Manual de direito penal : parte geral, 5ª edição

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A 5ª edição da obra Manual de Direito Penal apresenta os principais aspectos e desdobramentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a Parte Geral do Código Penal. Os autores Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini tratam, dentre outros temas, sobre os princípios constitucionais, lei penal no tempo, prazos penais, tempo do crime, conflito de leis, lei penal no espaço, lugar do crime, escolas penais, teoria do crime, conduta, omissão, tipicidade, erro de tipo, etapas do crime, antijuridicidade, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito, culpabilidade, concurso de pessoas, sanção, regimes, pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos, multa, fixação da pena, sursis, livramento condicional, efeito da condenação e punibilidade. . Obra indicada especialmente para alunos de graduação e concursos.

 

187 capítulos

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1.1 Princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    35

Nessa obra, para fins didáticos, optamos por apresentar cada princípio autonomamente, para que a sua peculiaridade possa ser revelada com mais clareza.

1.1  Princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos

É possível encontrar inúmeros interesses dentre os membros de uma comunidade.

Determinados interesses são tão importantes que merecem tutela jurídica, e por isso são chamados bens jurídicos. Alguns, especialmente relevantes, podem legitimar a intervenção penal e serão, então, considerados bens jurídicos penais.

A ideia de que o Direito Penal só pode ser empregado para a proteção de interesses subjetivos é fruto do pensamento iluminista. Desenvolvida especialmente por

Feuerbach, no entanto, a noção de “direito” subjetivo foi substituída pela de “bem” por Birnbaum, em sua célebre obra a respeito da tutela da honra, publicada em 1834, razão pela qual ele é considerado o pai do conceito de bem jurídico.

 

1.2 Princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    37

tros como a “segurança viária” ou a “higidez do sistema financeiro”. Com isso, o conceito de bem jurídico vai perdendo o seu rendimento crítico para tornar-se uma noção vazia e de utilidade apenas retórica, usada a posteriori, não mais para limitar e sim para justificar a existência de tipos que o legislador, por uma ou outra razão, já havia decidido criar.

Diante desse quadro, duas grandes tendências se formam:

Primeira tendência: concepção antropocêntrica do bem jurídico penal. A primeira tendência consiste em densificar o conceito de bem jurídico, limitando o seu alcance, mas aumentando a sua importância dentro do sistema como fundamento real de legitimidade e ponto de partida crítico. Trata-se de um retorno ao paradigma iluminista e da consequente redução do direito penal ao seu âmbito clássico de tutela.

Nessa linha vai a teoria pessoal do bem jurídico, criada por Hassemer, principal representante da chamada “Escola de Frankfurt”. Segundo Hassemer, somente podem ser objeto de lei penal bens que sejam precisamente descritos e que guardem estreita relação com a pessoa humana (Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurídico, p. 19).

 

1.3 Princípio da fragmentariedade

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    39

Embora não seja expressamente enunciado no texto constitucional, o princípio da intervenção mínima é uma consequência lógica e necessária do tipo de Estado delineado pela Constituição brasileira. No dizer de García-Pablos de Molina, a intervenção mínima constitui um limite coerente com a lógica do Estado Social, que busca o maior bem-estar com o menor custo social (Sobre el principio de la intervención mínima, p. 250). A limitação da intervenção punitiva do Estado é também corolário de um sistema constitucional erigido sobre a dignidade da pessoa humana e voltado a assegurar o máximo espaço de liberdade individual.

Ademais, conquanto não esteja expresso na Constituição Federal, o princípio da intervenção mínima vem claramente delineado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ao estabelecer, em seu art. VIII, que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias”.

Boa parte da doutrina engloba, no princípio da intervenção mínima, os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade, que serão estudados a seguir.

 

1.4 Princípio da subsidiariedade ou da necessidade

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40   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

Em suma, o Direito Penal não constitui um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, mas representa um sistema descontínuo de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los ante a indispensabilidade da proteção jurídico-penal

(Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, p. 57). O patrimônio é sem dúvida um bem jurídico-penal, mas nem todas as lesões ao patrimônio podem ou dever ser criminalizadas. O inadimplemento de uma dívida, por exemplo, causa uma lesão patrimonial, mas constitui um problema civil e não um crime.

Alguns doutrinadores passaram a denominar “fragmentariedade às avessas” a situação em que condutas de diminuta ofensividade ao bem jurídico são ou permanecem sendo desnecessariamente criminalizadas. A nomenclatura, no entanto, é desnecessária e carece de sentido científico. “Fragmentariedade” é o nome de um princípio que pode ser respeitado ou não. Seria o mesmo, mal comparando, que chamar de “legalidade às avessas” às situações em que o princípio da legalidade fosse desobedecido ou denominar “presunção de inocência às avessas” a possibilidade de prisão após a condenação de 2º grau.

 

1.5 Princípio da insignificância ou da bagatela

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    41

da pena sua adequação, ou seja, ainda que instrumentos extrapenais não sejam suficientes para a tutela do bem jurídico, a intervenção penal só se legitima se adequada para a proteção (Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas, p. 78-79). Acreditamos que, em face do sacrifício de direitos fundamentais do condenado, o apelo à proporcionalidade é valioso, e concluímos que a relação da subsidiariedade com a proporcionalidade impõe obediência aos três critérios de solução de colisão de direitos fundamentais: a sanção penal só será legítima se estritamente necessária, adequada e proporcional (em sentido estrito) no caso concreto.

Também para Luiz Regis Prado, o princípio em questão deriva da própria concepção material de Estado de Direito Democrático. Para o autor, o uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa (Curso de direito penal brasileiro, 2007, p. 120).

 

1.6 Princípio da ofensividade ou lesividade

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66   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

solução à base de acetona e uma peça de salame da marca Difricon –, não causa repulsa social. Há de se destacar, ainda, que não houve nenhum prejuí­ zo, pois a res foi devolvida à vítima (Supermercado Maldaner). 5. Não há que se falar em reiteração de condutas infracionais, pois os registros de atos infracionais citados pelo acórdão impugnado aconteceram em data posterior ao ato infracional em comento (fls. 36 e 37), havendo apenas 01 (um) ato infracional de cada paciente anterior aos fatos, e para configurar a reiteração infracional exige-se a prática anterior de mais de um ato infracional grave, o que não se verifica na espécie. 6. Inaplicável o princípio bagatelar ao delito de ameaça, porquanto além de a aplicação de tal princípio se restringir a crimes patrimoniais, a natureza de tal delito se opõe frontalmente a um dos vetores imprescindíveis à sua incidência, qual seja, nenhuma periculosidade social da ação. 7. O Tribunal a quo consignou que “(...) in casu, os indícios suficientes da pratica do ato infracional análogo ao delito de ameaça restaram configurados no depoimento da vítima Volmir Dalla Rosa, prestado na

 

1.7 Princípio da alteridade ou transcendência

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penal, o ato deve transcender a esfera individual do autor, atingindo interesse de outro

(alter).

Destarte, a ação ou omissão que não lese interesse juridicamente protegido de outro, mas tão somente de seu causador, não tem importância para o Direito Penal.

Por esse motivo não são punidos a autolesão, o suicídio ou qualquer conduta que apenas lese o sujeito que a pratica.

Embora o princípio da alteridade não seja nominalmente citado no texto constitucional, assim como o da exclusiva proteção a bens jurídicos, ele deflui diretamente dos valores agasalhados pela Constituição e pelo Estado Democrático de Direito. O art. 5º, X da Carta Magna considera invioláveis a intimidade e a vida privada. Tal dispositivo protege as escolhas dos indivíduos no âmbito privado, desde que não ofensivas a terceiros. Decorre dessa proteção, portanto, que determinado fato, para que possa ser definido como crime, há de lesionar bens jurídicos alheios, de modo que condutas, por lesivas que sejam, mas que se restrinjam ao âmbito privado agente, não podem ser objeto da tutela penal.

 

1.8 Princípio da adequação social

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    73

mentos. Como assinalou o antropólogo Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio:

“O fato de o consumo de drogas ser criminalizado aproxima a população jovem do mundo do crime”. Portanto, ao contrário do que muitos creem, a criminalização não protege, mas antes compromete a saúde pública.”

Votou também o Ministro Edson Fachin, dando provimento parcial ao recurso, acolhendo o pedido de reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, mas limitando as circunstâncias do caso concreto, vale dizer, ao porte de maconha para uso próprio, não extensível a outras substâncias entorpecentes.

Os argumentos deduzidos vão na mesma linha de considerações dos votos anteriores.

Após os três primeiros votos, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki, situação que permanece inalterada até a data de fechamento da presente edição.

1.8  Princípio da adequação social

Por fim e ainda no âmbito do conteúdo da incriminação, localiza-se o princípio da adequação social.

 

1.9 Princípio da culpabilidade

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Aí, sim, há relevância penal, por não ser a conduta socialmente adequada (Hans Welzel,

O novo sistema jurídico-penal, p. 59)5.

Os tribunais brasileiros têm decidido que a mera leniência da autoridade pública ou da sociedade não é suficiente para configurar situação de adequação social da conduta.

Em relação ao crime de violação de direitos autorais, em 20-10-2013 o STJ aprovou a Súmula 502 justamente para afastar a possibilidade de aplicação do princípio da adequação social que vinha sendo admitida por alguns tribunais de segunda instância:

“Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.” O argumento pela atipicidade se batia pela tolerância da sociedade e das autoridades, mas o STJ, mesmo reconhecendo a situação fática narrada, a entendeu insuficiente para a incidência do princípio da adequação social. A tolerância não se identifica, assim, com a adequação.

 

1.10 Princípio da personalidade

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76   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

1.10  Princípio da personalidade

Segundo o princípio da personalidade, a pena não pode jamais transcender a pessoa que foi a autora ou partícipe do delito (Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique

Pierangeli, Manual de direito penal brasileiro, p. 154), ou, em outras palavras, impede-se a punição por fato alheio (Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro, 2007, p. 144).

O referido princípio está positivado na Carta Magna, particularmente em seu art.

5º, XLV, que estatui: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

Da mesma forma, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece em seu art. 5º, § 3º: “a pena não pode passar da pessoa do delinquente”.

Tal princípio se vincula ao postulado da imputação subjetiva, de modo que apenas tem responsabilidade penal o agente que dolosa ou culposamente deu causa ao resultado, não se estendendo a terceiros as sanções daí decorrentes. Fundamenta-se na culpabilidade, pois, da mesma forma, apenas o agente que praticou o injusto e é reprovável por tal prática sofrerá a respectiva sanção penal (Juarez Cirino dos Santos, Direito penal, p. 32).

 

1.11 Princípio da humanidade das penas

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76   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

1.10  Princípio da personalidade

Segundo o princípio da personalidade, a pena não pode jamais transcender a pessoa que foi a autora ou partícipe do delito (Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique

Pierangeli, Manual de direito penal brasileiro, p. 154), ou, em outras palavras, impede-se a punição por fato alheio (Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro, 2007, p. 144).

O referido princípio está positivado na Carta Magna, particularmente em seu art.

5º, XLV, que estatui: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

Da mesma forma, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece em seu art. 5º, § 3º: “a pena não pode passar da pessoa do delinquente”.

Tal princípio se vincula ao postulado da imputação subjetiva, de modo que apenas tem responsabilidade penal o agente que dolosa ou culposamente deu causa ao resultado, não se estendendo a terceiros as sanções daí decorrentes. Fundamenta-se na culpabilidade, pois, da mesma forma, apenas o agente que praticou o injusto e é reprovável por tal prática sofrerá a respectiva sanção penal (Juarez Cirino dos Santos, Direito penal, p. 32).

 

1.12 Princípio da intranscendência, personalidade ou pessoalidade da pena

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    81

não teria sentido receber sanção penal por fato de terceiro, resgatando primitiva e injustificável responsabilidade flutuante.

A polêmica aqui se insere no final do dispositivo constitucional, que ressalva a possibilidade de transferência aos herdeiros das dívidas civis até os limites da herança e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas (art. 5º, XLV, da CF). O perdimento de bens se refere aos efeitos extrapenais da sentença condenatória, como a perda do produto do crime ou instrumentos cuja posse seja ato ilícito, ou também engloba a pena restritiva de direitos, consistente da perda de bens? Embora Mirabete tenha posição em contrário (Manual de direito penal, 2012, p. 376), prevalece que apenas os efeitos civis podem ser transmitidos aos herdeiros, maximizando o sentido do princípio constitucional.

Pena de multa: se não adimplida, a pena de multa será inscrita na dívida ativa e será cobrada na forma da lei fiscal. Pode ser cobrada dos herdeiros até as forças da herança? O entendimento tradicional é que a pena de multa não perderia sua natureza criminal, sendo apenas cobrada na forma (procedimental) da lei civil e, assim, não pode ser transferida aos herdeiros. O STJ reconhece hoje que com o trânsito em julgado da condenação, o inadimplemento da multa não impede a extinção da punibilidade, pois nos termos do art. 51 do Código Penal a sanção pecuniária seria convertida em mera dívida de valor (REsp 1519777 – Recurso Repetitivo Tema 931). Reconhecida a transfiguração da natureza da multa não paga para dívida civil após o trânsito em julgado da condenação, entendemos que poderá ser cobrada, nos termos da ressalva constitucional.

 

1.13 Princípio da individualização da pena

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    81

não teria sentido receber sanção penal por fato de terceiro, resgatando primitiva e injustificável responsabilidade flutuante.

A polêmica aqui se insere no final do dispositivo constitucional, que ressalva a possibilidade de transferência aos herdeiros das dívidas civis até os limites da herança e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas (art. 5º, XLV, da CF). O perdimento de bens se refere aos efeitos extrapenais da sentença condenatória, como a perda do produto do crime ou instrumentos cuja posse seja ato ilícito, ou também engloba a pena restritiva de direitos, consistente da perda de bens? Embora Mirabete tenha posição em contrário (Manual de direito penal, 2012, p. 376), prevalece que apenas os efeitos civis podem ser transmitidos aos herdeiros, maximizando o sentido do princípio constitucional.

Pena de multa: se não adimplida, a pena de multa será inscrita na dívida ativa e será cobrada na forma da lei fiscal. Pode ser cobrada dos herdeiros até as forças da herança? O entendimento tradicional é que a pena de multa não perderia sua natureza criminal, sendo apenas cobrada na forma (procedimental) da lei civil e, assim, não pode ser transferida aos herdeiros. O STJ reconhece hoje que com o trânsito em julgado da condenação, o inadimplemento da multa não impede a extinção da punibilidade, pois nos termos do art. 51 do Código Penal a sanção pecuniária seria convertida em mera dívida de valor (REsp 1519777 – Recurso Repetitivo Tema 931). Reconhecida a transfiguração da natureza da multa não paga para dívida civil após o trânsito em julgado da condenação, entendemos que poderá ser cobrada, nos termos da ressalva constitucional.

 

1.14 Princípio da reinserção social

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82   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

em local adequado às peculiares circunstâncias do condenado, e privilégios e castigos devem variar de acordo com o comportamento do reeducando.

Dentre os dispositivos constitucionais que tratam da individualização da pena na execução penal, podemos destacar os seguintes incisos do art. 5º da CF:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...)

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (...)

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

Dentre os dispositivos legais que tratam da individualização do cumprimento da pena durante a execução penal merecem destaque:

Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

 

1.15 Princípio da coisa julgada, ou vedação ao excesso em execução

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Capítulo 1 | Princípios constitucionais penais    83

RS, DJ 23-5-1994; REsp 48.278/DF, DJ 21-10-1996; RMS 18.613/MG, Rel.

Min. Laurita Vaz, j. em 27-9-2005).

1.15 �Princípio da coisa julgada, ou vedação ao excesso em execução

O provimento jurisdicional executório não pode suplantar as forças do título executivo, ou seja, a execução não pode ultrapassar os limites fixados na decisão condenatória definitiva em qualidade ou quantidade.

Há afronta ao princípio quanto à quantidade da pena nos casos em que, imposta determinada duração de castigo, este é postergado por prazo superior ao previsto, ou seja, o sujeito é condenado a 3 anos de reclusão, e a pena privativa de liberdade acaba por perdurar, de fato, por prazo maior. Infelizmente, tais casos ainda são encontrados nos estabelecimentos carcerários brasileiros, em que sentenciados com penas “vencidas” continuam privados de sua liberdade por tempo superior ao que consta da lei. É comum ainda que, mesmo expedido o alvará de soltura pelo cumprimento da pena, o sentenciado permaneça no cárcere por alguns dias até que sua situação processual seja regularizada ou conferida, o que também afronta o ora estudado princípio.

 

1.16 Princípio da legalidade

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84   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

agrícola e/ou industrial, embora a ele já reconhecido o direito de cumprir a pena em regime semiaberto.

Em 29-6-2016, Supremo Tribunal Federal aprovou em sessão plenária a Súmula

Vinculante n. 56, com a seguinte redação:

A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

Os parâmetros referidos no texto sumulado são aqueles fixados quando no julgamento do RE 641.320/RS, julgado em 11 de maio de 2016 e de relatoria do Ministro

Gilmar Mendes. Nele foram firmados os seguintes pontos: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial”

 

2.1 TEMPO DO CRIME

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capítulo 2

LEI PENAL NO TEMPO E PRAZOS PENAIS

Chama­‑se “Direito Penal Intertemporal” o conjunto de princípios e regras que regulamentam o problema da aplicação da lei penal brasileira no tempo.

É conveniente subdividir o tema em dois tópicos que correspondem a duas questões centrais. A primeira questão é: em que momento se considera praticado o crime? A resposta a essa indagação permitirá conhecer qual a lei que estava em vigor nesse momento. Nas hipóteses em que todo o fato criminoso é praticado em um único instante não há qualquer dificuldade em se definir o momento do crime. Mas caso a conduta seja praticada em um dia e o resultado ocorra em outro qual dessas duas datas deve ser considerada como o momento do crime? A segunda questão é: caso o cenário jurídico que existia no momento do crime seja posteriormente modificado qual a lei penal deve ser aplicada ao fato criminoso? Aplica-se a lei que estiver em vigor no momento do crime ou aplica-se a lei posterior. A matéria que resolve a primeira questão denomina-se “tempo do crime” e a que resolve a segunda questão chama-se “conflito de leis no tempo”. Ambas serão examinadas a seguir.

 

2.2 CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO

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102   Manual de Direito Penal – Parte Geral | Junqueira | Vanzolini

sobre o assunto, “para cada partícipe deve comprovar­‑se de forma separada o momento da comissão” (Introdução à aplicação da norma penal no tempo, p. 40).

Exemplificando: X induz Y a praticar um homicídio. À época da conduta indutora, a pena do homicídio era de 6 a 20 anos de reclusão. Uma semana depois, Y, induzido por X, mas sem voltar a tomar contato com ele, de fato pratica o delito. Nesse momento, no entanto, após uma mudança legislativa, a pena do homicídio havia sido elevada para de 10 a 25 anos de reclusão. Que lei aplica­‑se à conduta de X? Conforme a solução de Prado, a que estava em vigor no momento da sua conduta, ou seja, no exemplo citado, a mais benéfica.

O mesmo se diga para os casos de autoria mediata, em que o tempo do crime é o momento da atuação do autor mediato, ou seja, o momento em que aquele induz, coage ou determina o terceiro à prática do crime (Ricardo Rachid de Oliveira, Introdução à aplicação da norma penal no tempo, p. 39).

 

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