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Prática Penal para Exame da OAB oferece macetes indispensáveis à preparação para a 2ª fase da OAB. Totalmente revista e atualizada, esta edição traz a teoria completa da prática penal com as mais recentes inovações legislativas, resolução das peças processuais e questões recentes com base nos critérios de correção exigidos pela FGV.Fornece a estudantes e bacharéis dicas para direcionar o estudo da matéria e também orientá-los no dia da prova. Além disso, apresenta um valioso ranking com as peças práticas mais cobradas no Exame da OAB, bem como a estruturação destas.

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1 Exame da OAB

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Visão Geral do

Exame da OAB

1

1 Exame da OAB

A Constituição Federal assegura em seu art. 5º, inciso XIII, a liberdade de ação profissional, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

O Texto Constitucional considera a liberdade de ação profissional uma norma de aplicabilidade imediata e eficácia contida, ou seja, norma que a lei tem por objetivo, único e exclusivo, regulamentar determinada profissão, estabelecendo a qualificação mínima que deve possuir aquele que pretenda exercê-la. Segundo jurisprudência do STF, a liberdade de ação profissional segue um modelo de reserva legal, que não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial1.

A liberdade de ação profissional é considerada norma autoaplicável até a edição de ato normativo posterior, que lhe restrinja eficácia. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, pois produz efeitos imediatos, mas pode ter seu âmbito diminuído por lei infraconstitucional. Desse modo, a lei pode estabelecer os critérios que habilitam uma pessoa ao desempenho da atividade escolhida, objetivando, com essas limitações do direito individual, a proteção da sociedade. Como observa José Afonso da Silva2:

 

2 Critérios de avaliação

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2 Critérios de avaliação a) Primeira fase:  para avaliação do Exame na primeira fase, verifica-se a pontuação:  se atingir o número de 40 ou mais, está aprovado e habilitado à prova prático-profissional; caso contrário, reprovado, devendo fazer novo exame. b) Segunda Fase:  a peça profissional valerá 5 (cinco) pontos e cada uma das questões, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos. Será considerado aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a 6 (seis) inteiros, vedado o arredondamento. É nula a prova prático-profissional que contiver qualquer forma de identificação do examinando. Ao examinando que não lograr aprovação na prova prático-profissional será facultado computar o resultado obtido na prova objetiva apenas quando se submeter ao

Exame de Ordem imediatamente subsequente. O valor da taxa devida, em tal hipótese, será definido em edital, atendendo a essa peculiaridade.

Para avaliação do Exame na segunda fase, são observados os seguintes critérios: a) adequação de endereçamento: nesse item é avaliado se o candidato acertou o endereçamento da peça prática. De acordo com a FGV, quando se trata de recurso, são avaliados dois endereçamentos – o da interposição e o das razões; b) capacidade de exposição e interpretação:  o examinador avalia a capacidade do candidato de apontar a(s) tese(s) jurídica(s) na peça profissional, bem como o raciocínio jurídico, verificando se o candidato tem encadeamento lógico nas ideias colocadas na sua argumentação jurídica, e um pedido completo, que contemple as teses desenvolvidas; c) fundamentação e sua consistência:  o examinador avalia se o candidato demonstrou a tese de maneira lógica e correta, inclusive com indicação correta dos dispositivos legais que dão fundamentação, além do reforço doutrinário e jurisprudencial; d) correção gramatical:  o examinador avalia a observância das regras gramaticais como acentuação gráfica, concordância e outras; e) técnica profissional:  o examinador verifica se o candidato sabe montar a peça prática, de acordo com a legislação e a prática advocatícia. De acordo com a FGV, o critério de avaliação é denominado estrutura correta e abrange divisão de partes/indicação de local, data, assinatura. Cabe ressaltar que caso a peça profissional exija assinatura, o examinando deverá utilizar apenas a palavra “ADVOGADO”. Ao texto que contenha outra assinatura, será atribuída nota 0 (zero), por se tratar de identificação do examinando em local indevido. A pontuação fica entre 0,00/0,10.

 

3 Cargo de examinador

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Incidência da prescrição da pretensão punitiva (0,30). Desenvolvimento jurídico (0,45)

0 / 0,30 /

0,45 / 0,75

Não incidência da qualificadora de abuso de confiança OU desclassificação para furto simples (0,3). Desenvolvimento jurídico

(0,45)

0 / 0,30 /

0,45 / 0,75

Atipicidade material da conduta OU Princípio da bagatela (0,3)

Desenvolvimento jurídico (0,45)

0 / 0,30 /

0,45 / 0,75

Desenvolvimento jurídico acerca da incidência, em caráter eventual, da figura do furto privilegiado

0 / 0,25

Desenvolvimento jurídico acerca da substituição da pena privativa de liberdade por multa OU suspensão condicional da pena

(sursis) e do processo OU diminuição da pena por bis in idem

0 / 0,25

Pedido correto, contemplando as teses desenvolvidas

0 / 0,25

Antes das novas diretrizes gerais fixadas pelo Conselho Federal da OAB, o candidato podia consultar doutrina e jurisprudência para realizar a prova prático-profissional.

 

4 Dispensa do Exame de Ordem

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tões, impugnação de gabaritos e pedidos de revisão de notas, em decisões de caráter irrecorrível.

É vedada, no mesmo certame, a participação de membro da Banca Examinadora na Banca Recursal. Aos Conselhos Seccionais da OAB são vedadas a correção e a revisão das provas. É vedada a participação de professores de cursos preparatórios para Exame de Ordem, bem como de parentes de examinandos, até o quarto grau, na Coordenação Nacional, na Banca Examinadora e na Banca

Recursal.

4 Dispensa do Exame de Ordem

De acordo com o Provimento n. 167/2015 ficam dispensados do Exame de

Ordem: a) os postulantes oriundos da Magistratura e do Ministério Público; b) os bacharéis alcançados pelo art. 7º da Resolução n. 2/94, da Diretoria do

CFOAB;

Art. 7º da Resolução n. 2/94: Estão dispensados do Exame de Ordem:

I – os bacharéis em direito que realizaram o estágio profissional de advocacia

(Lei n. 4.215/63) ou o estágio de prática forense e organização judiciária (Lei nº 5.842/72), no prazo de dois anos, com aprovação nos exames finais perante banca examinadora integrada por representante da OAB, até 4 de julho de 1994; II – os inscritos no quadro de estagiários da OAB, até 4 de julho de

 

5 Programa da prova prático-profissional

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5 Programa da prova prático-profissional

Com a nova padronização do Exame da OAB Nacional estabelecida pelo

Provimento n. 144/2011, com as alterações do Provimento n. 156/2013, só é permitida ao candidato consulta a legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos sem qualquer anotação ou comentário, na área de opção do examinando.

O Provimento n. 144/2011, com as alterações do Provimento n. 156/2013, estabelece que o Exame de Ordem abrange 2 (duas) provas, compreendendo os conteúdos previstos nos Eixos de Formação Fundamental e de Formação Profissional do curso de graduação em Direito, conforme as diretrizes curriculares instituídas pelo Conselho Nacional de Educação, bem assim Direitos Humanos,

Filosofia do Direito, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina, além de outras matérias jurídicas, desde que previstas no edital.

O Eixo de Formação Fundamental tem por objetivo integrar o estudante no campo, estabelecendo as relações do Direito com outras áreas do saber, abrangendo, entre outros, estudos que envolvam conteúdos essenciais sobre

 

6 Ranking das peças práticas

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5 Programa da prova prático-profissional

Com a nova padronização do Exame da OAB Nacional estabelecida pelo

Provimento n. 144/2011, com as alterações do Provimento n. 156/2013, só é permitida ao candidato consulta a legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos sem qualquer anotação ou comentário, na área de opção do examinando.

O Provimento n. 144/2011, com as alterações do Provimento n. 156/2013, estabelece que o Exame de Ordem abrange 2 (duas) provas, compreendendo os conteúdos previstos nos Eixos de Formação Fundamental e de Formação Profissional do curso de graduação em Direito, conforme as diretrizes curriculares instituídas pelo Conselho Nacional de Educação, bem assim Direitos Humanos,

Filosofia do Direito, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina, além de outras matérias jurídicas, desde que previstas no edital.

O Eixo de Formação Fundamental tem por objetivo integrar o estudante no campo, estabelecendo as relações do Direito com outras áreas do saber, abrangendo, entre outros, estudos que envolvam conteúdos essenciais sobre

 

7 Como estudar para a Segunda Fase da OAB

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��

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XXI EXAME: resposta à acusação;

XXII EXAME: apelação;

XXIII EXAME: memoriais;

XXIV EXAME: agravo em execução;

XXV EXAME: resposta à acusação;

XXVI EXAME: memoriais.

Com base nos exames da OAB, pode-se indicar um ranking das peças práticas mais cobradas na segunda fase do exame na área penal:

1º – Apelação;

2º – Habeas Corpus;

3º – Recurso em Sentido Estrito;

4º – Agravo em Execução;

5º – Empate: Memoriais – Revisão Criminal;

6º – Queixa-Crime;

7º – Embargos Infringentes e de Nulidade;

8º – Empate: Recurso Ordinário Constitucional – Resposta à acusação;

9º – Empate: Contrarrazões de Apelação – Relaxamento de Prisão em Flagrante – Mandado de Segurança – Contrarrazões de Recurso em Sentido Estrito;

10º – Empate: Peças incidentais – Embargos de Declaração – Peças da Execução Penal – Liberdade Provisória.

APELAÇÃO

HABEAS CORPUS

 

1 Procedimento comum

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Visão Geral dos

Procedimentos Criminais

2

CPP

ESPECIAL

LEIS ESPARSAS

PROCEDIMENTO

COMUM

ORDINÁRIO

PENA MÁXIMA

ABSTRATA IGUAL OU

SUPERIOR A 4 ANOS

SUMÁRIO

PENA MÁXIMA

ABSTRATA SUPERIOR A 2

ANOS E INFERIOR A 4 ANOS

SUMARÍSSIMO

PENA MÁXIMA IGUAL OU

INFERIOR A 2 ANOS

1 Procedimento comum

1.1  Procedimento ordinário

1.1.1 Cabimento

Crimes com pena máxima em abstrato igual ou superior a 4 (quatro) anos.

1.1.2  Previsão legal

Artigos 394 a 405, todos do CPP.

1.1.3 Procedimento

�� 1. Oferecimento da denúncia ou queixa

a) se for queixa-crime, após seu oferecimento é aberta vista ao Ministério

Público para eventual aditamento no prazo de três dias do recebimento

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dos autos. O silêncio no prazo representa não aditamento. Sobre o aditamento de ação penal privada exclusiva há uma discussão doutrinária a respeito da inclusão de novo corréu:

 

2 Procedimentos especiais

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2 Procedimentos especiais

2.1  Código de Processo Penal

2.1.1  Procedimento do júri

a) Cabimento:  o Tribunal do Júri tem competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, quais sejam: homicídio,

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infanticídio, participação em suicídio e aborto. Cabe ressalvar que nem todo crime doloso contra a vida será julgado pelo Tribunal do Júri, pois existem as seguintes exceções:

�� homicídio de militar contra militar será julgado pela Justiça Militar;

�� foro privilegiado, salvo quando o foro for estabelecido de forma exclusiva pela Constituição Estadual (neste caso, será julgado pelo Tribunal do Júri), nos termos da Súmula 721 do STF; b) previsão legal:  o Procedimento do Júri está regulado nos arts. 406 a 497, todos do CPP; c) procedimento:  o Procedimento do Júri é escalonado, isto é, dividido em duas fases:

Sumário da culpa

1. Oferecimento da denúncia ou queixa.

 

1 Leitura do problema

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Realização da 2ª Fase do Exame da OAB

3

1 Leitura do problema

O candidato deverá ler o problema com atenção, para extrair seus dados indispensáveis e conseguir realizar a peça processual. Para entender o enunciado, e retirar dele dados essenciais, é necessário seguir um roteiro de questões. Vejamos: a) Qual a infração penal praticada?

No enunciado da OAB, a infração penal pode aparecer de duas formas:

1. Com a indicação do artigo da Lei Penal

Exemplo: José encontra-se preso em virtude de sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz da 6ª Vara Criminal, por ter incorrido nas penas do art. 213, caput, do Código Penal...;

2. �Com a descrição da conduta criminosa, junto ou sem artigo da Lei

Penal

Exemplo: José e Antonio, que trabalhavam no mesmo escritório de contabilidade em São Paulo, não mais conversam nem se cumprimentam em razão de vários fatos que se sucederam: no dia 28 de janeiro de 2004,

José ofendeu Antonio, além de ameaçá-lo no sentido de que não hesitaria em tirar-lhe a vida. As ofensas e ameaças foram feitas na presença de várias testemunhas. Neste enunciado, a indicação da infração aparece descrita através dos fatos narrados (crime contra a honra ou crime de ameaça), sem indicação do artigo da lei penal;

 

2 Cabimento da peça

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cia. A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes; a) infração penal: furto qualificado; b) ação penal: pública incondicionada; c) pena abstrata: reclusão de dois a oito anos, e multa; d) pena concreta: cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade; e) procedimento criminal: ordinário; f) momento: trânsito em julgado; g) cliente: Jane; h) situação prisional: presa; i) situação jurídica: a) causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 16 do Código Penal: arrependimento posterior b) desclassificação do furto qualificado para o furto simples (art. 155, caput, do Código Penal); c) regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade

 

3 Questões práticas

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�� embargos infringentes e de nulidade;

�� recurso ordinário constitucional;

�� recurso especial;

�� recurso extraordinário;

�� habeas corpus.

6. Fase do trânsito em julgado:  se o caso prático estiver nesta fase, são as seguintes as peças cabíveis:

�� revisão criminal;

�� justificação criminal;

�� habeas corpus.

7. Fase da execução da pena:  se o caso prático estiver nesta fase, são as seguintes as peças cabíveis:

�� agravo em execução;

�� livramento condicional;

�� reabilitação;

�� pedidos da execução, como remição, indulto etc.;

�� habeas corpus: aplicação restrita.

8. Outras peças:

�� carta testemunhável:  cabe quando o juiz negar seguimento ao Recurso em Sentido Estrito e Agravo em Execução;

�� correição parcial:  cabe quando houver inversão tumultuária do processo;

�� mandado de segurança:  proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus nem por habeas data;

 

1 Dicas de cabimento da peça prático-profissional

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Dicas da Peça Prático-Profissional da OAB

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1 Dicas de cabimento da peça prático-profissional

1.1  Relaxamento de prisão em flagrante e liberdade provisória

O candidato para decidir entre Relaxamento e Liberdade Provisória precisa verificar se a prisão foi ou não regular: se for ilegal, cabe relaxamento; se legal, cabe liberdade provisória. O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal e a consequência é a liberdade plena e absoluta do autor do fato (no VI Exame OAB unificado o gabarito foi a formulação de uma petição de relaxamento de prisão em razão da nulidade do ato de prisão em flagrante, com o consequente alvará de soltura). Já a liberdade provisória tem como causa uma prisão legal e sua consequência também é a liberdade do autor do fato. Conforme acentua Vicente Greco:

“A liberdade provisória distingue-se do relaxamento do flagrante ou revogação da prisão preventiva. Nesses casos, o acusado é devolvido à condição de liberdade pura, porque o motivo foi considerado ilegal ou insubsistente. Na liberdade provisória o motivo da prisão é válido, mas esta é substituída por aquela; o acusado permanece sob uma causa de prisão que fica suspensa e, consequentemente, pode ser revigorada com a revogação da liberdade provisória se houver razão legal para isso”.

 

2 Desenvolvimento jurídico da peça prática penal cabível

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1.10  Mandado de segurança

O candidato para identificar a peça do mandado de segurança deve estudar os casos em que já se admitiu mandado de segurança em matéria criminal, tanto na doutrina como na jurisprudência. Os casos estão previstos neste livro no capítulo do mandado de segurança.

O candidato deve verificar se no caso apresentado pela OAB existem os requisitos do mandado de segurança, quais sejam: a ação ou omissão da autoridade pública ou agente no exercício de função pública, ilegalidade ou abuso de poder, lesão ou ameaça de lesão e o direito líquido e certo.

Apesar de o art. 5º, inciso I, da Lei n. 12.016/2009 dispor que não cabe mandado de segurança contra ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, o entendimento é que caberá mandado de segurança, interposto ou não o recurso administrativo, nos termos do princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF.

Por fim, apesar de o art. 5º, inciso I, da Lei n. 12.016/2009 dispor que não cabe mandado de segurança contra despacho ou decisão judicial se houver recurso previsto nas leis processuais ou que possa ser modificado por via de correição, o mandado de segurança poderá ser usado, neste caso, quando o impetrante interessado comprove lesão grave e de difícil reparação.

 

3 Teses de defesa específica

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Demonstração tese: apontar os requisitos necessários para a obtenção do benefício da execução penal.

Fundamentação da tese: apontar doutrina e jurisprudência.

Conclusão: a presença dos requisitos legais gera direito subjetivo para o requerente, realçando a necessidade da oitiva do Ministério Público antes da concessão do benefício.

3 Teses de defesa específica

3.1  Falsa morte do agente

Se a morte do agente foi comprovada com certidão de óbito falsa, a morte não ocorreu, de forma que a decisão não adquire força de coisa julgada. É impossível a reabertura do processo, já que no Brasil não existe revisão contra o réu.

Neste caso, resta a punição pela falsidade. Segundo a doutrina e a jurisprudência, há a imutabilidade da sentença, tendo em vista a proibição da revisão pro societate, o princípio do favor rei e do favor libertatis.

Exemplo de caso prático:  João foi condenado por furto qualificado e está foragido. Valendo-se de atestado de óbito falsificado, obteve do juiz das execuções criminais a extinção da punibilidade. Descoberta a fraude, o próprio magistrado cassou sua decisão, que já houvera passado em julgado, determinando a expedição de novo mandado de prisão contra João. João continua foragido.

 

4 Princípios constitucionais

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mento indevido para reconhecer a adequação típica – Informativo 813 do

STF; i) �não oferecida a queixa-crime contra todos os supostos autores ou partícipes da prática delituosa, há afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal, a implicar renúncia tácita ao direito de querela, cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no cometimento da infração penal – Informativo 813 do STF; j) �a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência –

Informativo 813 do STF.

4 Princípios constitucionais

O candidato que usar em sua argumentação jurídica princípios constitucionais deve ressaltar a importância do princípio, através de expressões, por exemplo: a) mandamento nuclear de um sistema; b) alicerce e base de um sistema; c) fontes do direito; d) estrutura e coesão ao sistema; e) fixação de rumos a serem seguidos pelo governo e sociedade; f) vetores para interpretação; g) ideias fundamentais que dão harmonia ao sistema jurídico.

 

5 Estrutura da peça prática penal cabível

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4.21  Princípios recursais a) Taxatividade:  só serão admitidos os recursos previstos em lei. b) Unirrecorribilidade das decisões: para cada decisão deve existir um

único recurso adequado; porém, em caráter excepcional é possível a interposição simultânea de recursos: recurso especial e extraordinário. c) Variabilidade dos recursos:  é possível desistir de um recurso pelo outro, desde que no prazo.

5 Estrutura da peça prática penal cabível

5.1  Montagem da peça

A peça prática penal cabível terá a seguinte estrutura: a) se for ação ou pedido (ex.: instauração de inquérito, representação...):

�� endereçamento;

�� preâmbulo:  nome e qualificação das partes, capacidade postulatória, fundamento legal, nome da peça e frase final;

�� dos fatos;

�� do direito;

�� do pedido;

�� parte final. b) se for recurso:  o candidato deve prestar atenção, pois a regra é fazer duas peças, uma de interposição, em que o recorrente declara sua vontade de recorrer, e outra de razões, em que o recorrente declara os motivos do seu inconformismo com a decisão judicial. Exceção:  embargos de declaração e agravo regimental;

 

6 Recomendações práticas para o dia do exame da OAB

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�� contrarrazões:  a ideia fundamental é defender a decisão recorrida e contrariar o recurso interposto:

– apontar a tese;

– demonstrar a tese;

– apontar doutrina;

– apontar jurisprudência;

– conclusão. d) se a peça for resposta à acusação:  o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

5.2.5 Pedido

O candidato deve observar a seguinte ordem nos pedidos:  a) incompetência; b) nulidade do processo; c) extinção da punibilidade; d) absolvição; e) desclassificação do crime. O candidato deve lembrar que o contramandado de prisão só pode ser pedido quando houver mandado de prisão expedido e o réu estiver foragido ou na iminência de ser preso. Já o salvo-conduto só pode ser pedido quando se tratar de habeas corpus preventivo, o paciente estiver solto e ainda não tiver sido expedido mandado de prisão.

 

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