Coleção Prática jurídica - empresarial, 8ª edição

Autor(es): VIDO, Elisabete
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Elaborada para auxiliar os candidatos na preparação para a prova do Exame de Ordem, esta obra contempla teoria e prática de modo sistematizado e objetivo. Com linguagem simples e de fácil compreensão, o leitor encontrará na parte teórica os principais temas exigidos na 2ª fase do Exame da OAB, e na parte prática o método para a elaboração da peça, além de dicas e observações que o ajudarão na sua preparação. A obra contempla também questões do Exame da OAB com gabarito nos critérios exigidos pela banca, proporcionando ao leitor uma melhor compreensão de como o assunto é cobrado nas provas. O leitor conta com uma ferramenta de estudo indispensável para alcançar a aprovação no Exame de Ordem.

 

26 capítulos

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1 - Direito Empresarial

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Direito Empresarial

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1.1. Conceito e autonomia

O Direito Empresarial é o ramo do Direito que tem por objeto a regulamentação da atividade econômica daqueles que atuam na circulação ou produção de bens, bem como na prestação de serviços.

Com as modificações do CC/2002, especialmente com a inclusão de disposições sobre os títulos de crédito e de um livro destinado ao Direito de Empresa (Livro II da Parte Especial), discute-se se ainda persiste a autonomia do Direito Empresarial ou se agora ele apenas deve ser tratado como um ramo do Direito Civil.

A autonomia do Direito Empresarial é assegurada pela CF/88, no art. 22, I, que, ao tratar da competência privativa da União para legislar sobre diversas matérias, explicitou que entre elas estão o “Direito Civil” e o

“Direito Comercial”; nesse sentido, não restou dúvida de que se trata de matérias diferentes e autônomas.

A autonomia da disciplina Direito Comercial – ou, como já se prefere chamar, Direito Empresarial – fica assegurada, apesar da tentativa do legislador infraconstitucional de unir num mesmo ordenamento as disciplinas de Direito Civil e a do Direito Empresarial.

 

2 - Atividade empresarial

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Atividade empresarial

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2.1. Conceito de empresa

É a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do CC/2002).

São características da atividade empresarial:

• Profissionalismo, que significa que o empresário atua com habitualidade, em nome próprio e com o domínio de informações, sobre o produto ou o serviço que está colocando no mercado. É importante ressaltar que é possível uma atividade que não tenha continuidade e ainda assim seja empresarial, como é o caso da sociedade em conta de participação;

• Atividade de produção, circulação de bens ou prestação de serviços;

• Fim lucrativo;

• Organização de fatores como o capital, a matéria-prima, a mão de obra e a tecnologia empregada.

2.2. Atividades não empresariais

Entre as atividades econômicas, algumas não são consideradas atividades empresariais, por definição legal. São os casos de:

• Profissionais liberais, que prestem serviços de forma direta, e profissionais intelectuais (art. 966, parágrafo único, do CC/2002);

 

3 - Microempresa e empresa de pequeno porte

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Microempresa e empresa de pequeno porte

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A microempresa (ME) e a empresa de pequeno porte (EPP) são empreendimentos que “deveriam” ter um tratamento simplificado por determinação constitucional (art. 179 da CF/88) e são diferenciados de acordo com o faturamento bruto anual.

Nesse sentido, o Enunciado 200 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, dispõe: “É possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais”.

De acordo com a LC n. 123/2006, a ME é aquela que tem o faturamento bruto anual de até R$ 360.000,00, e a EPP é aquela que tem o faturamento bruto anual acima de R$ 360.000,00 e até R$ 4.800.000,00.

Não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto na LC n.

123/2006, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: “I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

 

4 - Sociedades empresariais

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Sociedades empresariais

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4.1. Conceito

Sociedade empresarial é a pessoa jurídica de direito privado que tem por objetivo social a exploração de atividade econômica.

A sociedade se constitui por meio de um contrato entre duas ou mais pessoas, que se obrigam a combinar esforços e recursos para atingir fins comuns (art. 981 do CC/2002). Portanto, é obrigação de qualquer sócio de sociedade empresarial contribuir para a formação do patrimônio social, não se admitindo a entrada de sócio que apenas preste serviço à empresa

(art. 1.055, § 2º, do CC/2002). As sociedades que admitem que os sócios contribuam apenas com prestação de serviços são a sociedade simples (pura) e a cooperativa.

Na sociedade simples, na sociedade limitada, na sociedade em nome coletivo e na sociedade em comandita simples, esse contrato tem o nome de contrato social, enquanto na sociedade anônima, na comandita por ações e na cooperativa o contrato tem o nome de estatuto social.

O CC/2002 divide as sociedades em personificadas e não personificadas.

 

5 - Modificações nas estruturas das sociedades

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Modificações nas estruturas das sociedades

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5.1. Transformação

A transformação é a operação pela qual a sociedade passa de um tipo para outro, independentemente de dissolução e liquidação (art. 220 da LSA e arts. 1.113 a 1.115 do CC/2002). Exige aprovação unânime de todos os sócios ou acionistas, inclusive dos sem direito a voto, salvo se houver a retirada do acionista dissidente.

Também é possível a transformação de um empresário individual em uma sociedade empresarial (art. 968, § 3º, do CC/2002). Da mesma forma,

é possível que uma sociedade empresarial se transforme em empresário individual ou em empresa individual de responsabilidade limitada (art. 1.033, parágrafo único, do CC/2002).

5.2. Incorporação

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e obrigações, ou seja, uma empresa adquire a outra, assumindo seu passivo e ativo (art. 227 da LSA e arts. 1.116 a 1.118 do CC/2002).

 

6 - Grupos de sociedades

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Grupos de sociedades

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6.1. Sociedades filiadas ou coligadas

Para o Código Civil, as sociedades são consideradas coligadas ou filiadas quando existe entre elas a participação de 10% do capital social ou mais, sem que ocorra o controle societário (art. 1.099 do CC/2002). Para a Lei n. 6.404/76, são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. E há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. Presume-se a influência significativa quando a investidora for titular de 20% ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la (art. 243, §§ 1º, 4º e 5º, da LSA).

Regra geral, não existe solidariedade entre as empresas participantes de um grupo econômico, de acordo com o art. 266 da LSA: “As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos”. Entretanto, em algumas situações é possível a responsabilização solidária ou subsidiária, como: a) sanção à infração à ordem econômica, de acordo com o art. 33 da Lei n. 12.529/2011: “Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica”; b) obrigações previdenciárias, de acordo com o art. 30, IX, da Lei n. 8.212/91:

 

7 - Títulos de crédito

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Títulos de crédito

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7.1. Legislação

O Título VIII do Livro I (“Do direito das obrigações”) da Parte Especial do Código Civil trata dos títulos de crédito. Apesar dessa inclusão, esses dispositivos apenas serão utilizados quando não houver um tratamento diverso na legislação especial. Essa é a interpretação do art. 903 do CC/2002.

Além do Código Civil, as principais leis para o nosso estudo serão: Dec. n. 57.663/66, para letra de câmbio e nota promissória; Lei n. 5.474/68, para duplicata; Lei n. 7.357/85, para cheque.

Portanto, o Código Civil não revogou as disposições da legislação especial, e será utilizado apenas quando não contrariar tal legislação.

7.2. Conceito

O Código Civil, reiterando o conceito de Vivante, define título de crédito como o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele contido (art. 887 do CC/2002).

Do citado conceito podemos verificar os seguintes princípios ou características essenciais dos títulos de crédito:

 

8 - Contratos mercantis

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Contratos mercantis

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Para regulamentar os contratos mercantis, utilizam-se as regras gerais dos contratos dispostas pelo direito civil, conforme o princípio da unificação.

Nesse sentido, aplicam-se as cláusulas pacta sunt servanda e rebus sic stantibus. Com a combinação de ambas, temos que o contrato faz lei entre as partes, mas existe uma limitação na sua aplicação, ou seja, desde que o contrato não traga desequilíbrio à situação econômica das partes.

A desconstituição de um contrato pode ocorrer ou por invalidação ou por sua dissolução. A invalidação, que se expressará na anulação ou na nulidade do contrato, será verificada quando ocorrer um vício na realização do contrato ou anteriormente a ele, por exemplo, a capacidade das partes, a validade da manifestação de vontade, os vícios do negócio jurídico.

Por outro lado, as causas de dissolução ocorrem após a realização do contrato, seja porque ele não foi cumprido (resolução), seja por vontade das partes (resilição).

 

9 - Falências e recuperação da empresa (Lei n. 11.101/2005)

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Falências e recuperação da empresa

(Lei n. 11.101/2005)

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9.1. Conceito

O processo falimentar tem a finalidade de liquidar o passivo (dívidas) a partir da realização (venda) do patrimônio da empresa. Nesse processo são reunidos todos os credores, que serão pagos seguindo a ordem predeterminada no ordenamento, de acordo com a categoria de crédito a que pertencem.

O procedimento da recuperação empresarial tem o escopo de contribuir para que a empresa que passa por uma crise econômico-financeira tenha condições de superá-la. A intenção do legislador foi preservar não só a empresa em recuperação, mas também a relação empregatícia e toda a cadeia de fornecedores que dela dependa. Para tanto, é indispensável que a empresa demonstre os requisitos estabelecidos no ordenamento, bem como a proposta de pagamento de suas obrigações devidamente aprovada pelos credores.

9.2. Sujeito passivo

Será atingido pela falência e pela recuperação de empresas o devedor que exerce atividade empresarial. A partir dessa definição, não serão atingidos por esse procedimento: a cooperativa, os profissionais intelectuais e os profissionais liberais, já que tais atividades não são consideradas empresariais pelo legislador (art. 966 do CC/2002). Também estão excluídas a empresa pública e a sociedade de economia mista (art. 2º, I, da Lei n. 11.101/2005).

 

10 - Recuperação judicial (Lei n. 11.101/2005)

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Recuperação judicial

(Lei n. 11.101/2005)

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10.1. Aplicação da lei

A atual legislação é aplicada para todas as recuperações que foram requeridas após a vigência do atual ordenamento. Entretanto, para as concordatas requeridas sob a aplicação da lei anterior (Dec.-Lei n. 7.661/45), o procedimento seguirá de acordo com aquele diploma até o seu término, podendo o devedor, se preencher os requisitos a seguir indicados, e com a concordância dos credores, pleitear a conversão da concordata em recuperação judicial.

10.2. Conceito

“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (art. 47 da Lei n. 11.101/2005).

10.3. Requisitos

São requisitos do devedor para a obtenção de recuperação judicial:

 

11 - Recuperação extrajudicial (Lei n. 11.101/2005)

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Recuperação extrajudicial

(Lei n. 11.101/2005)

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Se o devedor preencher os mesmos requisitos exigidos para a recuperação judicial, ele poderá propor a recuperação extrajudicial (arts. 48 e 161 da Lei n. 11.101/2005).

O plano de recuperação extrajudicial não atingirá as obrigações de natureza trabalhista, de acidente de trabalho, nem as tributárias. O plano também não pode contemplar o pagamento antecipado das dívidas nem tratamento desfavorável a alguns credores (art. 161, §§ 1º e 2º, da

Lei n. 11.101/2005).

Uma vez concluído o plano, ele deve ser submetido a homologação judicial, que não será possível se já estiver em andamento a recuperação judicial ou, ainda, se nos últimos dois anos já houve a homologação de outro plano de recuperação extrajudicial (art. 161, § 3º, da Lei n. 11.101/2005).

A homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará a suspensão de direitos, ações ou execuções nem impedirá a decretação da falência a pedido dos credores não subordinados ao plano.

 

12 - Falência (Lei n. 11.101/2005)

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Falência (Lei n. 11.101/2005)

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A falência, com o afastamento do devedor, tem a finalidade de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens e recursos produtivos da empresa (art. 75 da Lei n. 11.101/2005). Uma vez decretada a falência, ocorrerá a antecipação dos vencimentos das dívidas do devedor e dos sócios responsáveis de forma ilimitada e solidária.

A responsabilidade dos sócios prescreve em dois anos após o trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (art. 82, § 1º, da Lei n. 11.101/2005).

12.1. Causas da falência

A falência pode ser requerida em virtude da impontualidade ou dos atos de falência.

A impontualidade ocorre quando o devedor não paga no vencimento a obrigação líquida materializada num título executivo protestado, desde que o valor ultrapasse 40 salários mínimos. A lei permite o litisconsórcio ativo para a formação do valor mínimo necessário para o pedido de falência (art. 94, § 1º, da Lei n. 11.101/2005).

 

13 - Procedimento e processo

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Procedimento e processo

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13.1. Conceitos

A palavra processo vem do latim pro cedere, que significa “caminhar para a frente”. Podemos dizer que o processo possui dois aspectos: um aspecto formal (a sucessão ordenada de atos processuais, que nós chamamos de procedimento) e um aspecto subjetivo (a relação existente entre as partes e o juiz).

Procedimento: é o aspecto formal do processo, isto é, a sucessão ordenada de atos processuais.

13.2. Forma

De regra, a palavra escrita é por excelência a forma utilizada no processo. Entretanto, alguns atos podem ser falados (mas também serão reduzidos a termo, como vemos nas audiências).

A oralidade é regida pelos seguintes princípios: a) princípio da imediação – os atos são praticados na presença do juiz, preferencialmente; b) princípio da identidade física do juiz – segundo o qual é imprescindível que o juiz que participou do processo também profira a sentença, salvo nos casos previstos na lei; c) princípio da concentração – preferencialmente, os atos são praticados num só momento, de forma concentrada (por exemplo, uma audiência de instrução, debates e julgamento); d) princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias – tal princípio não se aplica ao processo civil, pois, nesse caso, aplicar-se-á o agravo de instrumento, e das decisões que não comportarem o agravo,

 

14 - Procedimento comum

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Procedimento comum

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O procedimento comum é considerado o mais completo e será, didaticamente, dividido em quatro fases:

1ª Fase Postulatória (que compreende a petição inicial, a citação do réu e as defesas do réu);

2ª Fase Saneadora (que compreende o período no qual o juiz determina as providências preliminares, aprecia as nulidades, realiza a audiência preliminar e profere o “despacho saneador”);

3ª Fase Instrutória (que se destina à atividade probatória iniciada na petição inicial e que tem seu fim na audiência de instrução);

4ª Fase Decisória (em que o juiz profere a sentença).

14.1. Petição inicial

A jurisdição é sempre provocada por uma manifestação da parte que ocorre por meio da petição inicial (art. 2º do CPC). A petição inicial é um ato formal (deve respeitar os requisitos expressamente indicados na lei), que, além de iniciar o processo, delimita a sentença, já que é proibido ao juiz apreciar questões que dependam da iniciativa da parte, bem como proferir uma decisão além do que foi pedido pelo autor (arts. 141 e 492 do CPC).

 

15 - Defesas do réu

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Defesas do réu

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Na defesa, o réu exerce o verdadeiro direito de ação, que pode consistir na impugnação dos fatos alegados pelo autor (contestação), no afastamento do juízo ou do juiz (exceção) e numa ação deduzida contra o autor

(reconvenção).

Assim que o réu é citado, ele terá 15 dias para se defender, mas se o réu for a Fazenda ou o Ministério Público, o prazo será contado em dobro, assim como se houver mais de um réu, litisconsortes, com advogados de escritórios diferentes, o prazo será contado em dobro (arts. 180, 183 e 229 do CPC).

A defesa pode se apresentar de dois modos: a) Processual, cujo conteúdo apenas se contrapõe ao processo; b) De mérito, que atinge diretamente o fato alegado pelo autor, ou ainda indica um fato novo que invalida o pedido do autor.

Por outro lado, dependendo da consequência gerada pela defesa, é possível que ela seja: a) Peremptória, quando as alegações deduzidas, ao serem acolhidas pelo juiz, implicam na extinção do processo, como prescrição, decadência, coisa julgada etc.; b) Dilatória, que é aquela que pode no máximo atrasar o procedimento, como incompetência e nulidade da citação.

 

16 - Fase saneadora

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Fase saneadora

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16.1. Providências preliminares

Se houver necessidade, o juiz, assim que receber a contestação, ou mesmo na ausência da contestação (revelia), tomará algumas providências.

São elas:

• Determinará a especificação das provas que serão produzidas pelas partes – isso porque o autor e o réu normalmente tratam das provas de forma genérica em suas peças (art. 348 do CPC);

• Determinará o prazo de 15 dias para que o autor se manifeste a respeito de algum fato novo alegado pelo réu na contestação (arts. 337,

350 e 351 do CPC). A essa peça é dado o nome de réplica.

É nesse momento das providências preliminares que o juiz dá vista ao

Ministério Público, se for o caso (art. 178 do CPC), além de se manifestar sobre o litisconsórcio e a intervenção de terceiros.

Também é aqui que o juiz mandar sanear o processo, no prazo máximo de 30 dias (art. 352 do CPC).

16.2. Julgamento segundo o estado do processo

Nesse momento processual, o juiz tem uma visão mais ampla a respeito do litígio, e, dependendo do estado do processo, pode extingui-lo, julgá-lo antecipadamente ou lhe dar continuidade.

 

17 - Fase instrutória e audiência de instrução e julgamento

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Fase instrutória e audiência de instrução e julgamento

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Esta fase tem por objetivo a preparação dos elementos necessários para que se forme o convencimento do juiz. Ela tem seu início na fase postulatória, quando ocorre a exposição dos fatos, a fundamentação jurídica (teoria da substanciação) e a juntada de documentos, que vêm com a inicial e a contestação, seguidos da prova pericial e das provas orais que serão produzidas na audiência de instrução.

A audiência de instrução tem início com a abertura da audiência pelo juiz, que ordena ao auxiliar de justiça que convoque as partes e advogados para entrarem na sala de audiência (art. 358 do CPC).

Em se tratando de direitos disponíveis, o juiz tentará conciliar as partes.

Se não houver acordo, ou se os direitos forem indisponíveis, as pessoas serão ouvidas na seguinte ordem (art. 361 do CPC): esclarecimentos dos peritos e dos assistentes; depoimento pessoal do autor e depois do réu; oitiva das testemunhas do autor e depois das do réu.

 

18 - Sentença

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Sentença

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A sentença faz parte dos atos do juiz, entre os quais se encontram ainda a decisão interlocutória e o despacho de mero expediente.

A sentença é definida, de acordo com a maior parte da doutrina, de acordo com seu conteúdo, ou seja, se tiver algum conteúdo do art. 485 do

CPC/2015 ou do art. 487 do CPC/2015, o ato decisório será considerado sentença. Entretanto, essa análise, apenas, pode nos induzir em erro, uma vez que por vezes o conteúdo do art. 485 pode ocorrer numa decisão interlocutória, como, por exemplo, no momento em que o juiz declara que um dos litisconsortes é parte ilegítima. Achamos melhor, portanto, analisar o conteúdo dos arts. 485 e 487 do CPC/2015 juntamente com o resultado do ato proferido pelo juiz, que será o fim do processo de conhecimento. Após a sentença, o que segue é o cumprimento de sentença, ou seja, a fase executória do título judicial.

O objetivo da sentença é a resolução do conflito, mesmo que algumas vezes seja proferida sem que o juiz tenha apreciado o pedido do autor.

 

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