Teoria geral do direito, 5ª edição

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Apresentar, numa abordagem concisa e objetiva, os institutos que compõem os vários ramos do direito, abrangendo, em volumes específicos para cada disciplina, o conteúdo necessário a uma eficiente revisão do programa dos principais concursos na área jurídica, ou mesmo uma introdução às matérias curriculares. É este, pois, o objetivo desta Coleção: constituir-se em ferramenta hábil ao concursando e ao recém-ingresso nas carreiras jurídicas, como fonte de consulta rápida, coesa, de fácil assimilação e com farto conteúdo. Ao estudante, em seus primeiros contatos com a matéria, as Sinopses se fazem, igualmente, de indiscutível utilidade, proporcionando uma visão geral apta a norteá-lo em seus estudos futuros e, ao mesmo tempo, específica o sufi ciente para propiciar a compreensão imediata dos tópicos tratados. Para manter seu caráter sintético, sem abrir mão da necessária qualidade doutrinária, a Coleção foi organizada no sentido de aliar o máximo de conteúdo ao máximo de praticidade. Assim, foram selecionados autores com vasta experiência no magistério superior e em cursos preparatórios para ingresso nas carreiras jurídicas, além de larga vivência no cotidiano forense e familiaridade com o trabalho acadêmico de pesquisa e desenvolvimento científico do direito.

93 capítulos

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1. O DIREITO COMO FENÔMENO NORMATIVO

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I

TEORIA GERAL DA

NORMA JURÍDICA

1. O DIREITO COMO FENÔMENO NORMATIVO

O termo “direito” comporta diversos sentidos: faculdade de realizar ou não realizar um dado comportamento na zona social do permitido

(direito subjetivo); realização de uma ideia universal e absoluta de justiça

(direito natural); conjunto de normas éticas que organizam as relações fundamentais do Estado e da sociedade civil (direito positivo); e forma de conhecimento do fenômeno jurídico (ciência do direito).

Como premissa para o labor teórico que será empreendido nesta obra, o vocábulo direito designará um tipo singular de experiência normativa no âmbito da sociedade humana, que se correlaciona com os fatos e valores partilhados por uma dada comunidade histórico-cultural.

Nesse sentido, merece ser rememorada a lição inolvidável de Norberto Bobbio (2003, p. 23), para quem, sem embargo de outras perspectivas teóricas, o melhor modo de aproximar-se do fenômeno jurídico e apreender seus traços característicos essenciais é considerar o direito, ontologicamente, como um conjunto de normas de conduta. Isso ocorre porque a vida social se desenvolve em um mundo de normas, porquanto os seres humanos encontram-se envoltos em uma rede muito espessa de regras de conduta que, desde o nascimento até a morte, dirigem nesta ou naquela direção as ações dos indivíduos. Desponta, assim, o fenômeno jurídico como uma verdadeira experiência normativa de orientação do comportamento humano em sociedade.

 

2. NORMAS MORAIS VS. NORMAS JURÍDICAS: CRITÉRIOS DISTINTIVOS

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possível, por exemplo, que uma mesma conduta humana seja reprovada tanto pela moral quanto pelo direito. Muitas proibições morais são também proibições jurídicas. É o que ocorre com a proibição de matar. Estabelecida comumente no âmbito dos Códigos Penais do ocidente, como um preceito normativo que, uma vez descumprido, configura o crime de homicídio, o ato de matar outrem é passível de punição organizada pelo

Estado, sem prejuízo da aplicação de uma sanção difusa pelo conjunto da opinião pública, pois esse comportamento revela-se também imoral, por violar uma prescrição moral internalizada pela sociedade judaico-cristã a partir do reconhecimento da importância ético-valorativa do

Decálogo Bíblico.

2. �NORMAS MORAIS VS. NORMAS JURÍDICAS: CRITÉRIOS

DISTINTIVOS

Os cultores da ciência do direito costumam dedicar atenção especial

à diferenciação entre dois principais tipos de normatividade ética: as normas morais e as normas jurídicas.

Como bem assinala Paulo Nader (2003, p. 33), a análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção, mas também quando destaca os focos de convergência, pois a compreensão cabal do direito não pode prescindir do exame dos intricados problemas que essa matéria apresenta para o estudioso da ciência jurídica, mormente ao constatar-se que direito e moral não se excluem por completo, mas, ao revés, mutuamente se complementam e se influenciam no plano ético.

 

3. OS ATRIBUTOS DAS NORMAS JURÍDICAS

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sociais. Tanto é assim que qualquer sujeito de direito pode antecipadamente saber qual deve ser a sanção jurídica a ser aplicada na hipótese de furto – o ato de subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel – visto que o art. 155 do Código Penal de 1940 estatui, abstratamente, a pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

3. OS ATRIBUTOS DAS NORMAS JURÍDICAS

O tema dos atributos das normas jurídicas é bastante controverso no campo doutrinário, o que dificulta a estruturação de uma uniformidade conceitual e semântica pelos estudiosos do direito. Sem embargo de posições científicas contrárias, podem ser reconhecidos, majoritariamente, os seguintes atributos das normas jurídicas: validade; vigência; vigor; eficácia técnico-jurídica (aplicabilidade); eficácia social (efetividade); e, por derradeiro, legitimidade.

Posto isso, cumpre examinar, cuidadosamente, cada um dos referidos atributos das normas jurídicas, procurando diferenciá-los de alguns conceitos que, embora correlatos, expressam diferentes fenômenos no campo da teoria das normas jurídicas.

 

4. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

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rido pelas variadas manifestações de positivismo jurídico, ao rejeitar o debate racional sobre a justiça, subordinando o problema da legitimidade à validade normativa.

Com o ressurgimento das teorizações sobre a justiça, na segunda metade do século XX, a filosofia do direito, por meio da consolidação de um paradigma pós-positivista, passou a formular novas propostas de compreensão do significado de um direito justo, buscando compatibilizar as exigências de validade e legitimidade da ordem jurídica, mediante o delineamento de variadas alternativas teóricas, conforme será visto doravante.

Como exemplo ilustrativo de tudo quanto foi exposto, pode-se dizer que a legislação tributária que regula a instituição e a cobrança do imposto de renda não é considerada legítima para a maioria da sociedade brasileira, por não realizar o valor da justiça fiscal, onerando excessivamente os contribuintes, mormente aqueles que integram o estrato da chamada classe média.

4. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

 

SINOPSE

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limitada, porque carecedor de legislação posterior, o comando normativo que deflui do art. 7º, XXVII, da Constituição Federal de 1988, ao estabelecer que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a proteção em face da automação, na forma da lei.

As normas jurídicas de aplicabilidade exaurida são aquelas normas jurídicas que já esgotaram a produção dos seus efeitos jurídicos, seja pelo decurso do prazo de vigência, seja pela realização de circunstância prevista na hipótese normativa. No sistema jurídico pátrio, exemplo ilustrativo pode ser observado na norma que se deduz do art. 3º da Carta

Magna de 1988, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), ao preceituar que a revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

SINOPSE

As sociedades humanas não são regidas pelo determinismo biológico, porquanto o ser humano transcende o plano das vivências exclusivamente instintivas, tornando-se necessário organizar um sistema de controle social capaz de harmonizar a convivência das diversas esferas de liberdade individual e regular as interações das condutas humanas.

 

SINOPSE

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belecer a “dignidade da pessoa humana” como fundamento da República Federativa e do Estado Democrático brasileiro.

A aplicação de um princípio jurídico não é feita de modo subsuntivo, mas, ao revés, demanda uma postura criativa e construtiva do intérprete do direito, que deverá agregar necessariamente, no desenvolvimento da atividade hermenêutica, as dimensões de efetividade e legitimidade da normatividade jurídica. Os princípios jurídicos são aplicados por um processo hermenêutico de densificação/concretização, devendo as eventuais colisões entre as normas principiológicas ser solucionadas pelo uso da técnica da ponderação de bens e interesses.

SINOPSE

No atual estágio evolutivo da ciência do direito ocidental, a distinção entre regras jurídicas e princípios jurídicos vem ocupando espaço de destaque na teorização sobre a estrutura e a funcionalidade das normas jurídicas. A doutrina e a jurisprudência têm utilizado, cada vez mais com maior amplitude, os princípios jurídicos na resolução de problemas concretos, tornando absolutamente necessário ao intérprete do direito compreender e utilizar essas espécies normativas.

 

1. A CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA

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III

TEORIA DO DIREITO

INTERTEMPORAL

Um dos campos mais relevantes da Teoria Geral do Direito é o chamado “Direito Intertemporal”, que se apresenta como o campo do conhecimento jurídico que estuda o problema atinente à validade temporal do fenômeno jurídico e seus reflexos nos atributos da vigência e da eficácia da normatividade jurídica.

Entre os diversos aspectos do direito intertemporal, destacam-se os seguintes problemas: a) a cessação da vigência; b) a possibilidade de repristinação; e c) o binômio que polariza os fenômenos da irretroatividade e da retroatividade das leis e dos atos normativos.

Por dever didático, os referidos temas passarão a merecer uma análise mais rigorosa e minudente.

1. A CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA

Tradicionalmente, a doutrina vislumbra três modalidades de término da vigência das normas jurídicas: revogação, caducidade e desuso.

1.1 Revogação

A revogação consiste na cessação da validade temporal daquelas normas jurídicas que apresentam vigência indeterminada. Para que haja a revogação de uma norma jurídica por outra norma jurídica é necessário que o novo diploma normativo, de igual ou superior hierarquia, regule diversamente as situações sociais que eram disciplinadas pelo diploma normativo anterior.

 

2. A POSSIBILIDADE DA REPRISTINAÇÃO

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2. A POSSIBILIDADE DA REPRISTINAÇÃO

A repristinação consiste na restauração da vigência e dos efeitos jurídicos de uma norma jurídica que fora revogada, em face da posterior revogação da norma revogadora do diploma normativo originário.

Pela sua singularidade, a repristinação se afigura como um fenômeno normativo pouco comum dentro do direito intertemporal, sendo raramente utilizado nos sistemas jurídicos atuais, seja porque gera insegurança por permitir a vigência concomitante de diplomas legislativos de mesma índole, seja porque se revela contraproducente, quando um determinado conjunto de situações sociais pode ser regulado, de modo mais adequado e eficaz, por uma legislação mais recente.

No direito brasileiro, tratando-se de revogação de leis, somente se admite a modalidade de repristinação expressa, vedando-se, portanto, a ocorrência de repristinação tácita, ao contrário do que sucede com o fenômeno da revogação, que admite a forma não expressa ou implícita de cessação da vigência de um diploma legislativo. Nesse compasso, preceitua o art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

 

3. O BINÔMIO IRRETROATIVIDADE VS. RETROATIVIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS

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3. �O BINÔMIO IRRETROATIVIDADE VS. RETROATIVIDADE DAS

NORMAS JURÍDICAS

No Estado Democrático de Direito, as leis e os atos normativos são, na maioria das vezes, caracterizados pela irretroatividade dos seus efeitos jurídicos, não se aplicando, a priori, aos comportamentos sociais ocorridos em momento anterior a sua vigência.

A irretroatividade das leis e atos normativos resulta de dois importantes princípios do direito intertemporal, gestados desde a época da civilização romana e consolidados com o advento das revoluções liberal-burguesas da modernidade, a saber: princípio do respeito à segurança jurídica, com a preservação das situações já consolidadas sob a vigência da normatividade jurídica anterior, e o princípio de que o tempo rege o ato (tempus regit actum).

No sistema jurídico brasileiro, desponta a irretroatividade como a regra geral em matéria de direito intertemporal. Tal entendimento deflui tanto do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988 – ao estabelecer que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada – quanto do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao preceituar que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

 

SINOPSE

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condutas e situações sociais ocorridas antes da sua vigência, flexibilizando, em favor de outros valores jurídicos considerados relevantes, os princípios da segurança jurídica e de que o tempo rege o ato (tempus regit actum).

No âmbito do direito pátrio, o exemplo mais importante de retroatividade de leis e atos normativos é a possibilidade de a legislação penal retroagir para beneficiar o réu, em nome do valor maior da liberdade humana. Tanto é assim que o art. 5º, XL, da Constituição Federal de 1988 prescreve que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, bem como o Código Penal brasileiro, no art. 2º, preceitua que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Ademais, a lei penal posterior, que de qualquer modo favorecer o infrator, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Sendo assim, admite-se, por exemplo, a retroatividade de lei penal que promova a abolitio criminis, reduza o rigor da sanção penal, conceda benefícios ou flexibilize o regime de execução da pena.

 

1. FONTES DO DIREITO: CONCEITO E ACEPÇÕES

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IV

TEORIA DAS FONTES

DO DIREITO

1. FONTES DO DIREITO: CONCEITO E ACEPÇÕES

O estudo das espécies de normas jurídicas está estreitamente vinculado ao problema das fontes do direito, existindo, por isso mesmo, a necessidade de investigar-se a origem ou nascedouro do fenômeno jurídico. Isso decorre da própria etimologia do vocábulo fonte, oriundo do latim fons, que designa o lugar do surgimento da água ou nascente.

Segundo Angel Latorre (2002, p. 67), uma das tarefas fundamentais do jurista é determinar o que é o direito em cada caso concreto, quais as normas que são jurídicas e quais não são. Para isso, basta-lhe aplicar os critérios que cada sistema jurídico estabelece para fixar como se produzem as normas jurídicas e como podem ser conhecidas. Essas maneiras de as normas jurídicas se manifestarem são chamadas fontes do direito.

A expressão “fontes do direito” revela-se polissêmica, pois comporta diversos significados, podendo ser utilizada pelos cultores da ciência jurídica tanto em uma acepção material quanto em um sentido formal.

 

2. LEGISLAÇÃO

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ção do conteúdo das normas jurídicas que, por isso, têm sempre a configuração determinada por esses fatores, os quais encerram as soluções que devem ser adotadas na aplicação da normatividade jurídica.

Por sua vez, as fontes formais do direito correspondem aos modos de surgimento e de manifestação da normatividade jurídica propriamente dita, mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico, por meio da positivação institucional dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que compõem a estrutura geral de uma sociedade e influenciam o sistema jurídico. Essas fontes jurídicas são consideradas formais porquanto conferem forma ao direito, formulando as normas jurídicas válidas.

Ao tratar das fontes formais do direito, salienta Miguel Reale (1996, p. 141) que as referidas fontes jurídicas designam os processos ou meios em virtude dos quais as normas jurídicas se positivam com força obrigatória, implicando a existência de uma estrutura de poder, pois a gênese de qualquer espécie de normatividade jurídica só ocorre em virtude da interferência de um centro estatal ou social de poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por uma dada solução normativa com características de objetividade.

 

3. JURISPRUDÊNCIA

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e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros (art. 62,

§ 1º, I, c, da CF); planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167,

§ 3º (art. 62, § 1º, I, d, da CF); matéria que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança ou qualquer outro ativo financeiro (art. 62, § 1º, II, da

CF); matéria reservada a lei complementar (art. 62, § 1º, III, da CF); e matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República (art. 62, § 1º,

IV, da CF).

A medida provisória que implicar instituição (criação) ou majoração

(aumento) de impostos, salvo imposto sobre importação, imposto sobre exportação, impostos sobre produtos industrializados, imposto sobre operações financeiras e imposto extraordinário, só entrará em vigor

(produzirá efeitos) no exercício financeiro seguinte se tiver sido convertida em lei até o último dia daquele exercício em que foi editada (art. 62,

 

4. DOUTRINA

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Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá a sua revisão ou cancelamento, conforme o caso, sendo que a proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão.

Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Por fim, fazendo-se um balanço crítico acerca da súmula vinculante, podem ser elencados argumentos favoráveis e desfavoráveis. Em favor da súmula vinculante, argumenta-se que ela favoreceria os princípios da celeridade processual, da efetividade do processo, da segurança jurídica, da isonomia dos julgamentos e da coerência decisória. Em sentido contrário, argumenta-se que ela violaria os princípios do devido processo legal, do duplo grau de jurisdição, do contraditório, da ampla defesa, do livre convencimento judicial, da separação dos poderes. Refere-se ainda o eventual risco da hipertrofia do Supremo Tribunal Federal dentro do arcabouço institucional do Estado Democrático de Direito, nos termos de uma verdadeira “Supremocracia”, bem como o receio de que o Pretório

 

5. COSTUME JURÍDICO

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para facilitar a tarefa de criação, interpretação e aplicação do direito, exercendo também uma relevante função crítica, ao propor a reforma das instituições jurídicas, como sucedeu, por exemplo, com a formulação da teoria da imprevisão contratual, a teoria do abuso de direito ou a teoria da função social da propriedade, que reformularam o modo de compreensão do direito liberal-individualista-burguês do ocidente.

5. COSTUME JURÍDICO

Do ponto de vista etimológico, a palavra “costume” origina-se do termo latino consuetudo, a indicar uma regra de comportamento que nasce de certos hábitos sociais. No plano jurídico, entende-se por costume o conjunto de práticas sociais reiteradas, acrescido da convicção de sua necessidade jurídica, que serve para a disciplina bilateral das relações humanas.

Os costumes jurídicos, diferentemente da legislação, não apresentam forma escrita (jus non scriptum). Geralmente, as normas costumeiras nascem espontaneamente no campo da moralidade social, adquirindo, gradativamente, uma natureza jurídica, ao reconhecer, por um lado, os direitos subjetivos e, por outro lado, ao exigir o cumprimento obrigatório de deveres jurídicos correlatos pelos membros da comunidade jurídica.

 

6. NEGÓCIO JURÍDICO

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e, por fim, contra legem, quando se revelam frontalmente contrários aos preceitos legais, como normas consuetudinárias ab-rogatórias que promovem o desuso da lei na sociedade.

Em que pese a menor relevância do costume como fonte formal do direito contemporâneo, mormente nos sistemas jurídicos que orbitam ao derredor da lei escrita, essa espécie normativa ainda revela influência em determinados ramos jurídicos, tais como o direito internacional público e o direito comercial, despontando, nesse último campo, o uso do cheque pré-datado como um exemplo inconteste de uso da norma consuetudinária no sistema jurídico brasileiro.

6. NEGÓCIO JURÍDICO

Entende-se por negócio jurídico aquela fonte formal e não estatal do direito, que traduz um conjunto de normas particulares e individualizadas decorrentes de certas manifestações de vontade, capaz de estabelecer direitos e deveres jurídicos para os agentes sociais envolvidos em uma dada relação jurídica.

Sendo assim, o negócio jurídico expressa uma autorregulamentação volitiva dos interesses particulares, que se origina do reconhecimento pelo sistema jurídico da autonomia privada dos sujeitos de direito, como sucede, por exemplo, na celebração das diversas modalidades de contratos no direito civil, consumerista ou comercial, bem como na elaboração das convenções coletivas pelos sindicatos no direito do trabalho.

 

7. PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS

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7. PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS

O poder normativo dos grupos sociais é aquela fonte formal e não estatal do direito que se refere à prerrogativa conferida pelo sistema jurídico aos grupos sociais para elaborar seus próprios ordenamentos jurídicos, submetidos, contudo, ao sistema jurídico geral posto pelo Estado.

Segundo Maria Helena Diniz (2005, p. 334), não é apenas o poder estatal que produz normas de direito, mas também as normas jurídicas são gestadas por associações de pessoas que se situam dentro das fronteiras de um Estado, cabendo à sociedade política reconhecer a validade da disciplina normativa das instituições menores. Uma norma jurídica só apresentará juridicidade se estiver apoiada na ordenação da sociedade política, ensejando, por um lado, o pluralismo de ordenações jurídicas e, por outro lado, a unidade da ordem normativa.

Para tanto, deve-se reconhecer que não somente os órgãos estatais produzem direito, mas todo o conjunto de agrupamentos humanos que perfaz o conjunto global da sociedade. Recusa-se, assim, a estrita visão monista de uma produção normativa unicamente estatal do direito, em favor do reconhecimento de um novo paradigma de criação pluralista do fenômeno jurídico.

 

SINOPSE

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7. PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS

O poder normativo dos grupos sociais é aquela fonte formal e não estatal do direito que se refere à prerrogativa conferida pelo sistema jurídico aos grupos sociais para elaborar seus próprios ordenamentos jurídicos, submetidos, contudo, ao sistema jurídico geral posto pelo Estado.

Segundo Maria Helena Diniz (2005, p. 334), não é apenas o poder estatal que produz normas de direito, mas também as normas jurídicas são gestadas por associações de pessoas que se situam dentro das fronteiras de um Estado, cabendo à sociedade política reconhecer a validade da disciplina normativa das instituições menores. Uma norma jurídica só apresentará juridicidade se estiver apoiada na ordenação da sociedade política, ensejando, por um lado, o pluralismo de ordenações jurídicas e, por outro lado, a unidade da ordem normativa.

Para tanto, deve-se reconhecer que não somente os órgãos estatais produzem direito, mas todo o conjunto de agrupamentos humanos que perfaz o conjunto global da sociedade. Recusa-se, assim, a estrita visão monista de uma produção normativa unicamente estatal do direito, em favor do reconhecimento de um novo paradigma de criação pluralista do fenômeno jurídico.

 

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