Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência - Teoria e Prática

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Os estudos apresentados nesta obra pelo Ministro Luis Felipe Salomão e pelo Professor Paulo Penalva Santos refletem o exame dos principais pontos relativos ao direito concursal e falimentar, após 14 anos de vigência da Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei 11.101/2005) e da Lei Complementar 118/2005, que alterou o Código Tributário Nacional, adaptando-o ao novo sistema de reestruturação de empresas em dificuldades financeiras e econômicas._x000D_
Entre as principais novidades desta edição, merecem destaque o novo Capítulo IV (Assembleia Geral de Credores na Recuperação Judicial), resultado do desmembramento do antigo Capítulo VIII (que tratava genericamente de alguns outros temas realocados nos capítulos já existentes), permitindo o estudo mais detalhado de cada um dos pontos abordados. Ainda como exemplo das atualizações, o Capítulo VII foi ampliado para tratar da possibilidade de prorrogação de contrato essencial para o soerguimento das empresas em recuperação judicial._x000D_
Na jurisprudência, ganham relevo os julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei 11.101/2005, sobre os créditos submetidos e excluídos do âmbito da recuperação, além de precedentes abordando contratos firmados antes e depois da recuperação e falência._x000D_
Visando auxiliar a rotina forense daqueles que atuam na área de recuperação judicial e falência, a obra traz, como material suplementar, modelos de petições e decisões._x000D_
Por tudo isso, percebe-se a maturidade e o cuidado que os autores tiveram com a seleção dos temas e o propósito de atualização da obra no que concerne às novas questões surgidas no contencioso empresarial, ao exame das alterações legislativas, além da jurisprudência, principalmente do Superior Tribunal de Justiça.

15 capítulos

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I – ASPECTOS GERAIS DA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Luis Felipe Salomão

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Luis Felipe Salomão

Sumário: 1. Introdução – 2. O Superior Tribunal de Justiça e a evolução do direito privado – 3. O direito falimentar e suas fases – 4. A Lei de Recuperação de Empresas – aspectos gerais. É mesmo necessária sua revisão? – 5. Inovações do Código Civil de 2002 no âmbito do direito empresarial – 6. Deficiências no funcionamento da empresa moderna – 7. Breves anotações em termos de direito comparado moderno: 7.1. Portugal; 7.2. Alemanha; 7.3. Espanha; 7.4. França; 7.5. Itália; 7.6. Parlamento Europeu – insolvência transnacional (Regulamento 848/2015) – 8. Princípios gerais da lei brasileira (11.101/2005): 8.1. Preservação da empresa; 8.2. Separação do conceito de empresa e empresário; 8.3. Recuperação das sociedades viáveis e liquidação das não recuperáveis; 8.4. Proteção aos trabalhadores; 8.5. Redução do custo e do crédito; 8.6. Celeridade e eficiência do processo; 8.7. Segurança jurídica; 8.8. Participação ativa dos credores; 8.9. Maximização do valor dos ativos do falido; 8.10. Desburocratização da recuperação quanto ao micro e pequeno empresário; 8.11. Rigor na punição dos crimes – 9. O prazo de suspensão das ações e execuções em face do devedor, depois de deferido o processamento da recuperação judicial: 9.1. Execuções individuais; 9.2. Prosseguimento das execuções quanto aos coobrigados; 9.3. Execuções fiscais; 9.4. Registro do nome do devedor nos bancos de dados e cadastros de proteção ao crédito – 10. A questão da sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, observada a Lei 11.101/2005 – 11. Sucessão pelas adquirentes de unidades produtivas isoladas – 12. A responsabilidade de empresa subsidiária – 13. Possibilidade de participação de empresa em recuperação judicial em licitação pública – 14. Análise econômica do direito no âmbito da recuperação judicial e falência.

 

II – A DECLARAÇÃO JUDICIAL DA FALÊNCIA – Luis Felipe Salomão

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Luis Felipe Salomão

Sumário: 1. Introdução – breve histórico do direito falimentar – 2. Requisitos para a decretação da falência: 2.1. Sujeitos passivos; 2.2. Insolvência; 2.3. Omissões do devedor; 2.4. Atos de falência; 2.5. Sentença de quebra – 3. Ritos processuais – 4. Competência e princípio da universalidade – 5. Extensão da falência – 6. Citação, contestação e depósito – 7. Falência requerida com base no art. 94, I, da Lei de Falências e medidas cautelares – 8. Legitimação ativa – 9. Sentença que decreta a falência – 10. Recursos – 11. Litigância de má-fé – 12. Outras questões – 13. Ações revocatórias.

Falência vem de fallere, faltar, enganar.

Modernamente, é o processo de execução concursal.

No dizer elegante de Rubens Requião, é a solução judicial da situação jurídica do devedor-empresário que não paga no vencimento obrigação líquida.1

O autor divide a história da falência no direito brasileiro em três fases: período colonial, período imperial e período republicano.

 

III – A ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES NA FALÊNCIA – Paulo Penalva Santos

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Paulo Penalva Santos

Sumário: 1. Introdução – 2. Realização do ativo no DL 7.661/1945 – 3. A liquidação na Lei 11.101/2005 – 4. As modalidades de realização do ativo – 5. A participação ativa dos credores na liquidação – 6. A assembleia geral de credores na falência – 7. O direito de voto na assembleia geral de credores – 8. O direito de voto do Fisco – 9. A atual decisão assemblear obriga a todos – 10. O quorum para a deliberação da assembleia de credores – 11. Mudança de ambiente: o papel fundamental das assembleias de credores na Lei 11.101/2005 – 12. O princípio majoritário nas deliberações assembleares – 13. Objeto da deliberação dos credores – 14. A constituição de sociedade de propósito específico – 15. A criação de fundos de investimentos – 16. Conclusão.

O presente estudo examina o sistema do art. 145 da Lei 11.101/2005, que permite aos credores decidir, na falência, sobre quaisquer outras formas de liquidação do ativo, além dos meios regulares previstos na Lei de Falências.

 

IV – A ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Paulo Penalva Santos

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Paulo Penalva Santos

Sumário: 1. Introdução – 2. Deliberações na assembleia geral de credores na recuperação judicial: 2.1. Aprovação de plano prevendo tratamento diferenciado entre credores da mesma classe; 2.2. Possibilidade de o juiz alterar o plano aprovado em assembleia geral – 3. As alterações da Lei Complementar 147 de 2014.

O presente estudo tem por finalidade o exame de questões relevantes que envolvem a assembleia geral de credores na recuperação judicial, especialmente sobre a aprovação de plano que preveja tratamento diferenciado entre credores de uma mesma classe e sobre a possibilidade de o juiz alterar o plano aprovado em assembleia geral. Além disso, são objeto de exame as alterações promovidas pela Lei Complementar 147, de 2014, particularmente o plano especial para microempresas e empresas de pequeno porte.

A assembleia geral de credores é um órgão vital no sistema da recuperação judicial, pois tem por atribuição deliberar sobre a aprovação, rejeição ou modificação do plano apresentado pelo devedor. É nela que os credores decidem o destino do devedor, optando pela manutenção ou pelo desaparecimento da sociedade devedora.1

 

V – CRÉDITOS SUBMETIDOS OU EXCLUÍDOS DOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA FALÊNCIA – Luis Felipe Salomão

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Luis Felipe Salomão

Sumário: 1. Introdução – 2. Breve visão do sistema financeiro: 2.1. Resumo histórico da atividade bancária; 2.2. A atuação dos bancos; 2.3. Jurisprudência bancária – 3. Créditos submetidos aos efeitos da recuperação – 4. Créditos com garantia fiduciária e com garantia real: 4.1. Bens móveis e imóveis, fungíveis e não fungíveis; 4.2. Direitos reais “em garantia” e “de garantia” – 5. Créditos excluídos dos efeitos da recuperação – 6. Créditos com exclusão total – as exceções previstas no art. 49, § 3º, da Lei de Falências (não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial) – 7. Alienação fiduciária em garantia e cessão fiduciária de crédito – 8. A “trava bancária” na recuperação judicial – 9. As exceções previstas no art. 49, § 4º, da Lei de Falências – 10. Créditos com exclusão parcial – o art. 49, § 5º, da Lei de Falências – 11. Os créditos na falência: 11.1. Créditos concursais; 11.2. Créditos extraconcursais.

 

VI – O CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NA FALÊNCIA – Paulo Penalva Santos

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Paulo Penalva Santos

Sumário: 1. Introdução – 2. O crédito tributário na recuperação judicial – 2.1. A sucessão tributária na recuperação judicial; 2.2. Principal distinção entre a regra do CTN e a da Lei Falimentar; 2.3. A responsabilidade tributária na transformação, na fusão e na incorporação; 2.4. A responsabilidade tributária na cisão; 2.5. O conceito de filial e de unidade produtiva isolada; 2.6. O momento da comprovação da regularidade do crédito tributário na recuperação judicial; 2.7. Direito ao parcelamento. A correta interpretação do art. 57 da Lei 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN; 2.8. A Lei do Parcelamento Tributário Federal (Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014). O Programa Especial de Regularização Tributária (Lei 13.496, de 24 de outubro de 2017) – 3. O crédito tributário na falência: 3.1. A nova classificação de créditos na falência; 3.2. Compensação do crédito tributário; 3.3. O requerimento de falência pela Fazenda Pública. Impossibilidade. Violação ao princípio da razoabilidade e da função social da empresa – 4. Conclusão.

 

VII – OS CONTRATOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NA FALÊNCIA – Paulo Penalva Santos

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Paulo Penalva Santos

Sumário: 1. Introdução – 2. Contratos na vigência do DL 7.661/1945: 2.1. Os contratos unilaterais; 2.2. Contratos bilaterais; 2.3. Contratos de sociedade; 2.4. Contratos na concordata preventiva – 3. Contratos na Lei 11.101/2005: 3.1. Contratos na falência; 3.2. As relações contratuais regidas pelo art. 119; 3.3. Os contratos na recuperação judicial; 3.4 A possibilidade de prorrogação compulsória de contrato essencial para o soerguimento da empresa em recuperação judicial – 4. Casos especiais: 4.1. Arrendamento mercantil (leasing); 4.2. A alienação fiduciária; 4.3. Adiantamento a contrato de câmbio; 4.4. Concessionárias de serviço público – 5. O caso da cessão fiduciária de recebíveis: 5.1. Ações e execuções não sujeitas à recuperação judicial; 5.2. O caso específico da cessão fiduciária de recebíveis; 5.3. Bens de capital – 6. Conclusão.

No âmbito do Direito Concursal, uma das maiores preocupações dos juristas sempre foi com os contratos firmados pelo devedor. Com o advento da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, cabe mais uma vez indagar: como ficam as relações jurídicas oriundas de contratos firmados pelo devedor antes do pedido de recuperação judicial ou da falência? Qual a influência da decisão que determina o processamento da recuperação judicial ou da sentença declaratória de falência a respeito dos contratos que ainda não produziram todos os seus efeitos jurídicos? Assim, a finalidade deste breve estudo é analisar o tratamento jurídico dado pela Lei nº 11.101/2005, sempre em cotejo com o sistema legal ora revogado.

 

VIII – A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA RECUPERAÇÃO DE EMPRESA E NA FALÊNCIA – Luis Felipe Salomão

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Luis Felipe Salomão

Sumário: 1. Introdução: 1.1. Um pouco de história da atividade mercantil e da utilização da pessoa jurídica para esse fim; 1.2. Teorias acerca da natureza das pessoas jurídicas – 2. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – 3. A desconsideração no direito brasileiro: 3.1. Direito positivo; 3.2. Conceito; 3.3. A desconsideração e o bem de família; 3.4. Jurisprudência; 3.5. Abuso de direito ou fraude na recuperação judicial e falência; 3.6. Ação própria para apuração da responsabilidade dos sócios (LTDA) e controladoras/ administradores (S/A); 3.7. Extensão da falência aos sócios; 3.8. Pessoas atingidas pela desconsideração – 4. Aspectos processuais: 4.1. Desnecessidade de ação própria para aplicação da teoria da desconsideração; 4.2. Impugnação da decisão de desconsideração; 4.3. Prescrição e decadência; 4.4. Competência – 5. A desconsideração no Novo Código de Processo Civil.

Não se pode afirmar, com certeza, que houve um direito comercial na antiguidade.

 

IX – A APLICAÇÃO DO NOVO CPC À LEI 11.101/2005 – Luis Felipe Salomão

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Luis Felipe Salomão

Sumário: 1. Introdução – 2. Insolvência civil – 3. Cadastramento das pessoas jurídicas para comunicação processual via eletrônica – 4. Forma de contagem dos prazos: 4.1. Prazo de suspensão das ações em face da empresa em recuperação; 4.2. Prazos de direito processual, material e misto: a) prazos processuais: contestar e recorrer; prazos com chamadas de editais; b) prazos materiais: prescrição e decadência; para interpelação do administrador e cumprimento do contrato – artigo 117, parágrafo primeiro, LRF; prazo de ineficácia de atos para efeito de revocatória – artigo 129, IV e V; prazo para propositura da própria ação revocatória – artigo 132; c) prazos mistos: prazo de suspensão das ações – parágrafo 4 do artigo 6 da LRF; termo legal da falência – artigo 99-II; prazo para depósito elisivo da falência – artigo 98, parágrafo único; 4.3. Prazo em dobro para recorrer não se aplica a credores de sociedade em recuperação judicial; 4.4. Negócio processual (artigo 190 do NCPC) – 5. Cabimento do agravo de instrumento e sustentação oral: 5.1. Decretação da falência; 5.2. Decisão que defere o processamento da recuperação judicial – 6. Cabimento de ação rescisória – 7. Honorários de sucumbência e regra de transição – 8. Arbitragem e mediação no Novo CPC e a relação com a Lei de Recuperação e Falência: 8.1. Introdução; 8.2. Arbitragem e mediação, recuperação judicial e falência; 8.3. Jurisprudência do STJ sobre sentença arbitral e recuperação judicial.

 

X – OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Paulo Penalva Santos

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Paulo Penalva Santos

Sumário: 1. Introdução – 2. Honorários advocatícios: crédito equiparado ao trabalhista – 3. Honorários de sociedade de advogados – 4. Honorários advocatícios: ausência de limitador de 150 salários mínimos na recuperação judicial – 5. Conclusão.

Este capítulo tem o objetivo de discutir questões ligadas aos honorários advocatícios na recuperação judicial, em especial a classificação dos créditos decorrentes de honorários advocatícios de sociedades de advogados no âmbito de uma recuperação judicial.

Três questões serão analisadas: (i) se os honorários advocatícios devem ser inseridos na classe I (créditos trabalhistas) ou na classe III, de acordo com o art. 41 da Lei nº 11.101/2005 (“LRF”), (ii) se os honorários titularizados por sociedades de advogados gozam dos mesmos privilégios dos honorários de advogados (pessoa física) e (ii) partindo do pressuposto de que os honorários advocatícios se equiparam aos créditos trabalhistas, se seria correto limitar esse montante a 150 salários mínimos, de acordo com o art. 83, I, da LRF.

 

XI – A CONSOLIDAÇÃO SUBSTANCIAL NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: A PROBLEMÁTICA DO PLANO ÚNICO – Paulo Penalva Santos

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Paulo Penalva Santos

Sumário: 1. Introdução – 2. Grupos econômicos de direito e de fato – 3. Litisconsórcio ativo na recuperação judicial: a consolidação processual – 4. Plano de recuperação judicial único: a consolidação substancial – 5. A consolidação e a insolvência transnacional – 6. Conclusão.

A Lei de Falências e Recuperação de Empresas foi pensada para tratar da típica situação de uma única empresa em crise que, para se soerguer, apresenta seu plano de recuperação considerando a sua exclusiva situação econômica e patrimonial. Porém, o legislador – como é comum acontecer – não conseguiu prever certos casos que não se encaixavam neste cenário. A vida real sempre é mais complexa do que as situações descritas em lei.

Dentre os casos não disciplinados em lei, está quando a crise econômico--financeira não está restrita a uma empresa apenas, mas envolve um grupo de empresas. Como superar a crise quando (i) há mais de um devedor? (ii) diferentes empresas garantem o mesmo débito? (iii) há a possibilidade de decisões judiciais de diferentes juízos recuperacionais inviabilizarem o soerguimento do grupo econômico? (iv) as atividades empresariais são interligadas a ponto de ser inviável a superação da crise de apenas uma empresa do grupo?

 

XII – A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA MULTA ADMINISTRATIVA E SUA SUJEIÇÃO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Paulo Penalva Santos

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Paulo Penalva Santos

Sumário: 1. Introdução – 2. Distinção de tributo e multa administrativa – 3. O crédito tributário e as multas na falência – 4. O crédito tributário e as multas na recuperação: 4.1 Recuperação extrajudicial; 4.2 Recuperação judicial – 5. Conclusão.

No presente capítulo trataremos da polêmica acerca da suspensão ou não das execuções fiscais não tributárias, quando do deferimento do processamento da recuperação judicial, e da consequente sujeição desse crédito ao processo recuperacional. O art. 6º da Lei nº 11.101/2005 (“LRF”) dispõe que o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso das ações e execuções contra o devedor. Todavia, o § 7º excepciona dessa suspensão as “execuções de natureza fiscal”. Não devemos confundir “execuções de natureza fiscal” com “execuções fiscais”. Essa é uma interpretação simplista e, a nosso ver, incorreta, como demonstraremos ao longo deste trabalho.

Iniciamos este capítulo tratando da distinção entre tributo e multa administrativa. Embora ambos possam ser cobrados pela via da execução fiscal, esses créditos da Fazenda Pública ostentam objetivos muito diferentes. Enquanto o tributo visa, primordialmente, garantir os meios financeiros necessários ao funcionamento do Estado, a multa tem como principal finalidade punir o infrator. Essa distinção fundamental já sinaliza que tributos e multas não devem ter o mesmo tratamento no concurso de credores.

 

XIII – A RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL – Paulo Penalva Santos

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Paulo Penalva Santos

Sumário: 1. Introdução – 2. Os novos meios preventivos – 3. Observações preliminares: objeto da recuperação extrajudicial – 4. Legitimidade para apresentação do plano extrajudicial – 5. Requisitos para a homologação do acordo extrajudicial – 6. Requisitos formais – 7. Credores não abrangidos pela recuperação extrajudicial – 8. Proibição de pagamento antecipado ou de tratamento desfavorável – 9. Impedimentos à homologação do plano – 10. A suspensão de ações e a impossibilidade do pedido de decretação de falência – 11. Desistência do pedido – 12. A sentença homologatória é título executivo judicial – 13. Tipos de acordo – 14. Objeto – 15. A justificativa – 16. Abrangência do acordo. Possibilidade de instituição de subclasses pelo plano – 17. Critérios de apuração do percentual – 18. Condições de ordem econômica – 19. Os documentos contábeis – 20. O rito processual – 21. Efeitos do plano de recuperação extrajudicial – 22. A alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas – 23. Possibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado – 24. A nota de crédito industrial – 25. Conclusão.

 

XIV – MODELOS DE PEÇAS

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Sumário: 1. Petição de impetração de recuperação judicial – 2. Decisão de deferimento do processamento da recuperação – 3. Decisão prorrogando prazo de suspensão das execuções – 4. Sentença decretando a falência – 5. Sentença de habilitação do crédito falimentar – 6. Ofício suscitando conflito de competência – 7. Petição requerendo desconsideração da personalidade jurídica e extensão da falência a outra empresa do mesmo grupo econômico – 8. Sentença de extensão da falência.

EXMO. SR. DR JUIZ DE DIREITO DA VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO

 

GRERJ Eletrônica n.º [•]

 

[•] “1ª Requerente”, sociedade empresária com sede na [•], na cidade do Rio de Janeiro, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º [•] (doc. 01),

[•], “2ª Requerente”, sociedade empresária com sede na [•], inscrita no CNPJ/ MF sob o n.º [•] (doc. 02), e

[•], “3ª Requerente”, sociedade empresária com sede na [•], inscrita no CNPJ/ MF sob o n.º [•] (doc. 03),

em conjunto denominados “os Requerentes”, por seus advogados (docs. [•], vêm, com base nos artigos 47 a 48 da Lei n.º 11.101, de 2005, apresentar pedido de RECUPERAÇÃO JUDICIAL, na forma seguinte:

 

ANEXOS

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EMPRESA E ESTABELECIMENTO

1. Decisão judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos, preservado o direito de o empresário alterá-lo.

2. A vedação de registro de marca que reproduza ou imite elemento característico ou diferenciador de nome empresarial de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação (art. 124, V, da Lei n.º 9.279/1996), deve ser interpretada restritivamente e em consonância com o art. 1.166 do Código Civil.

3. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária.

4. Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo.

5. Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art. 1.024 do Código Civil.

 

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