Novo tratado de responsabilidade civil, 4ª edição

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Obra diferenciada, na estrutura e no conteúdo, conjugando o tratamento sistemático dos tratados aos desafios, novos e complexos, trazidos pelo século XXI. Dividida em duas partes, a primeira delas é destinada à Teoria Geral da Responsabilidade Civil, enunciando os seus escopos, princípios, elementos e pressupostos de incidência, seja na teoria subjetiva, seja na objetiva. Na segunda parte do livro, o leitor terá acesso às manifestações da responsabilidade civil pelas mais diversas áreas do direito inerentes a sociedades plurais e tecnológicas. Os capítulos relativos à responsabilidade civil digital, à responsabilidade civil e atitudes discriminatórias, ou a responsabilidade civil dos fabricantes de cigarro bem evidenciam essa mudança de postura, esse novo olhar.

 

27 capítulos

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Capítulo I - Introdução à responsabilidade civil

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Capítulo

I

Introdução à responsabilidade civil

“O que quer que façamos, assumimos responsabilidade por alguma coisa, mas não sabemos o que essa coisa é.” ( Jean-Paul Sartre)

1

A responsabilidade civil na sociedade de risco

“Temos aversão não apenas por coisas que sabemos nos terem causado dano, mas também por aquelas que não sabemos que danos podem causar.” (Thomas Hobbes)

1.1 Os riscos e o medo

“Se quisesse escolher um símbolo votivo para saudar o novo milênio, escolheria este: o salto

ágil e imprevisto do poeta-filósofo que sobreleva o peso do mundo, demonstrando que sua gravidade detém o segredo da leveza, enquanto aquela que muitos julgam ser a vitalidade dos tempos, estrepitante e agressiva, espezinhadora e estrondosa, pertence ao reino da morte como um cemitério de automóveis enferrujados.” Ao sugerir seis propostas para o milênio que se abre, ITALO CALVINO1 introduz a obra com o predicado da “leveza”, pois cada vez que o reino do humano parece condenado ao peso, será preciso mudar o ponto de observação, considerar o mundo sob outra ótica, outra lógica, outros meios de conhecimento e controle.

 

Capítulo II - Conceito da responsabilidade civil

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Capítulo

II

Conceito da responsabilidade civil

“Tudo o que sei é o que tenho palavras para descrever.” (Ludwig Wittgenstein)

Os conceitos possuem vida e história, um padrão de descobertas e de refinamentos. Para alcançarmos um conceito atual de responsabilidade civil, servir-nos-emos exclusivamente de um ensaio de análise semântica do filósofo PAUL RICOEUR,17 no qual examina o emprego contemporâneo do termo responsabilidade. Em direito civil, a responsabilidade é ainda definida em seu sentido clássico como “obrigação de reparar danos que infringimos por nossa culpa e, em certos casos determinados pela lei; em direito penal, pela obrigação de suportar o castigo”. É responsável todo aquele que está submetido a essa obrigação de reparar ou de sofrer a pena. A crítica surge pelo fato de o conceito ter origem recente – sem inscrição marcada na tradição filosófica –, mas possuir um sentido tão estável desde o século XIX, sempre portando a estrita ideia de uma obrigação. O adjetivo responsável arrasta em seu séquito uma diversidade de complementos: alguém

 

Capítulo III - Princípios da responsabilidade civil

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Capítulo

III

Princípios da responsabilidade civil

1

Uma breve menção aos princípios

Após a segunda metade do século XX ocorreu uma grande transformação na noção de Constituição. Ela renuncia à função meramente coadjuvante de norma ordenadora de divisão de competências e de limitação à atuação do Estado. Converte-se em norma jurídica superior do sistema, dotada de imperatividade e prevalência valorativa.

A Lei Maior emite decisões políticas fundamentais, estabelecendo as prioridades do ordenamento jurídico.

Mas só é possível dissertar sobre o poderio da Constituição com uma breve explanação sobre os princípios, uma vez que exercem a nobre tarefa de conduzir o ser humano ao centro do ordenamento. Segundo NICOLA ABBAGNANO, princípio é o “ponto de partida e fundamento de um processo qualquer”.22 Mais do que nunca esse conceito se adapta à representação contemporânea dos princípios e à sua supremacia axiológica no Estado Democrático de Direito.

 

Capítulo IV - Evolução histórica da responsabilidade civil

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Capítulo

IV

Evolução histórica da responsabilidade civil

A análise histórica permite a compreensão de muitas coisas: se considerada no interior de um instituto jurídico, teremos acesso à origem etimológica, aos conceitos e

à evolução do tema; se considerada em sua feição externa, na relação com o ordenamento, compreenderemos a origem das regras, a sua conexão com a estrutura e exigências do mercado e da vida social e a sua dependência em relação às correntes de pensamento (sobretudo filosófico e religioso) que penetram na bagagem cultural do jurista e orientam o legislador do seu tempo. Nessa história em forma de espiral, que se move do interno ao externo, o direito comparado oferece amplo modelo de exame, tanto pelas ideias e regras, como pelas sanções. A comparação entre as legislações constitui a trama do discurso.54

Na pré-história da responsabilidade civil, pode-se situar a vingança como a primeira forma de reação contra comportamentos lesivos. Na ausência de um poder central, a vendeta era levada a efeito pela própria vítima ou pelo grupo ao qual pertencia. O passo sucessivo foi a Lei de Talião: olho por olho, dente por dente – típico da tradição bíblica –, a qual, não obstante o seu rigor, tratava-se indubitavelmente de um temperamento dos costumes primitivos, em função da proporcionalidade do castigo. Apenas em um momento posterior a essas primitivas formas de autotutela deu-se início à compensação pecuniária, um acordo pelo qual a devolução de uma soma em dinheiro substituía tanto a vingança incondicional como a Lei de Talião. Nesse ambiente nasce a responsabilidade civil, no sentido moderno da expressão, compreendida como obrigação de restituir ao ofendido uma soma em pecúnia com a função de sancionar o ofensor e satisfazer o ofendido.55

 

Capítulo V - As funções da responsabilidade civil

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Capítulo

V

As funções da responsabilidade civil

1

A multifuncionalidade da responsabilidade civil

Fala-se de diversos modos sobre as funções do direito. De qualquer modo, é difusa a opinião de que em qualquer sociedade o ordenamento jurídico tenderá a funcionar em uma ou mais dentre as seguintes direções: (I) repressão de comportamentos; (II) prevenção de comportamentos; (III) criação e distribuição de poderes; (IV) distribuição de bens. Especificamente, no setor da responsabilidade civil há uma pluralidade de funções, sem qualquer prioridade hierárquica de uma sobre outra. Cremos que no direito brasileiro do alvorecer do século XXI, a conjunção dessas orientações permite o estabelecimento de três funções para a responsabilidade civil: (1) Função reparatória: a clássica função de transferência dos danos do patrimônio do lesante ao lesado como forma de reequilíbrio patrimonial; (2) Função punitiva: sanção consistente na aplicação de uma pena civil ao ofensor como forma de desestímulo de comportamentos reprováveis; (3) Função precaucional: possui o objetivo de inibir atividades potencialmente danosas. Certamente, há uma Função preventiva subjacente às três anteriores, porém consideramos a prevenção um princípio do direito de danos e não propriamente uma quarta função. A prevenção detém inegável plasticidade e abertura semântica, consistindo em uma necessária consequência da incidência das três funções anteriores. Isso não impede que se manifeste com autonomia, aliás, objetivo primordial da responsabilidade civil contemporânea.70

 

Capítulo VI - Modalidades de responsabilidade civil

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Capítulo

VI

Modalidades de responsabilidade civil

1

A clássica dicotomia – responsabilidade negocial e extranegocial (ou simplesmente “civil”)

Não é possível ingressar no estudo dos pressupostos da responsabilidade civil sem que se esclareça qual dentre as “responsabilidades” será abordada. Sabemos que invariavelmente a responsabilidade civil é uma obrigação de reparar danos, sejam eles patrimoniais ou existenciais. Porém, cumpre-nos avançar. Faz-se necessário perquirir o fundamento da imputação dos danos. Por quais razões o dano a uma pessoa é transferido para a esfera patrimonial de outra? A imposição de uma obrigação de indenizar é historicamente atribuída a danos contratuais ou derivados de um ilícito. Em face dessa clássica dicotomia, em sentido amplo a responsabilidade civil se notabilizou como uma obrigação de reparar danos, sejam eles resultantes do descumprimento de uma obrigação ou da violação de outros direitos alheios.

Contudo, esse conceito lato de responsabilidade civil merece ressalvas e aperfeiçoamentos. Devemos perscrutar o âmbito atual da responsabilidade civil à luz da sistemática do Código Civil, dos microssistemas de direito privado e de uma indispensável filtragem constitucional.

 

Capítulo VII - Pressupostos da responsabilidade civil – teoria subjetiva

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Capítulo

VII

Pressupostos da responsabilidade civil – teoria subjetiva

1

Introdução

1.1 Acepções da responsabilidade civil

Em sentido estrito e, para as finalidades propostas por este capítulo, a responsabilidade civil pode ser conceituada como a “reparação de danos injustos resultantes da violação de um dever geral de cuidado”. Com efeito, vimos que a responsabilidade civil detém três funções, cada qual contando com os seus pressupostos. Porém, ao adentrarmos no vasto campo das teorias subjetiva e objetiva, passamos à fase de verticalização do estudo da função reparatória da responsabilidade, que é a espinha dorsal do Código Civil e o eixo desse modelo jurídico nos dois últimos séculos. Assim, nos próximos capítulos nos distanciaremos de suas finalidades punitiva e precaucional, que apenas serão lateralmente abordadas. Sabemos que o conceito de responsabilidade civil na modernidade líquida é cambiante e assume formatos distintos conforme as múltiplas exigências de um ordenamento jurídico vocacionado à proteção e promoção do ser humano. Todavia, ao concentrarmos os nossos esforços na apreensão de conceitos como ato ilícito, culpa, abuso do direito, dano e nexo causal, estaremos precipuamente relacionando-os a uma específica função da responsabilidade civil, qual seja, a de reequilibrar o patrimônio da vítima, transferindo os danos ao agente.

 

Capítulo VIII - Pressupostos da responsabilidade civil – teoria objetiva

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Capítulo

VIII

Pressupostos da responsabilidade civil – teoria objetiva

“Viver é muito perigoso ... porque aprender a viver é que é o viver mesmo ... travessia perigosa, mas é a da vida.” (Guimarães Rosa)

1 O contexto histórico

1.1 As bases da teoria subjetiva

No Título II, estudamos a teoria subjetiva da responsabilidade civil. Consiste ela na reparação de danos injustos resultantes da violação de um dever de cuidado. O critério de imputação da obrigação de indenizar reside na ocorrência de um ilícito derivado de erro da conduta do agente. Os seus pressupostos foram precisamente delimitados: ato ilícito; culpa ou abuso do direito; dano injusto; nexo causal e nexo de imputação.

A teoria subjetiva encontrou as suas bases econômicas, sociais e ideológicas no contexto dos diversos iluminismos europeus, afirmando-se legislativamente com o Código

Civil francês de 1804. A base doutrinária da famosa regra do art. 1.382 do code – “O fato humano culposo sujeita o agente a reparar o dano” resultou dos estudos de Domat e Pothier.

 

Capítulo I - Responsabilidade civil no século XXI

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Capítulo

I

Responsabilidade civil no século XXI

1

As realidades dinâmicas e complexas do nosso século: um abismo cultural com o passado?

“A poesia é um emprego não linear da linguagem, quando o significado é mais do que apenas a soma das partes. E a ciência requer que a linguagem seja apenas a soma das partes. E só o fato de haver no mundo muita coisa que é mais do que a soma das partes significa que a abordagem tradicional, isto é, caracterizar apenas as partes e as relações, não será adequada para entender a essência de muitos sistemas que gostaríamos de explicar. Isso não quer dizer que não se possa explicar o mundo numa linguagem mais científica do que a poesia, mas tenho o pressentimento de que no futuro haverá uma linguagem mais próxima da poesia na ciência.” (Christopher Langton)

O poeta inglês W. H. AUDEN escreveu que o tempo adora a linguagem e perdoa todos os que vivem dela. Na literatura jurídica, as obras que abordam a responsabilidade civil também precisam lidar com o caminhar dos anos, que muitas vezes conferem novos significados a antigas palavras, reconstruindo as funções e os sentidos de determinados usos e costumes. Sem falar – esse é um velho problema do direito – que ações idênticas podem esconder intenções diversas. Há, também, convém lembrar, um contínuo processo social de valorar quais são os danos indenizáveis – aquilo que não é indenizável em determinado contexto histórico pode ser, e frequentemente é, em outro.

 

Capítulo II - Responsabilidade civil por fato próprio e por fato de outrem

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Capítulo

II

Responsabilidade civil por fato próprio e por fato de outrem

1 Responsabilidade civil por fato próprio

“Não sorria tranquilo, porque é feio ficar-se despreocupado com o semelhante só porque ele não é nosso comensal ou nosso amigo. Cada estranho é um irmão de destino, que ainda não nos foi apresentado, apenas.” (Cecília Meireles)

Responsável civilmente pelo dano é aquele que o pratica. Ao dizermos isso, estamos nos referindo àquele que, por ação ou omissão, esteja vinculado, em nexo causal, ao fato danoso. Em linha de princípio, a responsabilidade civil é individual. Respondemos por nossos próprios atos ou omissões. Não respondemos por ações ou omissões alheias. A responsabilidade por ato de outrem ou pelo fato da coisa – que adiante estudaremos – poderá se impor em certas situações, mas como exceção, não como regra. A responsabilidade civil está fundada no princípio do neminem laedere, ou seja, a fórmula, de elaboração romana, que nos recomenda agir de forma a não lesar os direitos de outrem. Quando o dano ocorre – seja moral, material ou estético –, busca-se compensar, ainda que parcialmente, o equilíbrio perdido. A responsabilidade civil centra-se na obrigação de indenizar um dano injustamente causado. Aguiar Dias, a propósito, anota que

 

Capítulo III - Responsabilidade civil pelo fato da coisa

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Capítulo

III

Responsabilidade civil pelo fato da coisa

“E é bom que haja uma ação de despejo, sempre devia haver, em toda casa, para que assim o sentimento constante do precário nos proibisse de revestir as paredes alheias com nossa ternura e de nos afeiçoarmos sem sentir até à humilde torneira, e ao corrimão da escada como se fosse um ombro amigo onde pousamos a mão.”

(Rubem Braga)

1 Construindo nexos de imputação entre pessoas e coisas

A responsabilidade civil opera, em boa medida, ligando ações humanas a certas consequências. A empresa que poluiu o rio deverá indenizar os danos, o motorista que dirigiu de modo imprudente (e causou danos) deverá indenizar a vítima, o fornecedor cujos serviços lesionam consumidor, contrariando expectativa de segurança, responderá pelas lesões. Mas não são só ações humanas que ensejam responsabilidade civil. Também, em certos casos, uma coisa poderá desencadear o mecanismo indenizatório.1138

Por certo, a coisa deverá estar ligada a alguém – a uma pessoa natural ou jurídica.

 

Capítulo IV - Responsabilidade civil nas relações de consumo

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Capítulo

IV

Responsabilidade civil nas relações de consumo

“Honrado Senhor Diretor da Companhia Telefônica:

Quem vos escreve é um desses desagradáveis sujeitos chamados assinantes; e do tipo mais baixo: dos que atingiram essa qualidade depois de uma longa espera na fila.”1180

(Rubem Braga)

1 O impacto do cdc no direito privado brasileiro

Do direito do consumidor vieram as grandes mudanças no direito privado brasileiro posteriores à Constituição de 1988. Não é exagero dizer que a legislação infraconstitucional que verdadeiramente promoveu os princípios da Carta de 1988 foi o Código de Defesa do Consumidor. A doutrina cedo percebeu sua vocação de expansão – seus conceitos, categorias e técnicas eram exportados, aos poucos, para os demais setores do direito privado. O direito civil, em particular, ainda regido – em 1990, quando o CDC foi editado – por um Código engendrado nos padrões mentais do século XIX, mostrava-se carente de um instrumental mais condizente com as profundas mudanças sociais havidas e em curso.

 

Capítulo V - Responsabilidade civil e direito à imagem

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Capítulo

V

Responsabilidade civil e direito à imagem

“Quando a Rainha Vitória perguntou ao miniaturista Alfred Chalon se a fotografia

– então recentemente inventada – representava uma ameaça à pintura, ele respondeu secamente: ‘Não senhora. A fotografia não consegue bajular’. Pois bem, Chalon, hoje consegue. Estamos num distante século XXI, veja só. Ainda existem coisas obsoletas como aviões, mas no geral avançamos muito. As fotos, hoje, bajulam, você faz o que quiser com elas. Fica gordo, magro, branco, preto, você escolhe. Na verdade, ninguém atualmente faz nada sem tirar uma foto. Ninguém mais vê shows, todos filmam ou tiram fotos dos shows. Ninguém vive, todos tentam filmar a vida. Deve ter sentido.

Podia falar sobre isso, mas estou com preguiça. Digo só que a foto, a foto mesmo, acabou. Aquela coisa de álbum, então, nem se fala. As pessoas tiram fotos, não veem fotos. Quer dizer, talvez vejam, mas só no celular, rapidinho. O que é celular? Ah,

Chalon, vai dar trabalho, não vou explicar. Quando chegar no meu século você vê. Ele

 

Capítulo VI - Responsabilidade civil digital

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Capítulo

VI

Responsabilidade civil digital

“A relação entre um escritor e o espírito de sua época é de infinita delicadeza, e a fortuna de suas obras depende de um bom arranjo entre os dois.” (Virginia Woolf )

1 Os breves (e espantosos) passos da Internet

A Internet – que surgiu como uma forma de interligação, de modo descentralizado, dos computadores militares americanos – passou a ser utilizada comercialmente nos Estados Unidos em 1987. Foi então que ganhou essa denominação, Internet.1380 No

Brasil, a Internet chegou em meados da década de 1990 (em 1995, especificamente, é publicada uma norma do Ministério das Comunicações que marca esse início). A Internet, sob o prisma técnico, é a conexão entre protocolos, conhecidos como IPs (internet protocol).1381 Esse IP, uma espécie de endereço digital, permite que as investigações descubram (ou tentem descobrir) de onde partiram certas postagens na rede. Há, ainda, os nomes de domínio (domain name system), que são os endereços que digitamos para chegar aos sites, complementados pelas respectivas terminações (top level domains), que são

 

Capítulo VII - Responsabilidade civil e atitudes discriminatórias

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Capítulo

VII

Responsabilidade civil e atitudes discriminatórias

1

A repulsa da Constituição às condutas discriminatórias

Não parece necessário muito esforço argumentativo para evidenciar a clara repulsa de nossa Constituição às atitudes discriminatórias. Sejam expressas através de ações

(como mais frequentemente ocorre) ou de omissões, não importa. A Constituição da

República, cujo fundamento, entre outros, é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), repudia quaisquer condutas que trilhem a estrada do menosprezo à pessoa humana, sua redução a tipos com propósitos ultrajantes ou isolacionistas. Nossa Constituição tem como objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art.

3º, I), garantir o desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II), erradicar a pobreza, a marginalização, e reduzir as desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3º, III), promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, IV). Desigualar pessoas, à luz da nossa Constituição, será sempre arbitrário e constitucionalmente vedado, a menos que a desequiparação busque, aí sim, reequilibrar situações de substancial desajuste. A diversidade de ideias, de religiões, de opções sexuais, de modos de vida, é bem-vinda e deve ser protegida e incentivada. Veremos, mais adiante, em situações e normas específicas, essa clara opção constitucional.

 

Capítulo VIII - Responsabilidade civil dos fabricantes de cigarros

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Capítulo

VIII

Responsabilidade civil dos fabricantes de cigarros

1 Uma reflexão contextualizada: privatização dos lucros e a socialização dos custos?

O cigarro contém mais de 4 mil substâncias tóxicas (estima-se que sejam 4,8 mil).

Não é só esse número que impressiona. A cada ano, morrem cerca de 5 milhões de pessoas no mundo em virtude do consumo de cigarro. O que corresponde aproximadamente a incríveis 10 mil mortes por dia. Estima-se que esses números dobrem nas próximas décadas, o que perfaria, em 2030, cerca de 10 milhões de mortes por ano. Trata-se, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), da principal causa de morte evitável em todo o mundo.

Há quem postule campanhas publicitárias contra o fumo cada vez mais drásticas, há quem defenda – como vem ocorrendo – uma restrição progressiva dos lugares, mesmo públicos, em que é permitido fumar, há quem enxergue que a solução é tributar, ainda mais acentuadamente, os cigarros. Talvez a solução esteja com todos, é certo que os caminhos de combate não se excluem, pelo contrário. Neste livro, porém, focado na responsabilidade civil, nossa preocupação é epistemologicamente restrita: as empresas de tabaco podem ser condenadas civilmente a indenizar os fumantes e seus familiares?

 

Capítulo IX - Responsabilidade civil ambiental

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Capítulo

IX

Responsabilidade civil ambiental

1

As novas bases éticas do direito ambiental

“A poesia é um emprego não linear da linguagem, quando o significado é mais do que apenas a soma das partes. E a ciência requer que a linguagem seja apenas a soma das partes. E só o fato de haver no mundo muita coisa que é mais do que a soma das partes significa que a abordagem tradicional, isto é, caracterizar apenas as partes e as relações, não será adequada para entender a essência de muitos sistemas que gostaríamos de explicar. Isso não quer dizer que não se possa explicar o mundo numa linguagem mais científica do que a poesia, mas tenho o pressentimento de que no futuro haverá uma linguagem mais próxima da poesia na ciência.” (Christopher Langton)

O direito ambiental dialoga com novas bases éticas, que se põem mais fortes neste século XXI. À luz de uma cosmovisão individualista da sociedade, seus componentes interagem a partir de uma lógica da competição. O direito dos nossos dias – mesmo o direito privado –, sem desconhecer que a sociedade é, também, o locus da competição, opera com a ideia de cooperação, de solidariedade. No pós-positivismo

 

Capítulo X - Responsabilidade civil no direito das famílias

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Capítulo

X

Responsabilidade civil no direito das famílias

1

As famílias

1.1 Modelando a importância e a feição das famílias

“O matrimônio moderno aparentemente perdeu toda sua razão de ser: entretanto, isso não é uma objeção contra o matrimônio, mas contra a modernidade. A razão do matrimônio residia na responsabilidade exclusiva do homem: dessa maneira havia um elemento preponderante no matrimônio, enquanto que hoje anda coxo das duas pernas. A razão do matrimônio residia no princípio de sua indissolubilidade: isso lhe conferia um caráter que, diante do ocaso dos sentimentos e das paixões, dos impulsos e do momento, sabia fazer-se escutar. Residia também na responsabilidade das famílias quanto à escolha dos esposos. Com essa indulgência crescente pelo matrimônio por amor foram eliminadas as próprias bases do matrimônio, tudo o que o erigia em instituição. Jamais, jamais mesmo, se funda uma instituição sobre uma idiossincrasia; repito, não se pode fundar o casamento no ‘amor’ – deve fundar-se no instinto da espécie, no instinto de propriedade, no instinto da dominação que sem cessar se organiza na família como pequena soberania, que tem necessidade dos filhos e dos herdeiros para se manter, fisiologicamente também, na medida do poder, de influência, de riqueza, para preparar missões amplas, uma solidariedade de instinto nos séculos. O matrimônio, enquanto instituição, já contém a afirmação da forma de organização maior e mais duradoura: se a sociedade, considerada como um todo, não pode dar caução de si mesma até as gerações mais remotas, o matrimônio é completamente desprovido de sentido. O casamento moderno perdeu a sua significação – por conseguinte é abolido.”

 

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