Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência - Lei n. 13.146/2015, 2ª edição

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Esta obra pioneiramente comenta a Lei Brasileira da Inclusão – LBI (Lei n. 13.146/2015) também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, que recentemente entrou em vigor e representa um importante instrumental de defesa de direito e preservação da dignidade dessas pessoas. Dentro de uma análise plural, juristas e profissionais de outras áreas, mas estudiosos e dedicados ao tema, transitam tanto pelo referido Estatuto, como pela Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (primeiro documento internacional de direitos humanos incorporado em nosso ordenamento com status de emenda constitucional e inspirador da LBI), além da Constituição Federal e demais legislações pertinentes. O livro segue a estrutura dos dispositivos do Estatuto da Pessoa com Deficiência para comentar um a um os artigos da Lei, desenvolvendo temas como a não discriminação às pessoas com deficiência, o atendimento prioritário, o direito à vida, o direito à habilitação e à reabilitação, o direito à saúde, o direito à educação, o direito à moradia, a inclusão da pessoa com deficiência no trabalho, o direito ao transporte e à mobilidade, o acesso à informação e à comunicação, a tecnologia assistiva, o acesso à justiça, os crimes contra pessoas com deficiência etc. As análises trazem não só as posições doutrinárias mais atualizadas como a orientação que tem sido seguida pelos principais tribunais brasileiros. Além disso, conta com dois capítulos adicionais: um trata dos aspectos tributários, do benefício da prestação continuada e do auxílio-inclusão das pessoas com deficiência e o outro sobre a ADIn 5.357, que trata dos deveres dos estabelecimentos educacionais privados com relação às crianças com deficiências.

18 capítulos

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Um breve prefácio

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Um breve prefácio

Em boa hora surgem estes comentários sobre a Lei n. 13.146, de 16 de julho de 2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Consagrados doutrinadores especializados na área, sob a coordenação de Flávia Piva Almeida Leite, Lauro Luiz Gomes Ribeiro e Waldir Macieira da Costa Filho, comentam os artigos do novo diploma.

Antiga reivindicação – apenas na Constituição de 1988 teve-se uma clara definição, em nível de princípio constitucional, da necessidade de legislação destinada a promover a inclusão social das pessoas com deficiência –, juristas, sociólogos, políticos, religiosos e humanistas conscientizaram-se de que a sociedade não poderia mais omitir-se quanto ao dever do Estado de promover tal integração, antes entregue mais às instituições sociais privadas ou de caráter religioso.

Os arts. 227 a 228 da Carta Magna, que comentei em uma das primeiras abordagens completas da Lei Suprema (Comentários à Constituição do Brasil,

15 volumes, Saraiva, tendo a coautoria do saudoso Professor Celso Bastos), consagraram, no mais relevante Capítulo do Título VIII, dedicado à Família, considerada BASE DA SOCIEDADE, a necessidade de a sociedade como um todo, representada pelo Estado, ser responsável por essas pessoas. Não só em uma visão assistencialista, mas de inclusão social. A lei veio tornar o princípio estatuído no art. 3o, I (construir uma sociedade livre, justa e solidária), da

 

Apresentação – sobre leis e vidas

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Apresentação – sobre leis e vidas

Falar da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência é um passeio curioso pela minha história como militante das pessoas com deficiência.

É também me enveredar por trechos da minha trajetória que ajudaram a compor uma parte importante da Mara que sou hoje.

Lembro-me quando, pela primeira vez, tive contato com o texto que instituía o afamado Estatuto da Pessoa com Deficiência. O ano era 2005 e eu havia sido nomeada a primeira secretária da pessoa com deficiência do Brasil

– cargo criado pelo então prefeito de São Paulo José Serra. Na ocasião, devido a pontos de vista divergentes, passei a lutar, junto a outras pessoas com deficiência, para que tal texto não prosperasse.

Embora fosse um assunto ainda distante da minha realidade como secretária municipal, eu esperava somar minha força à de outros militantes da causa. Isso porque na época havia uma falta de consenso muito latente da sociedade civil organizada, que ansiava um aprimoramento do texto. Recordo-me, inclusive, de um compromisso em Brasília, onde tive a oportunidade de participar de uma sessão plenária com alguns colegas que lá estavam para lutar contra a aprovação do projeto de lei. Ali, deixei registrada minha opinião contrária ao Estatuto.

 

Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015

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Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015

Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência

(Estatuto da Pessoa com Deficiência)

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

COMENTÁRIOS INTRODUTÓRIOS AO ESTATUTO

DA INCLUSÃO E OS DIREITOS E LIBERDADES*

A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência vem introduzir no ordenamento jurídico aquilo que Habermas denomina “a inclusão do outro”1 e que envolve a visão dos direitos humanos “no plano global e no âmbito interno dos Estados”.

Uma visão kantiana, portanto, constante da segunda fórmula do imperativo categórico: “Age de tal maneira que uses a humanidade tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre, e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio”2 – ou instrumento.

“É própria do Direito essa nota de ‘alteridade’”3 – refere Miguel Reale.

Alteritas, de alter, outro, é uma expressão bastante significativa. O Direito é sempre “alteridade” e se realiza sempre por meio de dois ou mais indivíduos.

 

Título I - Disposições Preliminares

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ARTS. 1 o A 3 o

37

Tal o quadro de amplitudes e de limitações da aplicação do Estatuto da

Pessoa com Deficiência, a cargo do Estado, da família e da sociedade, que somos todos nós.

Constata-se, pelo exposto, quão distante encontra-se a sociedade atual de algumas cidades da Antiguidade, não obstante a violência e as injustiças ainda atuantes e discrepantes das Declarações de Direitos prevalecentes, afinal, no quadro de valores do século XXI, conforme se verifica das determinações da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência.

LIVRO I

PARTE GERAL

Título I

Disposições Preliminares

Capítulo I

Disposições gerais*

Art. 1 o É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com

Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.

 

Título II - Dos Direitos Fundamentais

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ARTS. 10 A 13

125

dispositivo. Acerca disso, a manifestação de Scarpinella: “Novidade digna de destaque está no § 4o, segundo o qual a tramitação prioritária independe de deferimento pelo órgão jurisdicional e deverá ser imediatamente concedida diante da prova da condição”70.

Nessa perspectiva, acrescenta-se que o art. 69-A, I e II, da Lei n. 9.784/99

(Lei do Processo Administrativo) determina a tramitação prioritária de procedimento administrativo, em qualquer instância, se for parte ou interessada pessoa na faixa de 60 anos em diante ou com deficiência física ou mental, mediante requerimento à autoridade competente.

Dessa forma, tema que implica em profunda reflexão, acerca de sua importância para as pessoas com deficiência, é o que lhes diz respeito ao atendimento prioritário, em razão das singularidades que apresentam em relação às demais pessoas. Tais singularidades justificam o discrímen de serem atendidas primeiramente em qualquer local e em qualquer situação, sem que as pessoas não tangidas por aquelas diferenciações sintam-se postergadas em seus comezinhos direitos.

 

Título III - Da Acessibilidade

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ARTS. 53 A 62

275

PARA DAR A MAIOR AMPLITUDE POSSÍVEL À ACESSIBILIDADE

DE PCDs. 1. Procuração com indicação errônea e incompleta de dispositivos impugnados em ação direta de inconstitucionalidade demanda regularização da representação processual, sob pena de indeferimento da petição inicial. 2. A Confederação Nacional do Transporte (CNT) possui, na condição de entidade sindical de grau máximo, legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes.

3. Erro técnico no conteúdo de norma não necessariamente gera inconstitucionalidade nem constitui escusa válida para descumprimento. 4. A

Constituição de 1988 e a Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada com status de emenda constitucional (CR, art. 5o, §

3o), traçam programa de especial de proteção às pessoas com deficiência, a fim de conferir-lhes o máximo de dignidade, igualdade e integração social. 5. Dever de oferta, por locadoras de veículos, de 5% dos carros da frota adaptados para pessoas com deficiência atende aos comandos dos arts. 227, § 2o, e 244 da Constituição. Impossibilidade técnica de parte da adaptação imposta pela lei não impede cumprimento da norma, a qual, por sua natureza protetiva, deve ser interpretada da maneira mais abrangente possível. 6. Adaptação de 5% da frota de carros das locadoras de veículos para pessoas com deficiência não se revela desarrazoado, desproporcional nem contrário ao princípio da livre iniciativa. 7. Parecer pela intimação da requerente para correção da irregularidade na representação processual e, no mérito, pela improcedência do pedido150.

 

Título IV - Da Ciência e Tecnologia

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348 Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência

Título IV

Da Ciência e Tecnologia*

Art. 77. O Poder Público deve fomentar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a inovação e a capacitação tecnológicas, voltados à melhoria da qualidade de vida e ao trabalho da pessoa com deficiência e sua inclusão social.

§ 1o O fomento pelo Poder Público deve priorizar a geração de conhecimentos e técnicas que visem à prevenção e ao tratamento de deficiências e ao desenvolvimento de tecnologias assistiva e social.

§ 2o A acessibilidade e as tecnologias assistiva e social devem ser fomentadas mediante a criação de cursos de pós-graduação, a formação de recursos humanos e a inclusão do tema nas diretrizes de áreas do conhecimento.

§ 3o Deve ser fomentada a capacitação tecnológica de instituições públicas e privadas para o desenvolvimento de tecnologias assistiva e social que sejam voltadas para melhoria da funcionalidade e da participação social da pessoa com deficiência.

 

Título I - Do Acesso à Justiça

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ARTS. 79 A 83

357

cialmente os que vêm descritos pelo constitucionalismo contemporâneo que implicam o respeito à pessoa humana 273.

Por meio da orientação da busca do conhecimento ordenado com emprego de tecnologias que superem limites funcionais e barreiras nos aspectos comunicacionais, em sentido amplo, conforme o inciso I do parágrafo único do art. 78, e a adoção de medidas que visem a acessibilidade da pessoa com deficiência à computação e aos meios de comunicação eletrônica, especialmente aos serviços oferecidos pelo governo274, conforme o inciso II do parágrafo único do art. 78, defrontamos com o envolvimento de vários atores que, por meio da ciência e da tecnologia, as afirmam como um problema dos cidadãos, pois todos devem o respeito à vida humana, valor maior do Estado brasileiro e também dos que assumem compromissos pela sua condição democrática de direito.

LIVRO II

PARTE ESPECIAL

Título I

Do Acesso à Justiça

Capítulo I

Disposições gerais*

 

Título II - Dos Crimes e das Infrações Administrativas

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442 Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência por força da Convenção Internacional da ONU, da capacidade legal da pessoa com deficiência, traz necessariamente um novo olhar, embasado nos direitos humanos, de dignidade e autonomia da pessoa com deficiência, privilegiando suas habilidades e capacidades, em vez de seus impedimentos, muitos destes provocados pelo entorno social e ambiental que a discrimina e limita.

Título II

Dos Crimes e das Infrações

Administrativas*370

Art. 88. Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1o Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se a vítima encontrar-se sob cuidado e responsabilidade do agente.

§ 2o Se qualquer dos crimes previstos no caput deste artigo é cometido por intermédio de meios de comunicação social ou de publicação de qualquer natureza:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 3o Na hipótese do § 2o deste artigo, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência:

 

Título III - Disposições Finais e Transitórias

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ARTS. 92 A 127

451

na medida em que culminou na repressão dos atos de discriminação em respeito ao princípio constitucional da igualdade.

Título III

Disposições Finais e Transitórias*

Art. 92. É criado o Cadastro Nacional de Inclusão da Pessoa com

Deficiência (Cadastro-Inclusão), registro público eletrônico com a finalidade de coletar, processar, sistematizar e disseminar informações georreferenciadas que permitam a identificação e a caracterização socioeconômica da pessoa com deficiência, bem como das barreiras que impedem a realização de seus direitos.

§ 1o O Cadastro-Inclusão será administrado pelo Poder Executivo federal e constituído por base de dados, instrumentos, procedimentos e sistemas eletrônicos.

§ 2o Os dados constituintes do Cadastro-Inclusão serão obtidos pela integração dos sistemas de informação e da base de dados de todas as políticas públicas relacionadas aos direitos da pessoa com deficiência, bem como por informações coletadas, inclusive em censos nacionais e nas demais pesquisas realizadas no País, de acordo com os parâmetros estabelecidos pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com

 

Pessoa com deficiência: aspectos tributários, benefício da prestação continuada e auxílio-inclusão (arts. 9o, VI, 40, 75, IV, e 94)

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486 Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência

A PESSOA COM DEFICIÊNCIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS,

BENEFÍCIO DA PRESTAÇÃO CONTINUADA

E AUXÍLIO-INCLUSÃO

(ARTS. 9o, VI, 40, 75, IV, E 94)*

A Lei n. 13.146/2015, denominada Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, pretendeu repisar, inovar, abarcar e regrar as diversas situações de maior interesse das pessoas com deficiência, a fim de se lhe resguardar, em igualdade de condições, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais, visando sua inclusão social e maior exercício da cidadania.

Com efeito, ela veio reafirmar direitos anteriormente previstos em leis esparsas, tendo por finalidade reforçar na promoção do resgate da dignidade daquelas pessoas com deficiência, que, quando muito, estão em posição de maior vulnerabilidade e risco em relação aos outros integrantes da sociedade.

Assim, veio lhes conferir maior projeção e proteção sociais, proporcionar melhores condições para preservação de um padrão de vida adequado, resguardando principalmente a manutenção do mínimo existencial.

 

O Estado Democrático de Direito e a concreção de direitos fundamentais

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488 Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência

O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A CONCREÇÃO

DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Quando se depara com o preâmbulo constitucional384, o que se percebe

é que se constitui em um preceito com assento no passado, voltado para o futuro, ou seja, age concomitantemente como inspiração e aspiração para a sociedade que pretende erigir.

Daí que age como um compromisso perene feito pelo Constituinte com efeito erga omnes para se pautar a construção daquela sociedade a partir dos valores ali estabelecidos, que visam alcançar e concretizar direitos e deveres na esfera interna e externa.

E a história da evolução dos direitos fundamentais demonstrou que, ultrapassada a fase inicial revolucionária que impôs o absenteísmo do Estado em relação àqueles, a necessidade fez mostrar que há momentos em que o ente estatal deve realmente agir, justamente para se evitar o atropelo a direitos que estão encarecidos desde antes, bem assim restabelecer o equilíbrio no tratamento isonômico entre concidadãos.

 

O direito tributário em prol dos direitos da pessoa com deficiência

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ARTS. 92 A 127

489

É certo, em última análise, que a participação se dá também em sede de contribuição por meio de tributos e contribuições legais, porque é com eles que se consegue viabilizar os projetos sociais adotados nas políticas públicas, que estabelecem graus de prioridades segundo a escala de necessidades de atendimento.

O DIREITO TRIBUTÁRIO EM PROL DOS DIREITOS DA

PESSOA COM DEFICIÊNCIA

É cediço que o tributo é o meio por excelência de arrecadação do Estado, diante de seu dever constitucional, para que ele consiga desempenhar bem seu papel e promova as áreas mais sensíveis que tocam à sociedade.

Legítimo como meio de se permitir a concreção das políticas públicas, variável em quantidade, qualidade, espaço territorial, temporal e outros aspectos, é, sem dúvida, que o exercício abusivo ou desmensurado do poder-dever arrecadatório pode, em contrapartida, afetar negativa e fundamentalmente a vida, a saúde, e a sua qualidade, a liberdade e outros tantos direitos, dos integrantes daquele espaço territorial.

 

O princípio da capacidade contributiva e os direitos da pessoa com deficiência

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492 Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência fundamentais mínimos, como a liberdade, a vida, a saúde, o bem-estar. Disso demanda, então, uma articulação globalizada de várias situações interdependentes, que, à medida que vão sendo concretizadas, vão pavimentando o acesso para seu fim último.

A vida independente, mesmo que sustentada em apoios, ajudas técnica e atendentes pessoais, só tomará corpo a partir da construção de vários segmentos de direitos, interligados como se asseverou, para que a participação social possa ser alcançada pari passu até atingir sua maior amplitude.

Isso é viável não apenas por meras imposições, mas também por meio de desonerações tributárias que envolverão a cadeia produtiva e idealística, para que assim se criem mais frentes, mecanismos e meios, que, perpassando pela concretização da acessibilidade ampla, conduzirão a alcançar o desiderato final que é a inclusão social plena.

A importância disso é imensurável, porquanto retira da pessoa com deficiência o estigma de estorvo da sociedade, construído ao longo dos tempos, para arremetê-la à posição de destaque como elemento importante de protagonismo no aprimoramento dessa sociedade; sem olvidar que as facilidades obtidas se revertem em benefício da sociedade como um todo.

 

O papel das isenções na consagração de direitos da pessoa com deficiência

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496 Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência

O segundo circunscreve a esfera da capacidade contributiva do sujeito passivo. Extrema o texto máximo o ponto além do qual, por excesso, o tributo torna-se confiscatório. O direito de propriedade encontra-se no limite da área de capacidade contributiva (grifou-se)397.

A ideia aplica-se de igual modo quando tratamos de incentivos fiscais, quer quando operam via da receita, como as isenções, quer quando atua na vertente da despesa pública, como subvenções, subsídios, porque, como acima visto, o fenômeno da extrafiscalidade tem como subjacente a capacidade contributiva como externação daquela isonomia material desejada como resultado final.

Ademais, a isonomia, que se pretende construir e alcançar, não raro, vem calçada não só na busca do tratamento por igual, mas, também, na garantia de que outros direitos poderão ser realizados na extensão e no exercício a partir do prisma da igualdade. Assim, por exemplo, o direito à vida, é a todos no território nacional garantido constitucionalmente, porém, há situações de maior vulnerabilidade que exijam especial proteção e medidas de resguardo estatais para que aquele direito primordial seja efetivamente alcançado, como

 

A isenção odiosa contida na Lei n. 7.713/88 – Do imposto sobre renda

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498 Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência levando em conta que tais veículos sofrem maiores alterações para se viabilizar seu uso por aquelas, de acordo com cada especificidade decorrente da deficiência, e também, por ser uma maneira de compensação pelas inúmeras barreiras de acessibilidade existentes na sociedade, inclusive por ausência de transporte público adequado, afetando consequentemente sua liberdade de locomoção.

Mesmo que não fosse tal motivo, a própria deficiência em si promove limitações e dificuldades que operam um sacrifício maior para aquela pessoa ou para seus familiares na obtenção de bens e víveres, fazendo desequilibrar a relação de aptidão de se contribuir com recursos para edificação das necessidades da sociedade.

Como outro exemplo, até para se corroborar o dito em parágrafo anterior, tem-se a isenção do pagamento do Imposto sobre Renda da Pessoa Física para portadores de moléstia grave (Lei n. 7.713/88), em cujo rol se enquadrem aquelas pessoas com deficiência que importem paralisia irreversível e incapacitante, cegueira ou esclerose múltipla.

 

O benefício de prestação continuada e o auxílio-inclusão

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ARTS. 92 A 127

501

tema público, de medidas de inclusão e de políticas públicas serão, tornando mais participativas em um contexto social cada vez mais amplo – fazendo que aqui se atinja o intento da Convenção que é enriquecer a experiência da coletividade ao se agregar o que aquelas têm para contribuir.

Por essa e pelas várias razões acima, essa incoerência normativa é inconstitucional, situação esta que depende de pronunciamento do Supremo

Tribunal Federal, que dará a interpretação ao dispositivo mais adequada ao texto constitucional.

Tribunais federais no país tergiversam sobre o tema, encarando-o como impedimento legal de se dar interpretação extensiva a situações de outorga de isenção (art. 111, II, do Código Tributário Nacional), fato objetável, pois não se trata de dar interpretação extensiva ao dispositivo, e sim, de se emprestar o alcance sistemático e finalístico adequado da norma, conforme a

Constituição Federal.

E se fizer uso da legislação tributária, o próprio Código Tributário Nacional, em art. 98, estabelece que “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”, embora especificamente não tenha regulado a matéria dessa isenção, o fato é que, qualquer leitura que se dê ao dispositivo, não poderá se afastar da Convenção Internacional das Pessoas com Deficiência, quando não antes, da própria Constituição Federal.

 

A Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.357 e a aplicabilidade do art. 28 da Lei n. 13.146/2015 em relação aos estabelecimentos educacionais privados

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506 Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência

A medida leva em consideração que as pessoas com deficiência moderada ou grave, normalmente, efetuam mais gastos que outras para sobreviver, se manter e trabalhar (com cuidadores, transporte, equipamentos médico-hospitalares, fraldas, medicamentos, apoios, ajudas técnicas, entre outros, não encontráveis no Sistema Único de Saúde e no Sistema Único de Assistência Social), retirando-lhe a capacidade financeira de realizar outras atividades em seu benefício e bem-estar.

Daí que esse complemento salarial deverá viabilizar um maior suporte para que aquela pessoa possa fazer mais que o de outra maneira se poderia fazer, evitando retrocesso em seu estágio de melhoria de condições ou retorno ao ponto de maior vulnerabilidade material, e também, servindo como meio de alavancar outros progressos.

Em que pese essa alteração, deverá se aguardar lei formal posterior específica, hoje em tramitação na Câmara dos Deputados, para que possa ser implantado e regulamentado, até porque dá a lei margem a dúvidas a entender que o Benefício de Prestação Continuada se convolará nesse Auxílio-Inclusão, ou poderá ser um outro complemento remuneratório que se agregará ao recebimento daquele benefício conjuntamente com o salarial decorrente da atividade laboral formal ou não.

 

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