Teoria do fato jurídico : plano da validade, 15ª edição

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Fruto de muito conhecimento, muitas reflexões e incansáveis pesquisas e análises, o admirável trabalho do Professor Marcos Bernardes de Mello a respeito do Fato Jurídico é reconhecido nacional e internacionalmente como referência sobre o tema. O estudo proposto pelo autor desenvolve-se nos seguintes volumes: Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência; Teoria do Fato Jurídico – Plano da Validade; Teoria do Fato Jurídico – Plano da Eficácia. Embora sejam independentes, a leitura integrada de todos os volumes permitirá uma visão plena e completa desse instituto fundamental da Ciência do Direito. Neste livro, é estudada a questão da validade de um modo geral, nos vários ramos do direito, levantando-as com base no estudo comparativo dos grandes sistemas jurídicos do Ocidente, mas com especial referência ao sistema jurídico pátrio, de modo a alcançar um grau de abstração compatível com uma teoria jurídica.

 

27 capítulos

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Capítulo II - Dos Pressupostos de Validade

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CAPÍTULO II

Dos Pressupostos de Validade

§ 8º Considerações gerais

Consoante mostramos antes, a definição dos pressupostos de validade do ato jurídico se põe no campo da Dogmática Jurídica. É, portanto, uma questão de técnica jurídica. Cada sistema jurídico os estabelece segundo os critérios que o norteiam, embora haja parâmetros axiológicos que devam ser atendidos, como, por exemplo, a conformidade do ato jurídico com o direito (= licitude e possibilidade jurídica do objeto) e a natureza das coisas (= possibilidade natural do objeto), que constituem limites gerais de validade. Por isso, tem-se como pressuposto primeiro de validade que o ato jurídico não seja contrário a direito cogente, nem à natureza das coisas. A infração de norma cogente, seja impositiva ou proibitiva, quando não estabeleça, ela própria, outra sanção, acarreta, só por si, a invalidade (nulidade) do ato jurídico (Código Civil, art.

166, VII). Do mesmo modo, se o seu objeto é fisicamente impossível.

 

Capítulo I - Noções Fundamentais

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TÍTULO II

Da Invalidade dos Atos Jurídicos

CAPÍTULO I

Noções Fundamentais

§ 15. Invalidade e ilicitude

Não há unanimidade em doutrina sobre a natureza ilícita do ato jurídico inválido, bem assim sobre o caráter de sanção da invalidade.

Neste capítulo procuraremos demonstrar tanto a natureza ilícita do ato inválido como que a invalidade constitui uma sanção a ele imposta.

Uma classificação cientificamente rigorosa deve individuar as espécies segundo dados essenciais que, por lhes serem próprios e exclusivos, permitem distingui-las das demais. Quando se trata de fatos jurídicos, a sua substância reside nos elementos nucleares do seu suporte fáctico hipotético, tal como descrito na norma jurídica. O núcleo do suporte fáctico se compõe do elemento cerne e de elementos completantes91. Estes são os dados essenciais que permitem distinguir os fatos jurídicos para fins de classificá-los. Adotado esse critério, podemos afirmar que o cerne do núcleo do suporte fáctico constitui o elemento caracterizador do gênero a que pertence o fato jurídico, enquanto os seus elementos completantes definem cada espécie.

 

Capítulo II - Graus da Invalidade

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CAPÍTULO II

Graus da Invalidade

§ 19. Nulidade e anulabilidade

1. Considerações preliminares

Os atos que importam infrações das normas jurídicas a que o direito imputa a sanção da invalidade não têm a mesma natureza nem o mesmo significado. Há deles (a) que afetam a própria ordem pública102, porque implicam violação de normas jurídicas cogentes (ato com objeto ilícito ou impossível, por exemplo); outros (b) que prejudicam diretamente as pessoas em seus interesses particulares, privados, mas que, pelas suas consequências ilícitas, não podem ser admitidos no mundo jurídico como se fossem perfeitos.

Considerando a gravidade da infração e a importância do interesse a resguardar, os sistemas jurídicos impõem sanções de maior ou menor intensidade, punições mais ou menos severas, que refletem o grau de sua repulsa ao ato.

A estruturação em cada ordenamento jurídico do sistema das invalidades é uma questão de técnica legislativa. No direito brasileiro, há dois graus de invalidade: (a) nulidade, que constitui a sanção mais enérgica, acarretando, entre outras consequências, em geral, a ineficácia erga omnes do ato jurídico quanto a seus efeitos próprios, além da insanabilidade do vício, salvo exceções bem particularizadas, e (b) anulabi-

 

Capítulo III - Espécies de Invalidade

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CAPÍTULO III

Espécies de Invalidade

§ 20. Invalidade total e parcial

1. Conceituação

Quanto à sua abrangência, a invalidade pode ser total, quando alcança todo o ato jurídico, ou parcial, se apenas parte dele é considerada inválida, permanecendo válido o restante. Diz o art. 184 do Código Civil, primeira parte, que “... a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável...”121.

2. Invalidade e separabilidade de partes do negócio jurídico

O problema da invalidade total ou parcial do negócio jurídico, como é evidente, está relacionada, especificamente, à questão da separabilidade de suas partes, a qual se condiciona, por sua vez, à preservação da integridade do ato jurídico, tanto do ponto de vista (a) objetivo como (b) subjetivo.

2.1. Objetivamente, só é possível falar-se em invalidade parcial se a exclusão da parte inválida não atinge o negócio jurídico em sua essência, isto é, a separação não descaracteriza o seu suporte fáctico. Se a separação o desfigura, não há invalidade parcial, mas total. Sob esse aspecto tem influência relevante a problemática da composição do negócio jurídico em relação à quantitatividade, ou seja, é necessário levar em conta se há (a) unidade ou pluralidade, (b) unitariedade ou complexidade no ato jurídico, bem assim se há (c) união externa ou interna de negócios jurídicos.

 

Capítulo I - Das Causas de Nulidade

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TÍTULO III

Da Nulidade

CAPÍTULO I

Das Causas de Nulidade

§ 24. Generalidades

Na definição das causas de nulidade, como ocorre em toda essa

área, cada comunidade jurídica tem liberdade na sua indicação. Não há paradigmas preestabelecidos a obedecer, apesar de que, em geral, com ligeiras variações, os sistemas jurídicos de inspiração romanística adotam, praticamente, a mesma orientação. O Código Civil brasileiro (arts. 166 e 167) declara ser nulo o negócio jurídico quando:

I — celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II — for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV — não revestir a forma prescrita em lei; V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII — a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção; VIII — seja viciado por simulação nocente.

 

Capítulo II - Da Incapacidade Absoluta do Agente

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CAPÍTULO II

Da Incapacidade Absoluta do Agente

§ 25. Menor de dezesseis anos

A incapacidade absoluta de agir priva a pessoa, completamente, da capacidade de praticar, validamente, qualquer ato jurídico.

No direito brasileiro, desde a vigência do Estatuto da Pessoa com

Deficiência (EPD), que alterou o art. 3º do Código Civil, somente os menores de dezesseis anos carecem, de modo absoluto, de capacidade de agir139. Visa-se, com essa restrição, proteger aqueles que, pela inexperiência decorrente do pouco tempo de vida, não têm condições de discernimento para a condução de seus interesses, em pessoa e sem ser representado por pais ou tutor. Ao absolutamente incapaz se recusa o poder praticar qualquer ato jurídico. O ato jurídico de seu interesse somente poderá ser realizado por meio do seu representante (pais, tutor).

A tradição jurídica nacional140 orientou-se no sentido de considerar nulos os negócios jurídicos realizados diretamente pelo absolutamente incapaz. Essa solução, no entanto, nos parece de todo inadequada, em razão dos problemas que acarreta na experiência jurídica, desa-

 

Capítulo III - Da Incompatibilidade com a Boa-fé e a Equidade

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CAPÍTULO III

Da Incompatibilidade com a

Boa-fé e a Equidade

§ 27. Má-fé. Incompatibilidade com a equidade

A boa-fé não era considerada pressuposto de validade dos atos jurídicos. Se um dos figurantes agisse de má-fé na conclusão de negócio jurídico, não haveria nulidade, embora pudesse influir, quanto à anulabilidade, como elemento caracterizador do dolo (vício da vontade). O

Código de 1916 somente se referia à boa-fé como elemento de suporte fáctico de certos fatos jurídicos, em geral para dar eficácia putativa a atos que, sem ela, não a teriam, como nos casos de aparência (credor putativo — art. 935; herdeiro aparente — art. 1.600, e. g.). No que respeita ao direito matrimonial, a boa-fé tem relevante importância no plano da eficácia do casamento. Mesmo nulo, o casamento produzirá todos seus efeitos até o momento do registro da sentença que decretar-lhe a nulidade em relação aos cônjuges ou ao cônjuge de boa-fé quanto ao impedimento para casar (= casamento putativo). Assim, se ambos os cônjuges desconheciam a existência do impedimento, o casamento produzirá sua eficácia relativamente aos dois; se apenas um deles estava de boa-fé, tão somente no que tange a ele se irradiarão os efeitos (Código

 

Capítulo IV - Ilicitude, Impossibilidade e Indeterminabilidade do Objeto

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CAPÍTULO IV

Ilicitude, Impossibilidade e

Indeterminabilidade do Objeto

§ 28. Da ilicitude do objeto (Código Civil, art. 166, II,

1ª parte)

1. Conceituação

A ilicitude do negócio jurídico ou de seu objeto constitui causa de nulidade. O Código Civil, a exemplo do anterior, não definiu, especificamente, o que se deve considerar ilícito para fins do art. 166, II, 1ª parte, não se podendo ter como paradigma o conceito que se pode tirar dos arts. 186 e 187. No entanto, a norma do art. 122, ao considerar lícito tudo aquilo que não é contrário a direito, aos bons costumes e à ordem pública, nos permite concluir, a contrário senso, que a ilicitude compreende a contrariedade à lei, à moral (bons costumes) e à ordem pública.

O conceito de licitude do objeto do negócio jurídico, assim, está, essencialmente, relacionado ao de conformidade com o direito, expressão, como vimos antes (§ 13), que não se restringe ao aspecto da pura legalidade, mas inclui a questão da moralidade145 e do respeito à ordem pública. Objeto ilícito é aquele contrário a direito, portanto, não somente à lei, mas também à moral (bons costumes) e à ordem pública. Por isso, a nulidade por ilicitude do objeto não se limita a afetar o negócio jurídico (a) cujo objeto seja contrário à lei em sentido estrito, seja ile-

 

Capítulo V - Ilicitude do Motivo Determinante do Negócio Jurídico

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CAPÍTULO V

Ilicitude do Motivo Determinante do

Negócio Jurídico

§ 31. Motivo ilícito

1. Considerações gerais

Motivo do negócio jurídico é a razão intencional, o porquê, o móvel que conduz as pessoas a realizá-lo. Se A vendeu sua casa porque pretende comprar outra ou porque vai residir em outra cidade, ou por qualquer outra razão, e se B a comprou para nela morar, ou para fins de especulação imobiliária, não tem, em regra, relevância alguma quanto à validade ou eficácia da compra e venda. O que tem significado é o fim do negócio jurídico (= objeto do ato jurídico), aquilo que de positivo ou negativo ocorre na esfera jurídica dos figurantes do ato jurídico como decorrência da causa, considerada esta no sentido de atribuição jurídica do negócio, relacionada, portanto, ao fim prático que se obtém em decorrência dele199

(no caso do exemplo, sendo a causa credendi, sua atribuição consiste em constituir direito de propriedade). O fim (= objeto) e a causa são objetivamente considerados e respondem à pergunta para que o negócio jurídico se realiza?, enquanto os motivos têm caráter subjetivo e dizem respeito às razões, aos escopos, aos objetivos que levam ao negócio jurídico e respondem à questão por que formalizá-lo? Motivo, porque é móvel psíquico, razão condutora de ato, constitui questão fáctica, não jurídica per se. Objeto, ao contrário, por dizer respeito à atribuição jurídica do negócio, tem natureza exclusivamente jurídica, nunca fáctica.

 

Capítulo VI - Desrespeito a Disposição Legal sobre Forma

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CAPÍTULO VI

Desrespeito a Disposição Legal sobre Forma

§ 32. Desrespeito à forma

Se a lei exige ou, contrariamente, proíbe determinada forma, o desrespeito a essa exigência ou proibição implica nulidade do ato jurídico (Código Civil, art. 166, IV).

Assim, por exemplo, é nulo o pacto antenupcial que seja realizado por meio de escrito particular, por infração ao art. 1.640, parágrafo único, do Código Civil. Do mesmo modo o são os negócios jurídicos que tenham por objeto a constituição, transmissão, modificação ou renúncia de direito real sobre imóvel se o seu valor é superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País (Código Civil, art. 108).

O desatendimento a solenidade formal (= aquela que integra a forma) também implica nulidade do ato jurídico. Se, em vez de duas testemunhas (Código Civil, art. 1.864, II), apenas uma comparece ao ato de formalização de testamento público, há nulidade. Da mesma forma é nulo o testamento público se, comparecendo as duas testemunhas, uma delas se ausenta do local, mesmo temporariamente, durante a sua lavratura pelo notário; a presença das testemunhas durante todo o ato é elemento formal essencial de validade.

 

Capítulo VII - Da Simulação

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CAPÍTULO VII

Da Simulação

§ 35. Simulação invalidante

1. Conceituação

Simular significa, em linguagem comum, aparentar, fingir, disfarçar. Simulação é o resultado do ato de aparentar, produto de fingimento, de hipocrisia, de disfarce, de mentira. O que caracteriza a simulação é, precisamente, o ser não verdadeira, intencionalmente, a declaração de vontade. Na simulação quer-se o que não aparece, não se querendo o que efetivamente aparece.“Ostenta-se o que não se quis; e deixa-se, inostensivo, aquilo que se quis”203.

Na sistemática do Código Civil de 1916, a simulação constituía causa de anulabilidade do ato jurídico, mas somente quando praticada com a intenção de violar a lei ou de prejudicar terceiros, ainda que, mesmo não havendo má-fé, efetivamente, lhes causasse dano (art. 103).

À base do ato simulado estavam o seu caráter mentiroso e sua natureza danosa a terceiros. Portanto, somente seria anulável o negócio jurídico quando houvesse simulação nocente, fosse relativa ou absoluta.

 

Capítulo I - Das Causas de Anulabilidade em Geral

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TÍTULO IV

Da Anulabilidade

CAPÍTULO I

Das Causas de Anulabilidade em Geral

§ 38. Introdução

A anulabilidade é sanção que se atribui ao ato jurídico em consequência de certas circunstâncias que a lei considera causadoras de deficiência em elemento nuclear de seu suporte fáctico. Nos sistemas jurídicos, em geral, e no brasileiro, em particular, constitui o grau mais leve das sanções de invalidade imputáveis aos atos jurídicos.

O Código Civil (art. 171) relaciona como causas de anulabilidade, apenas, (i) a incapacidade relativa do agente e (ii) os chamados vícios da vontade, ou do consentimento, resultantes de erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo ou fraude contra credores. Essa enunciação, porém, afora a impropriedade terminológica que encerra, é insuficiente, uma vez que, (c) além dos casos em que a própria norma jurídica a imputa como sanção, a anulabilidade tem ainda como causa (d) a falta de assentimento de terceiro que a lei considere necessária para a prática de certos atos jurídicos por pessoas em determinadas situações jurídicas.

 

Capítulo II - Da Falta de Assentimento de Outrem

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CAPÍTULO II

Da Falta de Assentimento de Outrem

§ 39. Considerações gerais

De início é necessário distinguir, por suas consequências, a falta de assentimento da falta de consentimento para a prática do ato jurídico. Se o bem pertence em comum ao casal, a venda do bem imóvel há de ser feita pelos dois cônjuges, donde haver consenso, acordo de vontades, consentimento. Se o bem é particular de um deles, não há que falar de consentimento, uma vez que a decisão de alienar pertence ao titular do direito, mas é necessário o assentimento, portanto, a concordância do outro. No consentimento há vontade em comum, enquanto no assentimento existe adesão, anuência, aprovação, autorização. Se a hipótese é de consentimento, a sua falta implica ineficácia do ato em relação ao cônjuge que deveria consentir, porque o bem lhe pertence em comunhão. Se o marido vende bem comum, ou bem pertencente em particular à mulher, a venda é ineficaz em relação à mulher e vice-versa, uma vez que vendeu sem ser dono (= titular do domínio). Diferentemente, se o cônjuge vende bem que é seu particular sem o assentimento do outro cônjuge, há anulabilidade que somente pode ser demandada pelo prejudicado ou seus herdeiros (Código Civil, art. 1.645 e

 

Capítulo III - Dos Vícios da Vontade

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CAPÍTULO III

Dos Vícios da Vontade

§ 42. Vícios da vontade

A vontade juridicamente relevante, aquela que pode compor suporte fáctico de ato jurídico, é a que se exterioriza mediante manifestação ou declaração. A vontade que se mantém interna não serve à concreção de suporte fáctico (Código Civil, arts. 110 e 111, 2ª parte). Importa, fundamentalmente, que a vontade seja manifestada conscientemente, isto é, que a pessoa tenha querido manifestar aquele conteúdo volitivo que foi exteriorizado. Como se vê, é necessário, no trato dos atos jurídicos, que sejam considerados três dados essenciais: (a) a exteriorização da vontade, (b) o querer a manifestação e (c) a vontade em si mesma (= conteúdo).

(a) Se não há exteriorização, mesmo que internamente, psicologicamente, se queira, vontade não há no plano jurídico. Não é possível, assim, falar de ato jurídico, ou mesmo de vontade. Só a vontade que se torna conhecida dos outros, porque manifestada, pode ser considerada suficiente para gerar ato jurídico. Essa a ratio da norma do art. 110 do

 

Capítulo IV - Do Erro

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CAPÍTULO IV

Do Erro

§ 43. Generalidades

1. Conceituação

O erro na manifestação de vontade se caracteriza por uma falsa representação psicológica da realidade. Aquilo que a pessoa acredita ser a realidade, na verdade, não é. No erro, a falsidade da representação constitui o fator determinante do conteúdo da vontade manifestada.

Portanto, a vontade que se exteriorizou é produto do erro, de modo que, se a pessoa conhecesse a realidade, não a teria expressado, ou a teria manifestado com outro sentido.

O erro implica uma divergência inconsciente entre a vontade e a sua manifestação242.

2. Erro e ignorância

Desde os romanos distinguia-se o erro da ignorância. Em verdade, filosoficamente, são situações distintas. Enquanto a ignorância se caracteriza pela ausência de conhecimento, no erro o conhecimento existe, mas falsamente quanto à realidade. A rigor, porém, a ignorância constitui uma causa de erro243, porque muitas vezes a falsa representação dos fatos (= erro) resulta da falta de conhecimento das circunstâncias reais. Por ignorância, erra-se. As espécies de erro essen­­cial sobre a pessoa que tornam o casamento anulável (Código Civil, art. 1.557), por

 

Capítulo V - Do Dolo

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Capítulo V

Do Dolo290

§ 47. Dolo invalidante291

1. Conceituação

Consiste o dolo invalidante na ação ou omissão intencionais de um dos figurantes, ou de terceiro, neste caso com o conhecimento de um deles, com a finalidade de induzir, fortalecer ou manter o outro figurante em falsa representação da realidade, visando, em benefício próprio ou de terceiro, a que pratique ato jurídico que não realizaria se conhecesse a verdade292. O dolo que vicia a vontade, em suma, se caracte-

ção. A obrigação de indenizar o dano não tem lugar se o prejudicado conhecia o fundamento da nulidade ou da impugnabilidade ou, por negligência, não conhecia

(mas devia conhecer)”. As interpolações são nossas.

290. O vocábulo dolo empregado para designar vício do consentimento vem do latim dolus, i, que significa engano, embuste, trapaça, traição, insídia. Tem, portanto, sentido absolutamente diferente daquele empregado em direito penal, que, nesse caso, significa a vontade consciente, a intenção de praticar um delito. Há autores, como Savigny (Sistema del derecho romano actual, v. 2, p. 212 et passim), que empregam a palavra fraude para designar o dolo invalidante, o que leva a certas confusões conceptuais, como mostraremos mais adiante. Há quem o denomine engano doloso (Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, v. 2, t. 1, p. 225).

 

Capítulo VI - Da Coação

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CAPÍTULO VI

Da Coação

§ 51. Coação invalidante325

1. Conceituação

A doutrina diferencia a violência que elimina a vontade (vis absoluta) e faz inexistente o ato praticado sob ela e a violência de cunho moral que apenas vicia a manifestação da vontade (vis compulsiva), tornando anulável o ato jurídico.

Se A, usando de força física, toma da mão de B e a conduz na assinatura de um contrato, ou põe no papel a sua impressão digital (exemplos de vis absoluta), na realidade não houve vontade, nem manifestação de vontade. A força física transforma B em “instrumento” da vontade de A, em “meio” de seu agir, porque, na realidade, somente A age.

Precisamente porque não há qualquer vontade ou ato da vítima, tem-se por inexistente o ato jurídico produzido como consequência da vis absoluta; não nulo ou anulável.

Ao contrário, se somente há coação, isto é, se alguém incute no paciente o medo (= violência psicológica) de vir a sofrer um dano físico ou moral em sua pessoa ou de sua família ou em seu patrimônio, iminente e considerável. Também, poderá haver coação por meio de ameaça a pessoa que não pertença à família do coacto, desde que, segundo as cir-

 

Capítulo VII - Do Estado de Perigo

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CAPÍTULO VII

Do Estado de Perigo

§ 54. Do estado de perigo invalidante

1. Conceituação

O Código Civil de 2002, inspirado no Código italiano (art. 1.447), adotou, como causa de anulabilidade, o estado de perigo que se caracteriza quando alguém, premido pela necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Também o estado de perigo pode referir-se a pessoa que não pertença à família do figurante, cabendo, nesse caso, ao juiz decidir, conforme as circunstâncias (art. 156 e parágrafo único), se havia razão suficiente a justificar a assunção da obrigação onerosa.

2. Pressupostos do estado de perigo invalidante

Para que o estado de perigo possa ser causa de anulabilidade, o sistema jurídico nacional prevê pressupostos essenciais, a saber:

(a) Existência de risco de dano pessoal a que esteja exposto o próprio figurante do negócio jurídico ou pessoa de sua família. O risco pode dizer respeito, ainda, a terceiro, desde que as circunstâncias demonstrem um grau de afetividade entre ele e o figurante do negócio que justifique a assunção da obrigação excessivamente onerosa, o que deverá ser avaliado pelo juiz, segundo as circunstâncias que envolvem a situação. Em relação ao terceiro, o critério de valoração deve ser, em regra, o mesmo adotado para a coação. Nesse caso, porém, como se trata de salvar uma vida humana ou protegê-la de sério risco à saúde, parece-nos que se devem levar em conta atitudes altruísticas tomadas em situações extremas, mesmo não estimulada por afetividade pessoal, como a de quem, não tendo proximidade com o terceiro, nem mesmo o conhecendo, assume obrigação excessivamente onerosa para salvar-lhe a vida ou evitar-lhe graves danos à saúde. Negar-se a revisão do negócio jurídico, ou mesmo a sua anulabilidade, não se coaduna com o espírito do

 

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