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O autor Flávio Martins apresenta o Curso de Direito Constitucional como resultado de uma vida dedicada aos estudos e à docência. Dividido em 22 capítulos, destina os capítulos iniciais à análise da Teoria Geral do Direito Constitucional e os capítulos finais ao Direito Constitucional Positivo. A presente 3ª edição, a primeira publicada com o selo Saraivajur, foi revista, ampliada e atualizada, contando com três novos capítulos: Defesa do Estado e das Instituições Democráticas; A ¿Nova¿ Constituição de 1988: documentos internacionais com status constitucional; Dignidade da Pessoa Humana. Em complemento ao livro, o estudante ainda conta com conteúdo digital exclusivo com questões selecionadas de concursos públicos e gabarito comentado. Já o professor encontra material específico para utilizar na atividade docente como roteiros de aula e sugestões de metodologias ativas - seminários, debates e método do caso. Por fim, serão oferecidas atualizações sobre os principais temas de Direito Constitucional, a serem disponibilizadas até dezembro de 2019.

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1.1. Conceito

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Curso de Direito Constitucional

1.1. Conceito

Constitucionalismo é o movimento social, político e jurídico, cujo principal objetivo é limitar o poder do Estado por meio de uma Constituição.

É um movimento social, pois resultou na soma de uma série de episódios sociais historicamente relevantes, buscando a limitação do poder do Estado e o reconhecimento de direitos fundamentais. Importante exemplo é a Revolução Francesa, que originou o Constitucionalismo Francês, com a posterior abolição de várias instituições e a queda do paradigma do Estado absolutista no Ancien Régime1. Em Portugal, a primeira Constituição decorreu de movimentos sociais, como a Revolução do Porto de 1820, que contou com amplo apoio popular2.

É um movimento político. Foram necessários acordos e negociações políticas no intuito de limitação do poder estatal e organização do Estado por meio de uma Constituição, como se verifica, por exemplo, no movimento constitucional norte-americano3, bem como na outorga da Magna Charta Libertatum, de 12154.

 

1.2. Evolução Histórica

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1 • Constitucionalismo

Dessa maneira, podemos afirmar que o constitucionalismo não se desenvolveu de forma idêntica ao longo da História, nem se desenvolveu de forma idêntica em todos os países e continentes. Por esse motivo, depois de demonstrar sua preferência pela expressão movimentos constitucionais, em vez de constitucionalismo, José Joaquim Gomes Canotilho afirma que, “em termos rigorosos, não há um constitucionalismo, mas vários constitucionalismos (o constitucionalismo inglês, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francês)” 7, o novo constitucionalismo latino-americano etc. Não obstante, reconhece o Constitucionalismo como teoria ou ideologia. Segundo o constitucionalista português, “é, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”8.

REVISANDO

O constitucionalismo é o movimento social, político e jurídico, cujo principal objetivo é limitar o poder do Estado por meio de uma Constituição.

 

1.3. Outras modalidades de Constitucionalismo

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Curso de Direito Constitucional

Por fim, é oportuno lembrar que, embora deva ser ponderado o efeito backlash no momento das decisões judiciais, tal fato deve ser visto como um dos elementos interpretativos, mas não o único. Isso porque é possível que o STF profira uma decisão contramajoritária em defesa de certas minorias, contrariando o interesse da maioria. Nesse sentido, afirmou Clemerson Merlin Clève: “É preciso considerar, entretanto, que democracia não significa simplesmente governo da maioria. Afinal, a minoria de hoje pode ser a maioria de amanhã, e o guardião desta dinâmica majoritária/contramajoritária, em última instância, é, entre nós, o próprio Poder Judiciário que age como uma espécie de delegado do Poder Constituinte”137.

Aliás, o próprio STF mencionou expressamente a necessidade de ponderar o efeito backlash como elemento interpretativo e democrático de sua decisão: “Obviamente, o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático.

 

2.1. Origem do Direito Constitucional

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Curso de Direito Constitucional

2.1. Origem do Direito Constitucional

Sob a influência veemente das revoluções burguesas do final do século XVIII e das consequentes Constituições modernas, as primeiras cadeiras de Direito Constitucional foram criadas no norte da Itália, em Ferrara, em 1797, cujo primeiro titular foi Giuseppe Di

Luzo e, posteriormente, no ano seguinte, surgiram também nas Universidades de Pádua e

Bolonha1. Curiosamente, na França a disciplina surgiu tardiamente, em 1834, na Universidade de Paris, sob a titularidade do publicista italiano Pelegrino Rossi2. No Brasil, o

Direito Constitucional foi criado como disciplina autônoma, através do Decreto-lei n.

2.639, de 27 de setembro de 1940.

Como afirma Jorge Bacelar Gouveia, “a terminologia utilizada – ‘Direito Constitucional’ – acabaria por se cristalizar com o tempo e é hoje a designação mais utilizada um pouco por todo o mundo, igualmente sendo reconhecida em múltiplas institucio- Figura 2.1 – Pellegrino Rossi (créditos ao final do livro). nais internacionais e comparatísticas”3. A expressão surgiu na França e na Itália, quando da elaboração dos primeiros manuais, diante do advento do constitucionalismo liberal, tendo como primeiro expoente o já mencionado Pelegrino Rossi4.

 

2.2. Conceito de Direito Constitucional

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2 • Direito Constitucional

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lugar a um sistema de normas material e (em geral) formalmente diferenciado”5, fruto do constitucionalismo moderno e das revoluções liberais. Essa também é a opinião de Paulo Bonavides6.

2.2.  Conceito de Direito Constitucional

O Direito Constitucional surgiu como sendo uma disciplina, ramo do Direito Público, com o objetivo de estudar as normas e as instituições fundamentais associadas às

Constituições. Embora tal conceito tenha sido apropriado no início da Idade Moderna, não mais corresponde à realidade. Direito Constitucional não é apenas uma ciência que estuda a Constituição, embora esse também seja um importante objeto de seu estudo.

O Direito Constitucional, como ciência, é formado por uma inter-relação com outros saberes e ciências, como Sociologia, Política e Filosofia. Em outras palavras, como afirmou Canotilho: “o direito constitucional é um intertexto aberto. Deve muito a experiências constitucionais, nacionais e estrangeiras; no seu ‘espírito’ transporta ideias de filósofos, pensadores e políticos” [...], não sendo “um singular movimento de rotação em torno de si mesmo, mas sim um gesto de translação perante outras galáxias do saber humano” 7.

 

2.3. Natureza do Direito Constitucional

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2 • Direito Constitucional

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lugar a um sistema de normas material e (em geral) formalmente diferenciado”5, fruto do constitucionalismo moderno e das revoluções liberais. Essa também é a opinião de Paulo Bonavides6.

2.2.  Conceito de Direito Constitucional

O Direito Constitucional surgiu como sendo uma disciplina, ramo do Direito Público, com o objetivo de estudar as normas e as instituições fundamentais associadas às

Constituições. Embora tal conceito tenha sido apropriado no início da Idade Moderna, não mais corresponde à realidade. Direito Constitucional não é apenas uma ciência que estuda a Constituição, embora esse também seja um importante objeto de seu estudo.

O Direito Constitucional, como ciência, é formado por uma inter-relação com outros saberes e ciências, como Sociologia, Política e Filosofia. Em outras palavras, como afirmou Canotilho: “o direito constitucional é um intertexto aberto. Deve muito a experiências constitucionais, nacionais e estrangeiras; no seu ‘espírito’ transporta ideias de filósofos, pensadores e políticos” [...], não sendo “um singular movimento de rotação em torno de si mesmo, mas sim um gesto de translação perante outras galáxias do saber humano” 7.

 

2.4. Objeto do Direito Constitucional

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2 • Direito Constitucional

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2.4. Objeto do Direito Constitucional

Como vimos nos itens anteriores, a grande maioria dos autores define o Direito

Constitucional através do objeto de seu estudo, que não se reduz apenas e tão somente ao texto constitucional. O Direito Constitucional tem por objeto “o conhecimento científico e sistematizado da organização fundamental do Estado, através da investigação e estudo dos princípios e regras constitucionais atinentes à forma do Estado, à forma e ao sistema de Governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, à composição e funcionamento de seus órgãos, aos limites de sua atuação e aos direitos e garantias fundamentais”13.

2.5. Espécies ou Divisão do Direito Constitucional

Segundo Paulo Bonavides, abrangem o Direito Constitucional várias ciências jurídicas que, ao lado de outras matérias não jurídicas (como a Ciência Política e a Filosofia), compõe o elenco de matérias que se ocupam do ordenamento constitucional do Estado, integrantes do Direito Constitucional: a) Direito Constitucional Positivo,

 

2.5. Espécies ou Divisão do Direito Constitucional

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2 • Direito Constitucional

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2.4. Objeto do Direito Constitucional

Como vimos nos itens anteriores, a grande maioria dos autores define o Direito

Constitucional através do objeto de seu estudo, que não se reduz apenas e tão somente ao texto constitucional. O Direito Constitucional tem por objeto “o conhecimento científico e sistematizado da organização fundamental do Estado, através da investigação e estudo dos princípios e regras constitucionais atinentes à forma do Estado, à forma e ao sistema de Governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, à composição e funcionamento de seus órgãos, aos limites de sua atuação e aos direitos e garantias fundamentais”13.

2.5. Espécies ou Divisão do Direito Constitucional

Segundo Paulo Bonavides, abrangem o Direito Constitucional várias ciências jurídicas que, ao lado de outras matérias não jurídicas (como a Ciência Política e a Filosofia), compõe o elenco de matérias que se ocupam do ordenamento constitucional do Estado, integrantes do Direito Constitucional: a) Direito Constitucional Positivo,

 

2.6. Relações com outros ramos do Direito

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2 • Direito Constitucional

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ção do poder público no plano dos regimes econômico, financeiro e fiscal; c) Direito

Constitucional Organizatório: conjunto de princípios e regras que fixam e organizam o poder público, como ele se organiza e funciona; d) Direito Constitucional

Garantístico: conjunto de regras e princípios que estabelecem os mecanismos destinados à proteção da Constituição19.

2.6.  Relações com outros ramos do Direito

Se o Direito é um sistema hierárquico de normas, tendo a Constituição como pressuposto de validade de todas as leis, é um corolário inafastável ter o Direito Constitucional como o ramo mais importante do Direito, “o começo de todo o Direito, o próprio tronco comum ao qual se prendem e do qual também derivam os vários domínios da ordenação jurídica do Estado, de modo que cada um destes ramos o pressupõe, sendo gerados e amparados por ele, que contém o gérmen de suas normas e instituições”20.

Por essa razão, o Direito Constitucional tem íntima relação com praticamente todos os ramos do Direito, sobretudo os que destacaremos abaixo:

 

2.7. Fontes do Direito Constitucional

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Curso de Direito Constitucional

Sociais, reserva artigos específicos sobre os direitos individuais do trabalho (art. 7º) e direitos coletivos do trabalho (arts. 8º a 11).

f) Direito Constitucional e Direito Tributário

Como vimos no primeiro capítulo desta obra, o Constitucionalismo tem como escopo principal limitar os poderes do Estado por meio de uma constituição e isso é visto claramente no Direito Tributário, na possibilidade e nos limites de o Estado tributar. Por essa razão, a Constituição Federal estabelece as limitações do poder de tributar (art. 150), discrimina as espécies de tributo (art. 145), demarca as competências tributárias etc. g) Direito Constitucional e Direito Internacional Público

Uma das tendências do constitucionalismo contemporâneo é a busca por um

“constitucionalismo transnacional” ou “constitucionalismo global”. Embora não tenhamos chegado a esse estágio, a Constituição Federal prevê expressamente como se dá o processo de incorporação dos tratados internacionais que, em regra, ingressam no direito brasileiro com força de lei ordinária.

 

2.8. Características do Direito Constitucional

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Curso de Direito Constitucional

cional, a saber: os costumes, a doutrina, os princípios gerais do Direito Constitucional e a jurisprudência.

Os costumes são importantes na medida em que servem de orientação para o

Constituinte e para o intérprete da Constituição e ganham maior destaque nos países de Constituição não escrita ou consuetudinária, onde os costumes constitucionais integram o Direito Constitucional.

A doutrina constitucional tem o condão não de apenas interpretar o conteúdo das leis constitucionais, mas também de criar, inovar, estabelecer novos parâmetros constitucionais, transformando a realidade. Teses doutrinárias vistas no capítulo anterior, como o “constitucionalismo transnacional” e o “novo constitucionalismo latino-americano” tem o escopo e o condão de alterar a interpretação constitucional e a postura do constitucionalista.

Muitos são os princípios gerais do Direito Constitucional que são utilizados não apenas pelo constituinte como também pelo intérprete e aplicador da Constituição. Ainda que não escritos, servem como norte do Direito Constitucional. Por exemplo, embora não escrito na Constituição brasileira, o princípio da proporcionalidade

 

3.1. Considerações acerca do vocábulo “Constituição”

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Curso de Direito Constitucional

3.1.  Considerações acerca do vocábulo “Constituição”

A palavra “Constituição” tem origem no verbo latino constituere, que significa constituir, estabelecer, firmar, formar, organizar, delimitar. Na língua portuguesa, a palavra “Constituição” tem sentido plurívoco, podendo significar ato de constituir, organização, estabelecimento, modo de ser, ato de estabelecer ou fixar etc. Entre os estudiosos, identificam-se vários conceitos diversos de Constituição. O próprio STF, em decisão do Ministro Celso de Mello, já ressaltou a pluralidade de conceitos de

Constituição: “cabe ter presente que a construção do significado de Constituição permite, na elaboração desse conceito, que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado. Não foi por outra razão que o

 

3.2. Origem

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3.1.  Considerações acerca do vocábulo “Constituição”

A palavra “Constituição” tem origem no verbo latino constituere, que significa constituir, estabelecer, firmar, formar, organizar, delimitar. Na língua portuguesa, a palavra “Constituição” tem sentido plurívoco, podendo significar ato de constituir, organização, estabelecimento, modo de ser, ato de estabelecer ou fixar etc. Entre os estudiosos, identificam-se vários conceitos diversos de Constituição. O próprio STF, em decisão do Ministro Celso de Mello, já ressaltou a pluralidade de conceitos de

Constituição: “cabe ter presente que a construção do significado de Constituição permite, na elaboração desse conceito, que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado. Não foi por outra razão que o

 

3.3. Conceito

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3 • Teoria da Constituição

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riores. É daí em diante que o termo Constituição passou a ser empregado para designar o corpo de regras que definem a organização fundamental do Estado”2. As primeiras Constituições modernas, como vimos no capítulo 1 desta obra, são a

Constituição da Córsega (de 1755), a Constituição dos Estados Unidos (de 1787) e a

Constituição Francesa (de 1791).

3.3. Conceito

Como se viu, impossível identificar um único conceito de Constituição, que pode pender para uma visão mais positivista (largamente utilizada em todo mundo), definindo Constituição como “Lei Fundamental; a Lei das Leis; a Lei que define o modo concreto de ser e de existir do Estado; a Lei que ordena e disciplina os seus elementos essenciais”3 ou jusnaturalista, como sendo o conjunto de regras de Direito

Natural que servem como base e fundamento à instituição do Estado e limitação de seus poderes.

Segundo José Afonso da Silva, embora entenda ser uma visão parcial do conceito de Constituição, define-a como sendo “sua lei fundamental, [...] a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as suas respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”4.

 

3.4. Concepções principais sobre Constituição

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povo, tendo como autores Burke, De Maistre, Gierke; d) concepções sociológicas, que têm a Constituição como consequência dos mutáveis fatores sociais que condicionam o exercício do poder, com expressão em Lassalle, Sismondi e Lorenz Von Stein; e) concepções marxistas, que têm a Constituição como superestrutura jurídica da organização econômica que prevalece em qualquer país, sendo um instrumento da ideologia da classe dominante; f) concepções institucionalistas, de Hauriou, Santi

Romano, Burdeau e Mortari, têm a Constituição como expressão da organização social, seja como expressão das ideias duradouras na comunidade política, seja como ordenamento resultante das instituições, das forças e dos fins políticos; g) concepção decisionista, de Carl Schmitt, tem a Constituição como decisão política fundamental, válida só por força do ato do poder constituinte; dentre outras.

3.4.  Concepções principais sobre Constituição

3.4.1.  Sentido sociológico (concepção sociológica) de Ferdinand Lassale

 

3.5. Hierarquia das normas no Brasil

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3 • Teoria da Constituição

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Dessa maneira, dois são os sentidos de Constituição, segundo Kelsen: a) sentido jurídico-positivo: Constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico de um país, sendo o pressuposto de validade de todas as leis; b) sentido lógico-jurídico: uma norma supraconstitucional, pré-constituída, não escrita e cujo único mandamento é “obedeça à Constituição”.

Por conta dessa visão que restringe a Constituição a uma lei e o Direito a um conjunto de leis, Kelsen foi acusado de nazista, ou de ter uma teoria nazista. Bem, evidentemente, como vimos acima, Kelsen não era nazista, mas exatamente o contrário: era judeu e, por isso, foi perseguido e exilou-se na América. Não obstante, não há como negar que sua teoria, sua percepção do Direito, veio bem a calhar aos regimes ditatoriais do século XX, como o nacional-socialismo de Adolf Hitler28. Na sua Teoria

Pura do Direito, Kelsen afirmava: “Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem o poder para encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos é considerá-las como situando-se fora da ordem jurídica desses Estados”29.

 

3.6. Outras concepções de Constituição

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Curso de Direito Constitucional

3.6. Outras concepções de Constituição

3.6.1.  Concepção cultural ou culturalista

Tal concepção é atribuída por grande parte da doutrina brasileira a José Horácio

Meirelles Teixeira, professor de Direito Constitucional, nascido em Lorena, no interior de São Paulo60, em 1907. Foi professor na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Segundo o mencionado autor, tal concepção (cultural) visa a suplantar a visão unilateral das concepções anteriores (sociológica, política e jurídica), fundindo-as num só conceito pluralista, segundo o qual

Constituição é “expressão da cultura total, em determinado momento histórico, e, em segundo lugar, como elemento configurante das demais partes da cultura influindo sobre a evolução cultural com determinados sentidos; [...] se por um lado, reflete e sintetiza a sociedade, por outro procura moldá-la, determiná-la, dirigi-la”61.

 

3.7. Concepções modernas de Constituição

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3.6.13.  Constituição como garantia do status quo econômico e social

Concepção adotada por Ernst Forsthoff, professor alemão de Direito Constitucional, que, ao lado de Carl Schmitt, por meio de suas teorias, tentou legitimar o regime nazista em O Estado Total (Der totale Staat). Considera a Constituição uma garantia do status quo econômico e social. Segundo Kildare Gonçalves, “O Estado não é, na sua essência, uma ordem jurídico-estatal, ou um quadro normativo, mas uma instância de vontade política. A teoria da constituição de Forsthoff é ainda a de um Estado de Direito formal, cuja constituição é um sistema de artifícios técnico-jurídicos, e cuja garantia reside, portanto, na neutralidade da lei fundamental”86.

3.7.  Concepções modernas de Constituição

3.7.1.  Constituição dirigente, de Canotilho

José Joaquim Gomes Canotilho, professor de

Direito Constitucional da Universidade de Coimbra, nascido em 1941, seguramente é um dos mais importantes juristas de língua portuguesa. Sua obra mais conhecida é Direito Constitucional e Teo­ ria da Constituição, mas a noção de “constituição dirigente” decorre de sua tese de doutoramento, publicada no livro Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador87.

 

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