Manual de história do direito, 9ª edição

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Manual de História do Direito oferece uma introdução ao direito como fenômeno histórico, proporcionando instrumentos para reflexão sobre os principais modelos de direito. Seus autores, professores especialistas na matéria, elaboraram o livro utilizando suas amplas experiências em sala de aula para imprimir uma metodologia inovadora, de forma a dar luz a questão atinente ao papel do discurso histórico na compreensão do direito.Com 15 capítulos, a obra contém todo o conteúdo dos programas dos Cursos de Direito, elaborada de maneira didática e objetiva. Inicia-se com uma breve introdução às teorias da história, indo a seguir para as relações jurídicas dos direitos dos povos sem escrita, dando sequência com os modelos jurídicos egípcios, hebreus e os povos da Mesopotâmia, além de abordar o direito hindu e o direito chinês. Posteriormente, são estudados o direito grego e o direito romano, o direito germânico, as escolásticas, chegando ao sistema do common law e o direito dos muçulmanos. O direito no país é então esmiuçado, analisado desde o Brasil colônia, passando pelo Império e terminando na República. Além disso, ao final de cada capítulo, foram incluídas indicações de filmes que tenham relação com a matéria abordada, bem como questões que ajudam na reflexão e na fixação dos assuntos. O leitor tem em mãos uma obra que permite uma formação completa em História do Direito, pautada em reforçar o sentido humanístico do direito, trazendo os temas sempre em sintonia com as transformações sociais e a partir de várias perspectivas sociológicas, históricas, filosóficas e jurídicas.

 

81 capítulos

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1.1. O lugar da história no estudo do direito

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crito pelo conceito. Desta forma, os conceitos operacionais permitem o avanço de pesquisas independentemente da solução de problemas teóricos sobre a conceituação do direito.

Para a história do direito os conceitos operacionais não são apenas importantes, mas necessários, pois como compreender o processo histórico da propriedade antes de sua existência? É necessária a construção de um conceito suficientemente amplo, que abarque as diversas relações do ser humano com o domínio de bens imóveis, permitindo, assim, a análise das descontinuidades e rupturas históricas que proporcionaram o surgimento da propriedade tal qual a conhecemos hoje. Deste modo, institutos jurídicos, ideias e práticas jurídicas devem ser conceituados de maneira a permitir e estimular as pesquisas e não limitá-las.

1.1. O lugar da história no estudo do direito

Os objetos de estudo do direito determinam e são determinados pelo objetivo do pesquisador em sua empreitada. Assim, existe quantidade variável de métodos e objetos, segundo a pesquisa a ser desenvolvida. Para uma análise antropológica do direito deve-se partir de um conceito de direito impróprio para o direito civil, filosofia do direito, direito tributário. O pesquisador, agente circunscritor de seus estudos em um campo científico determinado, irá identificar seu objeto – o direito – segundo sua vontade e as imposições do campo de pesquisa em que pretende desenvolver seus estudos, estabelecendo uma conceituação possível, ou melhor, autorizada pelos estudos precedentes e reconhecidos por determinada comunidade de especialistas. De forma ampla, é possível a identificação de dois enfoques no estudo do direito: o dogmático e o zetético.

 

2.1. O movimento dos Annales e a nova história

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etimológica podem sugerir um mesmo instituto, como, por exemplo, no caso da família, que no direito romano incluía não apenas a noção conhecida contemporaneamente, mas acrescentava escravos e criados4.

Os dois erros metodológicos indicados nos parágrafos anteriores gozam de matriz comum: a descontextualização. Tanto no evolucionismo quanto na continuidade como permanência, ignora-se a autonomia do passado e suas diversas influências políticas, sociais e econômicas, em busca de justificativa para a ideologia implícita da continuidade. Nesses casos o historiador vê o passado a partir do presente sem se preocupar com as condicionantes históricas de outrora, mas atento ao estágio atual da evolução ou de manifestação dos antigos institutos jurídicos. Evolucionismo e continuidade como permanência são, no entanto, instrumentos úteis ao discurso de legitimação conservadora do direito, pois em ambos os casos as rupturas e os processos descontínuos são ignorados e retirados da história, fazendo crer em continuidades e evoluções naturais e inexoráveis sob as quais indivíduos, coletividades e ideias são incapazes de interferir.

 

2.2. A história para o direito

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toriografia: contribuiu para a reelaboração da história, em especial na discussão sobre objetos e métodos, transformando a historiografia de sua

época e legando aos subsequentes rico arsenal teórico. É esse arsenal que utilizaremos nas páginas seguintes deste livro.

2.2. A história para o direito

O caminho para evitarem-se os equívocos históricos reside no fortalecimento da metodologia de pesquisa e na precisa delimitação de seu objeto de estudo. A história como narrativa contínua, como visto anteriormente, leva o pesquisador ao cometimento de erros e induz o resultado das pesquisas a uma reedição do senso comum. No processo de delimitação do objeto e determinação da metodologia de pesquisa, algumas reflexões prévias devem fazer parte do processo de escolha, pois, como parte de uma teoria da história, tais reflexões possibilitam melhor escolha de métodos e objetos.

2.2.1. Direito, poder e Estado

A relação entre poder e direito costuma ser traduzida pela relação entre o macro poder e o direito positivo. Fruto de pré-concepções ideológicas e teóricas, a identificação do direito com o direito estatal e do poder como expressão da força do Estado possui suas origens na formação do Estado Moderno e nas concepções positivistas de direito que, por intermédio das teorias jurídicas estatalistas, arraigaram-se no imaginário jurídico. Tais concepções, alheias a formas de expressão de poder que não o do Estado, negligenciaram as relações presentes na sociedade e as normatividades não prescritas em lei. É com o avanço da antropologia e seu exercício metodológico para livrar-se do etnocentrismo que se pode apreciar formas e estruturas de poder independentes do Estado. A virada antropológica contribuiu para o reconhecimento da existência em “sociedades primitivas” de juridicidade independente da existência de Estados ou direito escrito, abrindo a possibilidade para que a antropologia passasse a observar não apenas o exótico, mas sua própria cultura, também exótica à sua maneira17.

 

3.1. A dificuldade de diagnóstico

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O Direito dos Povos sem Escrita

3.1. A dificuldade de diagnóstico

A história do direito normalmente é estudada a partir da época em que remontam os mais antigos documentos escritos conservados, sendo essa época diferente para cada povo, para cada civilização. Há, inclusive, e não tem como negar, civilizações que, mesmo não se servindo da escrita, atingiram níveis espetaculares de desenvolvimento, inclusive superando o nível da evolução jurídica de certos povos que se servem da escrita. Como exemplo podemos citar os Incas na América do Sul e os Maias na América Central que, mesmo sem desenvolverem a escrita, tiveram grande desenvolvimento econômico e social.

Quando falamos no direito dos povos sem escrita, temos enorme dificuldade em conceituá-lo, já que com base em estudos arqueológicos

é possível reconstituir os vestígios deixados pelos povos pré-históricos, como moradias, armas, cerâmicas, rituais etc., com os quais é possível determinar a respectiva evolução social e econômica. Mas o direito requer, além desses itens, o conhecimento de como funcionavam as instituições na época em questão, o que é deveras difícil de se reconstituir.

 

3.2. Características gerais

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3.2. Características gerais

As principais características dos direitos dos povos sem escrita podem ser assim definidas, como pontua John Gilissen1: a) Por não serem direitos escritos, os esforços de formulação de regras jurídicas abstratas são bastante limitados. Observe-se que mesmo os escritos, como o Código de Hamurabi, praticamente não possuíam regras abstratas, sendo praticamente uma compilação de casos concretos. b) Como cada comunidade tinha o seu próprio costume, pois vivia isolada, praticamente sem contato com outras comunidades, há grande diversidade nesses direitos. c) A diversidade acima apontada acaba por ser relativa. Tendo em vista que a base de organização social humana era semelhante, há inúmeras coincidências entre os vários direitos que surgem.

Mas as diferenças também existem, influenciadas por vários itens, como clima, recursos naturais, número de indivíduos etc. d) Direito e religião ainda estão umbilicalmente entrelaçados. Como há grande temor em relação aos poderes sobrenaturais, é ainda difícil distinguir o que vem a ser regra religiosa e o que vem a ser regra jurídica. Não existe distinção entre religião, moral e direito, estando essas funções sociais bastante interligadas e confundidas. e) São direitos ainda em formação, em gestação, longe das instituições que conhecemos e que são definidas nos sistemas romanistas ou do Common Law, que estudaremos adiante. Não há definição do que é justiça, regra jurídica etc.

 

3.3. Fontes

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estádio de organização estatal. Atualmente, admite-se caráter jurídico dos povos sem escrita, levando-se em conta que existiam meios de constrangimento para assegurar o respeito às regras de comportamento.

3.3. Fontes

Característica corrente dessa fase do direito, a fonte pode ser considerada quase exclusivamente o costume, ou seja, a forma tradicional de viver em comunidade, as normas estabelecidas consensualmente pelos membros do grupo2. A obediência ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais e pelo medo da opinião pública, especialmente o medo de ser desprezado pelo grupo em que se vivia. Naquela época, um homem fora do seu grupo, vivendo isoladamente, podia considerar-se fadado à morte.

Penas normalmente impostas: a) morte; b) penas corporais; c) banimento (exclusão do grupo social).

Outras fontes do direito dos povos sem escrita: a) regras de comportamento impostas por quem detinha o poder

(primórdios das nossas atuais leis); b) precedente judiciário: os que julgavam, mesmo que involuntariamente, tinham tendência de aplicar aos litígios soluções dadas anteriormente a conflitos semelhantes; c) provérbios e adágios (poemas, lendas etc.).

 

3.4. Direito como origem familiar

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estádio de organização estatal. Atualmente, admite-se caráter jurídico dos povos sem escrita, levando-se em conta que existiam meios de constrangimento para assegurar o respeito às regras de comportamento.

3.3. Fontes

Característica corrente dessa fase do direito, a fonte pode ser considerada quase exclusivamente o costume, ou seja, a forma tradicional de viver em comunidade, as normas estabelecidas consensualmente pelos membros do grupo2. A obediência ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais e pelo medo da opinião pública, especialmente o medo de ser desprezado pelo grupo em que se vivia. Naquela época, um homem fora do seu grupo, vivendo isoladamente, podia considerar-se fadado à morte.

Penas normalmente impostas: a) morte; b) penas corporais; c) banimento (exclusão do grupo social).

Outras fontes do direito dos povos sem escrita: a) regras de comportamento impostas por quem detinha o poder

(primórdios das nossas atuais leis); b) precedente judiciário: os que julgavam, mesmo que involuntariamente, tinham tendência de aplicar aos litígios soluções dadas anteriormente a conflitos semelhantes; c) provérbios e adágios (poemas, lendas etc.).

 

3.5. O direito das coisas

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processo, com certeza os conflitos surgirão com muito mais facilidade. Exemplo disso são os atuais Estados africanos que, após a Segunda

Grande Guerra, deixaram de ser colônias dos países europeus, mas cuja divisão de fronteiras não respeitou as linhas divisórias das várias etnias.

O resultado é evidente: guerras e genocídios sem-fim.

3.5. O direito das coisas

Como os clãs são considerados como um todo coletivo, a propriedade privada demora bastante a aparecer no estudo das sociedades primitivas. A individualidade é bastante restrita, estando o homem ligado aos membros do seu clã. Da mesma forma que o indivíduo se sente ligado aos membros do clã, este, como um todo, o considera como sua parte, estendendo ao conceito de indivíduo aquilo que a ele se liga mais estreitamente, como é o caso das armas, dos frutos colhidos, da canoa etc.

Além de os pertences possuírem caráter sagrado, sendo por isso invioláveis, sob pena de sanções sobrenaturais, também não diziam respeito ao indivíduo, mas à linhagem, ou mesmo ao clã do qual fazia parte. Portanto, os bens eram em princípio inalienáveis.

 

3.6. Direito, tabu, religião e propriedade

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3.6. Direito, tabu, religião e propriedade

O direito constitui-se, na sociedade, ligado, até certo ponto, com o tabu – este, uma proibição convencional determinada pelos costumes de uma comunidade. Com a evolução cultural, tanto o tabu como o direito acabam por se mesclarem com a religião, vivendo longo período atrelados à Teologia.

Como havia grande temor aos poderes sobrenaturais, fica muito difícil distinguir a regra religiosa da regra jurídica, ainda mais porque o culto aos antepassados era um dos principais itens de união do clã, o que reforçava os laços familiares. É por isso que se identifica com menos dificuldade estar na ocorrência de crises religiosas o contexto em que o direito acaba por buscar em si mesmo a razão de sua existência. Normalmente, essa existência é voltada para a realidade econômica, sendo que muitas vezes, para não dizer sempre, tem viés claramente conservador, fato que auxilia na manutenção do status quo, já que é o direito instrumento de gestão subordinado à realidade econômica.

 

4.1. Egito

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Semelhanças:

Possuem como aspectos comuns o cultivo de alimentos e a navegação fluvial.

Diferenças:

Egito: rico em vários materiais (ouro, cobre, marfim etc.). Só não possuía a madeira, sendo importada do Líbano.

Mesopotâmia: carente de minerais (exceção do cobre), resultando em uma dependência muito maior do comércio.

4.1. Egito

Os egípcios, assim como os hebreus, tinham uma polícia extremamente organizada. O território era governado pelo monarca e dividido em dezenas de regiões administrativas, cada uma dirigida por um chefe de polícia. Já o poder judiciário, até pela origem “divina” dos faraós, concentrava-se na classe sacerdotal, sendo que eram as principais cidades que forneciam os juízes para o tribunal supremo responsável pelo julgamento dos crimes mais graves.

O processo egípcio tinha as seguintes características: a) acusação como um dever cívico das testemunhas do fato criminoso; b) polícia repressiva e auxiliar da instrução, a cargo de testemunhas; c) instrução pública e escrita; d) julgamento secreto e decisão simbólica.

 

4.2. Hebreus

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domínio das sucessões, com privilégios para os primogênitos e para os homens. Os contratos tornaram-se escassos.

Foi nesse período que o Egito entrou no regime de economia fechada, enquanto as províncias se separaram do poder central. Somente no século XVI a.C., com a XVIII dinastia, o sistema jurídico voltou a se assemelhar ao do Antigo Império.

4.2. Hebreus

Os hebreus são semitas que viviam em tribos nômades, conduzidas por chefes. Retornam do Egito, o denominado êxodo, por volta do século XII a.C., instalando-se na Palestina, entre os hititas e os egípcios.

O êxodo, fuga do povo hebreu da perseguição e da escravidão faraônica no Egito, foi comandado por Moisés, grande líder e legislador.

O direito hebraico é um direito religioso, embasado em uma religião monoteísta, bastante diferente dos politeísmos que grassavam na

Antiguidade. Dessa forma, o direito é dado por Deus ao seu povo, sendo, portanto, imutável. Só a Deus é permitido modificá-lo, concepção que reencontraremos nos direitos canônico e muçulmano. Os intérpretes, os rabinos, podem interpretá-lo adaptando-o à evolução social, mas sem modificar os fundamentos básicos.

 

4.3. Mesopotâmia

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Os delitos previstos na Lei Mosaica são normalmente classificados da seguinte forma: a) delitos contra a divindade (idolatria, blasfêmia, não guardar o sábado etc.); b) delitos praticados pelo homem contra seu semelhante (lesões corporais, homicídio etc.); c) delitos contra a honestidade (adultério, fornicação, sedução etc.); d) delitos contra a propriedade (furto, roubo, falsificação etc., sendo punidos normalmente com penas pecuniárias); e) delitos contra a honra (falso testemunho e calúnia)1.

Penas: era admitida a pena de morte contra delitos graves, sendo executada por meio da lapidação (apedrejamento, fogo, decapitação etc.). Outras penas eram a prisão, flagelação, excomunhão, pena de talião etc.

4.3. Mesopotâmia

É na região da Mesopotâmia, assim denominada por estar localizada entre dois importantes rios, Tigre e Eufrates, onde atualmente ficam os países do Iraque e do Kuwait, que o direito tem grande desenvolvimento. É dessa região que nos são legados, até o momento, os mais antigos documentos legislativos escritos, principalmente na forma de códigos. Os sistemas jurídicos desenvolvidos na região da Mesopotâmia são conhecidos como direitos cuneiformes, graças ao processo de escrita utilizado pelos povos que lá habitavam, que era parcialmente ideográfico, em forma de cunha.

 

5.1. Índia

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Extremo Oriente:

Índia e China

5.1. Índia

País localizado na Ásia Meridional, possui geografia que no passado dificultou o contato com outros povos. Ao norte encontra-se o

Himalaia, a mais alta cadeia de montanhas do mundo, e pelos outros pontos cardeais há os mares, restando pouco espaço para que se possa romper o isolamento dos povos que lá habitavam.

5.1.1. Breve história

Há mais de 2500 a.C. essa região já era habitada por povos com relativa cultura, como os dravidianos, que ocupavam o sul e já praticavam o cultivo de arroz. Cerca de um milênio depois, por volta de

1500 a.C., um povo de origem ariana, cujo berço eram as estepes da

Rússia, vindo através do Irã (terra dos arianos), na época chamado de

Pérsia, chegou à Índia e encontrou vários povos, em diferentes níveis de evolução. Passou então a dominá-los pelo direito e principalmente pela religião.

Datam dessa época quatro grandes livros, atestando os costumes e as crenças dos arianos. São os famosos Vedas, que significam o Saber.

 

5.2. China

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das outras, tinha que repartir igualmente a herança. Caso não houvesse descendentes, a herança ficava para os ascendentes.

Injúria: era qualquer ofensa que não feria fisicamente o outro indivíduo. Como todos os outros itens, as multas e as penas sofriam variações dependendo da casta a que pertenciam tanto o ofendido como o ofensor.

Importante ressaltar que, além da injúria, havia punição para vários outros delitos, como calúnia, jogos de azar, apostas e crimes contra os costumes. Consideravam também delitos uma série de enfermidades: tuberculose, elefantíase, epilepsia, cegueira etc.

Como fruto da evolução do direito hindu, citamos a previsão da coisa julgada e o amplo uso de testemunhas, com a consequente superação das ordálias.

Importante: o direito hindu reflete o vínculo de uma comunidade a determinada religião. Com a ampliação do princípio da territorialidade do direito, clama-se cada vez mais por um direito nacional, cuja aplicação esteja desvinculada da filiação religiosa. Chamado de direito indiano, em oposição ao direito hindu, passa a ter característica cada vez mais laica, ou seja, autônomo em relação à religião2.

 

6.1. Grécia (Atenas)

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6

Direito Antigo:

Atenas e Roma

6.1. Grécia (Atenas)

Os gregos não foram grandes juristas na acepção do termo, já que não se empenharam em construir uma ciência do direito, nem mesmo sistematizar as suas instituições de direito privado. Em compensação, além de melhorarem as tradições dos direitos cuneiformes e transmiti-las aos romanos, entendiam que o direito devia fazer parte da educação de todo cidadão. Com isso, como todos deviam conhecer seus direitos e suas obrigações, não houve espaço para a profissionalização do direito, já que todos deviam estar aptos para enfrentar os tribunais.

O direito das cidades gregas, mais especificamente de Atenas, que será o objeto deste estudo, não parece ter sido formulado nem sob a forma de textos legislativos, nem sob a de comentários de juristas. O direito era consequência da noção de justiça que estava difusa na consciência coletiva.

6.1.1. Breve história

Localizada na Europa oriental, com solo montanhoso e pouco fértil, a Grécia é banhada pelos mares Jônio, Egeu e Mediterrâneo. A primeira civilização que se sobressai historicamente nessa região é a micênica, formada pelos povos que participaram da primeira diáspora, que são os aqueus, seguidos pelos jônios e os eólios. Essa primeira onda migratória deu-se por volta do início do segundo milênio antes de nossa

 

6.2. Roma

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retórica e eloquência forense;

o poder paternal é limitado e pela maioridade o filho escapa à autoridade do pai;

transferência da propriedade apenas por contrato, sendo organizado sistema de publicidade, que traz proteção aos terceiros interessados.

Júri: o direito a um julgamento por um júri formado de cidadãos comuns, no lugar de especialistas, é parte fundamental da democracia.

Foi uma invenção de Atenas.

6.2. Roma

A evolução do direito romano é mais tardia que a do direito egípcio e a do direito grego. Nos séculos VI e V a.C., enquanto o Egito e a

Grécia já adotavam um direito individualista, Roma permanecia ainda no estádio clânico.

A história do direito romano é uma história de 22 séculos, que vai do século VII a.C. a V d.C., com a queda do Império Romano do Ocidente, prolongada até o século XV com o Império Romano do Oriente, também conhecido como Império Bizantino.

No Ocidente, a ciência jurídica romana conheceu um renascimento a partir do século XII, quando passou a ser estudada nas universidades europeias. Foi essa redescoberta, aliada ao fato de a escrita ter desaparecido durante a Idade Média, que fez o direito romano influenciar em grande escala o direito europeu continental, advindo daí o fato de o nosso atual direito ser considerado dentro do espectro dos direitos romanistas.

 

7.1. O fim do Império Romano do Ocidente: a ascensão dos povos bárbaros

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7

A Decadência Romana e a Alta Idade Média

Denomina-se Idade Média o período da história europeia compreendido entre a queda do Império Romano do Ocidente, no século

V, e o século XV, marcado pela ascensão da burguesia, pela cultura renascentista e pelas grandes navegações. A Idade Média divide-se em duas etapas bem distintas: a Alta Idade Média, que vai do século V até a consolidação do feudalismo, entre os séculos IX e XII; e a Baixa

Idade Média, que vai deste período até o século XV.

7.1. O fim do Império Romano do Ocidente: a ascensão dos povos bárbaros

A primeira leva de invasões bárbaras desenrola-se a partir do século V e muda o cenário geopolítico europeu, interferindo nas práticas econômicas, alterando a centralidade católica na religiosidade e criando gradualmente a mentalidade e cultura dos futuros povos europeus. Destacam-se nas primeiras invasões bárbaras os ostrogodos, longobardos, alamanos, saxões, francos, burgúndios, visigodos, bretões, anglos, suevos, alanos e vândalos, que se fixaram majoritariamente a oeste dos rios

 

7.2. O pluralismo alto medieval

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passaram a compor as legiões romanas, chegando alguns francos como

Silvano e Arbogasto ao posto de comandante em chefe no Ocidente.

A diplomacia romana forjou chefes bárbaros nas áreas fronteiriças na tentativa de limitar a pressão de não aliados. Essa relação provocou intensa transformação dos povos bárbaros que, às vésperas das grandes invasões, já haviam absorvido a autocracia política, a especialização militar e os desníveis sociais, tornando os que invadiram o território de Roma bastante diferentes daqueles encontrados pelos romanos no século I às margens do Elba.

7.2. O pluralismo alto medieval

A desconcentração do poder, após a queda de Roma, é uma das consequências provocadas pela inexistência, por parte dos invasores bárbaros, de uma organização estatal complexa dotada de instituições que garantissem a estabilidade do poder, proporcionando a distribuição funcional das atividades sociais, políticas e econômicas. No entanto, a estruturação do poder dos germinais reinos bárbaros valeu-se, em grande parte, dos escombros de Roma, fundindo os costumes germânicos às práticas e instituições romanas. É assim que procederam com a distribuição da propriedade quando adotaram um sistema aparentado com o do aquartelamento imperial, o das hospitalitas. Por essa forma de distribuição de propriedade os proprietários romanos eram obrigados a entregar de um a dois terços da propriedade aos “hóspedes” bárbaros.

 

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