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Em volume único, o Manual de direito penal, de Patrícia Vanzolini e Gustavo Junqueira, reúne o conhecimento e a experiência dos autores, cada um com mais de quinze anos de vida docente em cursos de graduação e pós‑graduação, além de cursos preparatórios para concursos.O leitor encontrará no Manual de Direito Penal uma análise detida sobre a parte geral do Código. Princípios penais, teoria da lei penal, teoria do crime e teoria da pena serão abordados de forma profunda e atualizada.A obra tem o perfil didático próprio dos cursos de graduação. Permite introduzir o aluno na ciência penal por meio de uma leitura global e contextualizada com o cenário histórico e político. Traz exemplos e acompanha a organização dos cursos preparatórios, o que facilita compreender e fixar a matéria. A nova edição cuidou especialmente da objetividade da escrita e linguagem simples.Inclui pesquisa de doutrina estrangeira, o que agrada também ao estudante de pós‑graduação.Serve também ao estudante de cursos preparatórios, pois a nova face dos concursos públicos, marcada pela ¿superconcorrência¿ exige diferenciais como o conhecimento das mais variadas posições e a capacidade para desenvolver raciocínios críticos.

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1.1 Princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    35

Nessa obra, para fins didáticos, optamos por apresentar cada princípio autonomamente, para que a sua peculiaridade possa ser revelada com mais clareza.

1.1  Princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos

É possível encontrar inúmeros interesses dentre os membros de uma comunidade.

Determinados interesses são tão importantes que merecem tutela jurídica, e por isso são chamados bens jurídicos. Alguns, especialmente relevantes, podem legitimar a intervenção penal e serão, então, considerados bens jurídicos penais.

A ideia de que o Direito Penal só pode ser empregado para a proteção de interesses subjetivos é fruto do pensamento iluminista. Desenvolvida especialmente por

Feuerbach, no entanto, a noção de “direito” subjetivo foi substituída pela de “bem” por Birnbaum, em sua célebre obra a respeito da tutela da honra, publicada em 1834, razão pela qual ele é considerado o pai do conceito de bem jurídico.

 

1.1 Princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    35

Nessa obra, para fins didáticos, optamos por apresentar cada princípio autonomamente, para que a sua peculiaridade possa ser revelada com mais clareza.

1.1  Princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos

É possível encontrar inúmeros interesses dentre os membros de uma comunidade.

Determinados interesses são tão importantes que merecem tutela jurídica, e por isso são chamados bens jurídicos. Alguns, especialmente relevantes, podem legitimar a intervenção penal e serão, então, considerados bens jurídicos penais.

A ideia de que o Direito Penal só pode ser empregado para a proteção de interesses subjetivos é fruto do pensamento iluminista. Desenvolvida especialmente por

Feuerbach, no entanto, a noção de “direito” subjetivo foi substituída pela de “bem” por Birnbaum, em sua célebre obra a respeito da tutela da honra, publicada em 1834, razão pela qual ele é considerado o pai do conceito de bem jurídico.

 

1.2 Princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    37

tros como a “segurança viária” ou a “higidez do sistema financeiro”. Com isso, o conceito de bem jurídico vai perdendo o seu rendimento crítico para tornar-se uma noção vazia e de utilidade apenas retórica, usada a posteriori, não mais para limitar e sim para justificar a existência de tipos que o legislador, por uma ou outra razão, já havia decidido criar.

Diante desse quadro, duas grandes tendências se formam:

Primeira tendência: concepção antropocêntrica do bem jurídico penal. A primeira tendência consiste em densificar o conceito de bem jurídico, limitando o seu alcance, mas aumentando a sua importância dentro do sistema como fundamento real de legitimidade e ponto de partida crítico. Trata-se de um retorno ao paradigma iluminista e da consequente redução do direito penal ao seu âmbito clássico de tutela.

Nessa linha vai a teoria pessoal do bem jurídico, criada por Hassemer, principal representante da chamada “Escola de Frankfurt”. Segundo Hassemer, somente podem ser objeto de lei penal bens que sejam precisamente descritos e que guardem estreita relação com a pessoa humana (Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurídico, p. 19).

 

1.2 Princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    37

tros como a “segurança viária” ou a “higidez do sistema financeiro”. Com isso, o conceito de bem jurídico vai perdendo o seu rendimento crítico para tornar-se uma noção vazia e de utilidade apenas retórica, usada a posteriori, não mais para limitar e sim para justificar a existência de tipos que o legislador, por uma ou outra razão, já havia decidido criar.

Diante desse quadro, duas grandes tendências se formam:

Primeira tendência: concepção antropocêntrica do bem jurídico penal. A primeira tendência consiste em densificar o conceito de bem jurídico, limitando o seu alcance, mas aumentando a sua importância dentro do sistema como fundamento real de legitimidade e ponto de partida crítico. Trata-se de um retorno ao paradigma iluminista e da consequente redução do direito penal ao seu âmbito clássico de tutela.

Nessa linha vai a teoria pessoal do bem jurídico, criada por Hassemer, principal representante da chamada “Escola de Frankfurt”. Segundo Hassemer, somente podem ser objeto de lei penal bens que sejam precisamente descritos e que guardem estreita relação com a pessoa humana (Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurídico, p. 19).

 

1.3 Princípio da fragmentariedade

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    39

Embora não seja expressamente enunciado no texto constitucional, o princípio da intervenção mínima é uma consequência lógica e necessária do tipo de Estado delineado pela Constituição brasileira. No dizer de García-Pablos de Molina, a intervenção mínima constitui um limite coerente com a lógica do Estado Social, que busca o maior bem-estar com o menor custo social (Sobre el principio de la intervención mínima, p. 250). A limitação da intervenção punitiva do Estado é também corolário de um sistema constitucional erigido sobre a dignidade da pessoa humana e voltado a assegurar o máximo espaço de liberdade individual.

Ademais, conquanto não esteja expresso na Constituição Federal, o princípio da intervenção mínima vem claramente delineado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ao estabelecer, em seu art. VIII, que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias”.

Boa parte da doutrina engloba, no princípio da intervenção mínima, os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade, que serão estudados a seguir.

 

1.3 Princípio da fragmentariedade

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    39

Embora não seja expressamente enunciado no texto constitucional, o princípio da intervenção mínima é uma consequência lógica e necessária do tipo de Estado delineado pela Constituição brasileira. No dizer de García-Pablos de Molina, a intervenção mínima constitui um limite coerente com a lógica do Estado Social, que busca o maior bem-estar com o menor custo social (Sobre el principio de la intervención mínima, p. 250). A limitação da intervenção punitiva do Estado é também corolário de um sistema constitucional erigido sobre a dignidade da pessoa humana e voltado a assegurar o máximo espaço de liberdade individual.

Ademais, conquanto não esteja expresso na Constituição Federal, o princípio da intervenção mínima vem claramente delineado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ao estabelecer, em seu art. VIII, que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias”.

Boa parte da doutrina engloba, no princípio da intervenção mínima, os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade, que serão estudados a seguir.

 

1.4 Princípio da subsidiariedade ou da necessidade

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40   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

Em suma, o Direito Penal não constitui um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, mas representa um sistema descontínuo de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los ante a indispensabilidade da proteção jurídico-penal

(Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, p. 57). O patrimônio é sem dúvida um bem jurídico-penal, mas nem todas as lesões ao patrimônio podem ou dever ser criminalizadas. O inadimplemento de uma dívida, por exemplo, causa uma lesão patrimonial, mas constitui um problema civil e não um crime.

Alguns doutrinadores passaram a denominar “fragmentariedade às avessas” a situação em que condutas de diminuta ofensividade ao bem jurídico são ou permanecem sendo desnecessariamente criminalizadas. A nomenclatura, no entanto, é desnecessária e carece de sentido científico. “Fragmentariedade” é o nome de um princípio que pode ser respeitado ou não. Seria o mesmo, mal comparando, que chamar de “legalidade às avessas” às situações em que o princípio da legalidade fosse desobedecido ou denominar “presunção de inocência às avessas” a possibilidade de prisão após a condenação de 2º grau.

 

1.4 Princípio da subsidiariedade ou da necessidade

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40   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

Em suma, o Direito Penal não constitui um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, mas representa um sistema descontínuo de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los ante a indispensabilidade da proteção jurídico-penal

(Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, p. 57). O patrimônio é sem dúvida um bem jurídico-penal, mas nem todas as lesões ao patrimônio podem ou dever ser criminalizadas. O inadimplemento de uma dívida, por exemplo, causa uma lesão patrimonial, mas constitui um problema civil e não um crime.

Alguns doutrinadores passaram a denominar “fragmentariedade às avessas” a situação em que condutas de diminuta ofensividade ao bem jurídico são ou permanecem sendo desnecessariamente criminalizadas. A nomenclatura, no entanto, é desnecessária e carece de sentido científico. “Fragmentariedade” é o nome de um princípio que pode ser respeitado ou não. Seria o mesmo, mal comparando, que chamar de “legalidade às avessas” às situações em que o princípio da legalidade fosse desobedecido ou denominar “presunção de inocência às avessas” a possibilidade de prisão após a condenação de 2º grau.

 

1.5 Princípio da insignificância ou da bagatela

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    41

da pena sua adequação, ou seja, ainda que instrumentos extrapenais não sejam suficientes para a tutela do bem jurídico, a intervenção penal só se legitima se adequada para a proteção (Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas, p. 78-79). Acreditamos que, em face do sacrifício de direitos fundamentais do condenado, o apelo à proporcionalidade é valioso, e concluímos que a relação da subsidiariedade com a proporcionalidade impõe obediência aos três critérios de solução de colisão de direitos fundamentais: a sanção penal só será legítima se estritamente necessária, adequada e proporcional (em sentido estrito) no caso concreto.

Também para Luiz Regis Prado, o princípio em questão deriva da própria concepção material de Estado de Direito Democrático. Para o autor, o uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa (Curso de direito penal brasileiro, 2007, p. 120).

 

1.5 Princípio da insignificância ou da bagatela

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    41

da pena sua adequação, ou seja, ainda que instrumentos extrapenais não sejam suficientes para a tutela do bem jurídico, a intervenção penal só se legitima se adequada para a proteção (Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas, p. 78-79). Acreditamos que, em face do sacrifício de direitos fundamentais do condenado, o apelo à proporcionalidade é valioso, e concluímos que a relação da subsidiariedade com a proporcionalidade impõe obediência aos três critérios de solução de colisão de direitos fundamentais: a sanção penal só será legítima se estritamente necessária, adequada e proporcional (em sentido estrito) no caso concreto.

Também para Luiz Regis Prado, o princípio em questão deriva da própria concepção material de Estado de Direito Democrático. Para o autor, o uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa (Curso de direito penal brasileiro, 2007, p. 120).

 

1.6 Princípio da ofensividade ou lesividade

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66   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

solução à base de acetona e uma peça de salame da marca Difricon –, não causa repulsa social. Há de se destacar, ainda, que não houve nenhum prejuí­ zo, pois a res foi devolvida à vítima (Supermercado Maldaner). 5. Não há que se falar em reiteração de condutas infracionais, pois os registros de atos infracionais citados pelo acórdão impugnado aconteceram em data posterior ao ato infracional em comento (fls. 36 e 37), havendo apenas 01 (um) ato infracional de cada paciente anterior aos fatos, e para configurar a reiteração infracional exige-se a prática anterior de mais de um ato infracional grave, o que não se verifica na espécie. 6. Inaplicável o princípio bagatelar ao delito de ameaça, porquanto além de a aplicação de tal princípio se restringir a crimes patrimoniais, a natureza de tal delito se opõe frontalmente a um dos vetores imprescindíveis à sua incidência, qual seja, nenhuma periculosidade social da ação. 7. O Tribunal a quo consignou que “(...) in casu, os indícios suficientes da pratica do ato infracional análogo ao delito de ameaça restaram configurados no depoimento da vítima Volmir Dalla Rosa, prestado na

 

1.6 Princípio da ofensividade ou lesividade

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66   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

solução à base de acetona e uma peça de salame da marca Difricon –, não causa repulsa social. Há de se destacar, ainda, que não houve nenhum prejuí­ zo, pois a res foi devolvida à vítima (Supermercado Maldaner). 5. Não há que se falar em reiteração de condutas infracionais, pois os registros de atos infracionais citados pelo acórdão impugnado aconteceram em data posterior ao ato infracional em comento (fls. 36 e 37), havendo apenas 01 (um) ato infracional de cada paciente anterior aos fatos, e para configurar a reiteração infracional exige-se a prática anterior de mais de um ato infracional grave, o que não se verifica na espécie. 6. Inaplicável o princípio bagatelar ao delito de ameaça, porquanto além de a aplicação de tal princípio se restringir a crimes patrimoniais, a natureza de tal delito se opõe frontalmente a um dos vetores imprescindíveis à sua incidência, qual seja, nenhuma periculosidade social da ação. 7. O Tribunal a quo consignou que “(...) in casu, os indícios suficientes da pratica do ato infracional análogo ao delito de ameaça restaram configurados no depoimento da vítima Volmir Dalla Rosa, prestado na

 

1.7 Princípio da alteridade ou transcendência

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70   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

penal, o ato deve transcender a esfera individual do autor, atingindo interesse de outro

(alter).

Destarte, a ação ou omissão que não lese interesse juridicamente protegido de outro, mas tão somente de seu causador, não tem importância para o Direito Penal.

Por esse motivo não são punidos a autolesão, o suicídio ou qualquer conduta que apenas lese o sujeito que a pratica.

Embora o princípio da alteridade não seja nominalmente citado no texto constitucional, assim como o da exclusiva proteção a bens jurídicos, ele deflui diretamente dos valores agasalhados pela Constituição e pelo Estado Democrático de Direito. O art. 5º, X da Carta Magna considera invioláveis a intimidade e a vida privada. Tal dispositivo protege as escolhas dos indivíduos no âmbito privado, desde que não ofensivas a terceiros. Decorre dessa proteção, portanto, que determinado fato, para que possa ser definido como crime, há de lesionar bens jurídicos alheios, de modo que condutas, por lesivas que sejam, mas que se restrinjam ao âmbito privado agente, não podem ser objeto da tutela penal.

 

1.7 Princípio da alteridade ou transcendência

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70   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

penal, o ato deve transcender a esfera individual do autor, atingindo interesse de outro

(alter).

Destarte, a ação ou omissão que não lese interesse juridicamente protegido de outro, mas tão somente de seu causador, não tem importância para o Direito Penal.

Por esse motivo não são punidos a autolesão, o suicídio ou qualquer conduta que apenas lese o sujeito que a pratica.

Embora o princípio da alteridade não seja nominalmente citado no texto constitucional, assim como o da exclusiva proteção a bens jurídicos, ele deflui diretamente dos valores agasalhados pela Constituição e pelo Estado Democrático de Direito. O art. 5º, X da Carta Magna considera invioláveis a intimidade e a vida privada. Tal dispositivo protege as escolhas dos indivíduos no âmbito privado, desde que não ofensivas a terceiros. Decorre dessa proteção, portanto, que determinado fato, para que possa ser definido como crime, há de lesionar bens jurídicos alheios, de modo que condutas, por lesivas que sejam, mas que se restrinjam ao âmbito privado agente, não podem ser objeto da tutela penal.

 

1.8 Princípio da adequação social

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    73

mentos. Como assinalou o antropólogo Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio:

“O fato de o consumo de drogas ser criminalizado aproxima a população jovem do mundo do crime”. Portanto, ao contrário do que muitos creem, a criminalização não protege, mas antes compromete a saúde pública.”

Votou também o Ministro Edson Fachin, dando provimento parcial ao recurso, acolhendo o pedido de reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, mas limitando as circunstâncias do caso concreto, vale dizer, ao porte de maconha para uso próprio, não extensível a outras substâncias entorpecentes.

Os argumentos deduzidos vão na mesma linha de considerações dos votos anteriores.

Após os três primeiros votos, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki, situação que permanece inalterada até a data de fechamento da presente edição.

1.8  Princípio da adequação social

Por fim e ainda no âmbito do conteúdo da incriminação, localiza-se o princípio da adequação social.

 

1.8 Princípio da adequação social

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    73

mentos. Como assinalou o antropólogo Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio:

“O fato de o consumo de drogas ser criminalizado aproxima a população jovem do mundo do crime”. Portanto, ao contrário do que muitos creem, a criminalização não protege, mas antes compromete a saúde pública.”

Votou também o Ministro Edson Fachin, dando provimento parcial ao recurso, acolhendo o pedido de reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, mas limitando as circunstâncias do caso concreto, vale dizer, ao porte de maconha para uso próprio, não extensível a outras substâncias entorpecentes.

Os argumentos deduzidos vão na mesma linha de considerações dos votos anteriores.

Após os três primeiros votos, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki, situação que permanece inalterada até a data de fechamento da presente edição.

1.8  Princípio da adequação social

Por fim e ainda no âmbito do conteúdo da incriminação, localiza-se o princípio da adequação social.

 

1.9 Princípio da culpabilidade

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74   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

Aí, sim, há relevância penal, por não ser a conduta socialmente adequada (Hans Welzel,

O novo sistema jurídico-penal, p. 59)5.

Os tribunais brasileiros têm decidido que a mera leniência da autoridade pública ou da sociedade não é suficiente para configurar situação de adequação social da conduta.

Em relação ao crime de violação de direitos autorais, em 20-10-2013 o STJ aprovou a Súmula 502 justamente para afastar a possibilidade de aplicação do princípio da adequação social que vinha sendo admitida por alguns tribunais de segunda instância:

“Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.” O argumento pela atipicidade se batia pela tolerância da sociedade e das autoridades, mas o STJ, mesmo reconhecendo a situação fática narrada, a entendeu insuficiente para a incidência do princípio da adequação social. A tolerância não se identifica, assim, com a adequação.

 

1.9 Princípio da culpabilidade

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74   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

Aí, sim, há relevância penal, por não ser a conduta socialmente adequada (Hans Welzel,

O novo sistema jurídico-penal, p. 59)5.

Os tribunais brasileiros têm decidido que a mera leniência da autoridade pública ou da sociedade não é suficiente para configurar situação de adequação social da conduta.

Em relação ao crime de violação de direitos autorais, em 20-10-2013 o STJ aprovou a Súmula 502 justamente para afastar a possibilidade de aplicação do princípio da adequação social que vinha sendo admitida por alguns tribunais de segunda instância:

“Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.” O argumento pela atipicidade se batia pela tolerância da sociedade e das autoridades, mas o STJ, mesmo reconhecendo a situação fática narrada, a entendeu insuficiente para a incidência do princípio da adequação social. A tolerância não se identifica, assim, com a adequação.

 

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