Manual de direito penal : parte geral, 1ª edição

Autor(es): RAIZAMAN, Daniel
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"Esta obra oferece um sistema teórico que aborda a questão penal de forma diferenciada à maioria dos trabalhos apresentados no campo penal. A questão penal é abordada considerando a lei penal tanto no plano normativo e valorativo, quanto no plano social, seguindo as visões materialistas, e assim, abrindo espaço para a crítica das construções teóricas que propõem afirmações que não se correspondem com a realidade. Assim, o trabalho segue a matriz deslegitimadora apresentada no ano 2000 pelos Professores Raúl E. Zaffaroni, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar e introduzida ao Direito brasileiro em 2004 pelo professor Nilo Batista. O discurso, como se verá, é crítico e nele o leitor poderá encontrar as ferramentas necessárias para elaborar respostas às diferentes estratégias do poder punitivo, o qual, atualmente, se encontra em franca expansão. Merecem destaque as estruturas típicas, bem como as soluções propostas para resolver os problemas emergentes do iter criminis, o concurso de crimes, e de agentes. O livro, aborda, também, as recentes reformas legislativas, em particular na regulamentação da pena privativa de liberdade e nas causas objetivas e extintivas de punibilidade. O texto, por último, tem procurado analisar as controvérsias suscitadas na doutrina e jurisprudência, tornando-o de extrema utilidade no estudo de estudantes da Faculdade de Direito e na consulta para o exercício profissional."

 

25 capítulos

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1 - DIREITO PENAL. PRESSUPOSTOS TEÓRICOS, CONCEITO E CARACTERES

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DIREITO PENAL. PRESSUPOSTOS

TEÓRICOS, CONCEITO E CARACTERES

1. Pressupostos teóricos

O presente estudo parte do pressuposto de que o direito é um saber que, mediante práticas discursivas, interpreta disposições legais (leis) e os seus efeitos, oferecendo teorias explicativas que determinam o seu conteúdo e alcance1.

Há quem considere o direito como ciência, porém a pluralidade de propostas e entendimentos apresentados pelos doutrinadores sobre um mesmo objeto de estudo, a lei, parece demonstrar a incapacidade desse conhecimento para atingir um mínimo de certeza nos seus enunciados.

O direito carece das formalidades e do rigor que pode ser esperado de uma ciência. Isto ocorre em razão de ser o direito uma área de conhecimento que se desenvolve a partir de critérios essencialmente valorativos e, portanto, permeáveis à ideologia, não só quanto à formação dos seus objetos, senão, também, aos tipos de enunciados e formas de abordagem.

Um bom exemplo do primeiro pode ser a definição do começo da vida humana, do conceito de pessoa ou até de morte, sobre o segundo aspecto, o método, a necessidade de considerar ou não os dados sociais. Considerar o direito como saber permite conviver de forma coerente com a sua forma modelável – profundamente simbólica – de dever ser, que dificilmente é e será como deve ser; consequentemente, com sua pluralidade de propostas, até antagônicas sobre um mesmo objeto.

 

2 - O DIREITO PENAL E O SABER CRIMINOLÓGICO

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O DIREITO PENAL E O SABER

CRIMINOLÓGICO

1. Contextualização das contribuições do saber criminológico

A abordagem proposta do direito penal deve atualizar as contribuições da criminologia em relação ao trabalho realizado pelas diversas agências que intervêm nos processos de criminalização1.

Em razão da necessária limitação discursiva do presente trabalho não se pode aqui fazer uma abordagem histórica do saber criminológico, que em muito não se pode separar da história do direito penal, porém, deve, ainda, ser referenciada a mudança de paradigma, evidenciado no campo da criminologia a partir dos anos 1960 com a chamada criminologia da reação social2.

Em tal sentido, cabe lembrar que na criminologia da reação social o centro da atenção dos estudos passou da análise da conduta delituosa

(criminalidade) para o estudo da atuação do poder punitivo, considerando a função e os efeitos que nos sujeitos e na sociedade exerce (criminalização), destacando-se os efeitos condicionantes e reprodutores da criminalidade e da sua própria intervenção3.

 

3 - A PENA E A SUA FUNÇÃO

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A PENA E A SUA FUNÇÃO

1. Introdução

Foi observado que o direito penal tem por objeto principal de estudo a lei penal, isto é, os enunciados legais que preveem um tipo especial de sanção chamado de pena. Foi esclarecido também que o conceito de pena

é central uma vez que permite delimitar o objeto de estudo1.

No presente capítulo pretende-se conceitualizar o que é a pena. Depois, pretende-se esclarecer as suas funções, uma vez que dela dependerá a função do direito penal.

A questão, como se verá, é central, pois permitirá estabelecer se o poder punitivo tem uma função positiva que permita legitimar a sua atuação. Se isso for assim, então o direito penal como discurso poderá teorizar em favor da violência exercida pelo estado. Do contrário, se não

é possível reconhecer uma função positiva, então, o direito penal deverá propor sua limitação ou exclusão.

No presente capítulo, então, se espera completar a conceitualização do direito penal, já iniciada nos capítulos anteriores, tentando esclarecer os seus fundamentos.

 

4 - UMA APROXIMAÇÃO HISTÓRICA DO PODER PUNITIVO

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UMA APROXIMAÇÃO HISTÓRICA

DO PODER PUNITIVO

Conforme foi observado, o direito penal, como discurso, não pode ser dissociado do conceito de Estado, sociedade e indivíduo. Por isso, a compreensão da pena (e a sua função) impõe, embora muito brevemente, fazer uma referência a sua dinâmica histórica, antecipando que a sua origem, no formato atual, encontra-se no surgimento do Estado, mudando sua fundamentação de forma coincidente, também, com as alterações do contexto social.

No final da Idade Média foi estabelecida uma estrutura social de classes, organizada de forma verticalizada, na qual cada classe devia obediência à imediatamente superior. Na cúspide encontrava-se o rei, seguidamente os barões e senhores e finalmente os servos.

A estabilidade da sociedade dependia do poder dos senhores para limitar o poder real, ao tempo em que mantinham a ordem na região, e do poder real para limitar o poder dos senhores, por meio de concessões aos servos. Essa estrutura coexistia com uma instituição universal, a

 

5 - PRINCÍPIOS INFORMADORES DO DIREITO PENAL

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PRINCÍPIOS INFORMADORES

DO DIREITO PENAL

1. Introdução

Foi observado que a elaboração do saber jurídico não é neutra ou avalorada, pois, por trás de todo saber, de todo conhecimento, o que está em jogo é uma luta de poder1, que se exterioriza na definição dos seus conceitos, dos seus enunciados, e na forma de abordagem ou método.

No âmbito jurídico-penal o que está em jogo é, de uma parte, o estado e sua autoridade e, da outra, o indivíduo e sua liberdade. Assim, quando o teórico interpreta as disposições legais o faz de uma perspectiva concreta, em razão dos pressupostos teóricos escolhidos, orientado em termos políticos pelo interesse que considera preponderante, aqui, no que interessa, o estado ou o indivíduo.

A escolha em favor de preponderar o indivíduo leva a interpretar a lei, procurando garantir os espaços de liberdade e, consequentemente, tentando limitar as manifestações do exercício de poder das agências que integram o sistema penal. A atividade interpretativa, então, por esta via, constituirá um meio útil para limitar as razões de estado quando estas se opõem à pessoa e os seus direitos.

 

6 - LEI PENAL COMO OBJETO DE CONHECIMENTO

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LEI PENAL COMO OBJETO DE

CONHECIMENTO

1. A lei penal. Classificação e estrutura

O direito penal, como prática discursiva, tem como objeto de estudo a lei penal. A lei é entendida como um enunciado normativo que regulamenta a vida comunitária, estabelecendo como os seus indivíduos devem se organizar, comportar e resolver os seus conflitos. A lei é penal quando prevê um tipo especial que chamamos de pena.

Leis incriminadoras e não incriminadoras. A lei penal pode ser classificada como incriminadora ou não incriminadora. As primeiras, leis incriminadoras, habilitam ou ampliam o âmbito do proibido, como os artigos da lei que descrevem condutas penalmente relevantes (tipos penais da parte especial), ou a regra geral da tentativa (art. 14 do CP). Em lugar, as leis não incriminadoras possuem um conteúdo explicativo, estabelecendo definições, como o conceito de dolo (art. 18, I, do CP) ou fornecendo princípios gerais para orientar a aplicação da lei penal, como a determinação da pena (art. 59 do CP), ou um conteúdo redutor da punição, mediante o reconhecimento de causas que excluem a existência do crime (causas de justificação ou de inculpabilidade, arts. 23 e 26 do CP) ou a imposição de uma pena (causas extintivas da punibilidade, art. 107 do CP).

 

7 - VALIDADE TEMPORAL DA LEI PENAL

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VALIDADE TEMPORAL DA LEI PENAL

1. Considerações gerais

Em matéria penal, em razão do princípio da legalidade, só mediante a lei prévia é possível estabelecer a proibição de uma conduta e a cominação penal (art. 5º, XXXIX, da CF; no mesmo sentido, art. 1º do CP).

O requerimento anterior ou prévio da lei indica que, em princípio, sua vigência é para o futuro, não podendo retroagir seus efeitos a fatos anteriores à sua entrada em vigor. Sem embargo, como exceção, o texto constitucional autoriza o efeito retroativo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF).

No mesmo sentido a Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece:

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável.

Tampouco, poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se (art.

 

8 - VALIDADE ESPACIAL DA LEI PENAL

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VALIDADE ESPACIAL DA LEI PENAL

1. Considerações gerais

A vigência espacial da lei penal encontra-se regulamentada no Código

Penal (arts. 5º e s.), e também em tratados ou convenções internacionais assinados pela União e por outros estados. Dependendo da importância que se atribua às disposições reguladoras, para alguns autores as normas e princípios que regulamentam a validade da lei penal no espaço pertencem ao direito público interno1; para outros, pertencem ao direito internacional2, porém, parece mais adequada uma visão unitária, de unificação metodológica dos institutos jurídicos, em particular a partir da entrada em vigor do Tribunal Penal Internacional3 e do desenvolvimento dos direitos humanos.

Parece ganhar força o tratamento dessas questões pelo direito internacional quando o fato oferece um aspecto internacional, seja pela nacionalidade do agente, da vítima, seja por seu lugar de execução, e, sem embargo, pode ser submetido ao poder punitivo do próprio Estado, com exclusão do poder exercido por outros estados4.

 

9 - VIGÊNCIA PESSOAL DA LEI PENAL

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VIGÊNCIA PESSOAL DA LEI PENAL

1. A lei penal e as imunidades

1.1 As imunidades diplomáticas

Cabe observar que, em razão de normas de direito internacional –

Convenção de Viena de 18 de abril de 1961 –, excepciona-se a aplicação da lei penal a representantes de países estrangeiros que participam de uma missão diplomática.

Pode ser o chefe de Estado ou quem tiver condições para representá-lo

(arts. 1º e 3º). Também os embaixadores ou núncios acreditados perante chefes de Estado e outros chefes de missão de categoria equivalente; enviados, ministros ou internúncios acreditados perante chefes de Estado; encarregado de negócios acreditados perante ministros de negócios estrangeiros (art. 14). Da mesma forma, os membros da família do agente diplomático, que com este vivam desde que não sejam do Estado acreditador (art. 37).

A Convenção estabelece que a pessoa do agente diplomático é inviolável, não podendo ser objeto de qualquer forma de detenção ou prisão, devendo ser tratada pelo Estado acreditador com o devido respeito e a adoção de todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade (art. 29). Estabelece também que sua residência particular, seus documentos e sua correspondência gozem da mesma inviolabilidade e proteção que os locais da missão (art. 30). Esclarece que o agente goza de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditador, embora este não o isente no Estado acreditante (art. 31).

 

10 - ESTRUTURA DA TEORIA DO CRIME. PRINCIPAIS MODELOS

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ESTRUTURA DA TEORIA DO CRIME.

PRINCIPAIS MODELOS

1. Lineamentos

A partir do questionamento do exercício do poder punitivo, foi elaborado um discurso no qual a teoria se apresenta como instrumento limitador daquele poder.

O processo de criminalização primária estabelece o programa criminalizante mediante a criação da lei penal. Esta seleciona as condutas que considera relevantes e, dessa forma, pauta a atividade das agências de criminalização secundária (p. ex., polícia). As agências de criminalização secundária operam principalmente sobre as pessoas que correspondem ao estereótipo, porém a partir da exteriorização de uma conduta descrita na lei penal como crime1. Os “olhos” das agências de criminalização secundária focalizam os estigmatizados, mas as mãos delas só podem atuar a partir da realização de uma conduta2.

A exigência de uma conduta3 humana para habilitar o poder punitivo constitui a primeira garantia, que é reconhecida como consequência do princípio da ação humana, também chamado de materialidade ou exteriorização da ação (nullum crimen sine conducta) 4, dentro de uma teoria explicativa que determine em que casos e condições é possível criminalizar uma pessoa.

 

11 - AÇÃO

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AÇÃO

1. Base construtiva

A condição humana de pluralidade, de viver entre homens, impõe a necessidade existencial de interagir mediante comportamentos externos que são empiricamente observáveis. A consideração desses comportamentos como ação exige, além de uma mutação no mundo físico, uma atividade consciente e voluntária por parte do agente.

Conforme visto precedentemente a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (DUDH) exige como pressuposto da acusação a prática de um ato delituoso (art. XI, 1º), que consiste em uma ação ou omissão, considerada como crime no momento da sua realização (art. XI, 2º). No mesmo sentido, considerando “atos ou omissões” o Pacto Internacional de

Direitos Civis e Políticos (art. 15, I, PIDCP); e no plano regional, a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 9º da CADH). No plano interno, a Constituição Federal referencia a conduta humana ao momento de estabelecer o princípio geral da legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, da CF). Com efeito, nas expressões “fazer alguma coisa” ou “deixar de fazer alguma coisa” se faz referência à conduta humana, de uma parte por garantir que se exteriorize qualquer comportamento que não tenha expressa proibição legal; de outra, para garantir que se exteriorize o comportamento esperado em virtude de lei. Em direito constitucional existe o entendimento que na primeira expressão (“fazer alguma coisa”) se relaciona à atuação positiva e na segunda, (“deixar de fazer alguma coisa“) a ação negativa, que também se projeta no mundo1, mantendo, assim, a tradicional distinção da ação e omissão como fazer ou não fazer2.

 

12 - TIPICIDADE

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TIPICIDADE

1. Conceitualização da tipicidade

1.1 Definição do âmbito da proibição legal

1.1.1 O conceito do tipo penal e sua estrutura

Os tipos penais são enunciados que descrevem, de forma abstrata e valorativa, as condutas penalmente relevantes. Descrevem condutas, pois só assim é possível reconhecer o que a lei penal proíbe (p. ex., matar alguém – art. 121 do CP). A descrição é abstrata, pois deve garantir sua aplicação geral, ou seja, para todas as pessoas que devem pautar seus comportamentos dentro da sociedade.

Ao mesmo tempo, o tipo penal concentra uma atividade valorativa: de uma parte, por refletir a decisão política que lhe deu origem como produto do processo de criminalização primária (p. ex., considerar a vida humana no homicídio – art. 121 do CP); de outra, por conter, muitas vezes, elementos que exigem uma remissão valorativa específica (p. ex., relevante valor social, no homicídio privilegiado – art. 121, § 1º, do CP).

No tipo penal são analisados os aspectos externos da conduta (p. ex., o resultado), sendo chamados elementos objetivos; e depois os aspectos internos, que são chamados de elementos subjetivos (p. ex., o conhecimento e a intenção do agente).

 

13 - PROBLEMAS PARTICULARES DA TIPICIDADE

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PROBLEMAS PARTICULARES DA

TIPICIDADE

1. Aspectos gerais

No plano da tipicidade, até agora temos considerado os casos em que o agente realiza uma conduta proibida, mas sempre trabalhando com a hipótese de um agente, uma conduta e um resultado proibido.

Sem embargo, pode ocorrer que sejam vários os agentes que realizem a conduta proibida, como também que sejam várias as condutas e plurais os resultados produzidos.

Com efeito, pode acontecer que: a) o resultado querido não seja alcançado, mas, ainda assim, a conduta realizada tenha colocado em perigo um bem jurídico (hipótese de tentativa);

Nesses casos a conduta é analisada em chave temporal, sendo avaliado seu processo evolutivo (chamado iter criminis), que vai desde a elaboração da ideia e a escolha de meios até sua concreta exteriorização, mediante a consideração dos atos preparatórios, executivos e de exaurimento, a fim de estabelecer a significação jurídica de cada um desses momentos. b) a conduta proibida seja realizada por várias pessoas (hipóteses de coautoria ou participação).

 

14 - ANTIJURIDICIDADE

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ANTIJURIDICIDADE

1. Configuração da antijuridicidade

A elaboração estratificada do conceito de crime, como foi visto, exige que a conduta, além de ser descrita na lei penal como crime – o que ocorre na tipicidade –, seja contrária à ordem jurídica, vale dizer, seja antijurídica, o que acontece quando não existem causas de justificação.

A antijuridicidade constitui um juízo definitivo sobre a proibição da conduta, que considera a ordem jurídica como uma unidade1, e que afirma que a conduta é ilícita.

Cabe observar que a ordem jurídica é integrada por: a) normas proibitivas, analisadas na tipicidade; b) normas permissivas, que autorizam a realização de condutas, isoladamente proibidas nos tipos penais; e c) normas que ordenam a realização de uma determinada conduta, apresentando-se como dever a cumprir por parte do agente, sendo estas últimas analisadas na antijuridicidade.

A situação conflituosa entre as normas que integram a ordem jurídica

é resolvida neste âmbito a partir da especialidade intrínseca do comando que estabelece uma permissão ou a imposição de uma determinada conduta, ante o mandato geral proibitivo; portanto, ante uma norma proibitiva, que se apresenta como indício da ilicitude, prevalecem as normas permissivas ou que estabelecem um especial dever de agir, chamadas causas de justificação. Assim, o indício de ilicitude, que é afirmado na tipicidade, pode ser confirmado quando não existem causas de justificação, operando assim o juízo definitivo sobre a proibição da conduta. Quando presente uma causa de justificação, o indício desaparece e a conduta é considerada lícita.

 

15 - CULPABILIDADE

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CULPABILIDADE

1. Configuração

Foi observado que, em termos existenciais, a ação constitui uma expressão da capacidade humana de agir diretamente entre os homens; e como tal tem como pressuposto a capacidade consciente de agir (autodeterminação) a fim de exercer uma vontade livre (liberum arbitrium). Analisada a existência da ação, sua relevância penal e depois de afirmado o caráter ilícito desta, na culpabilidade, então, é realizado um juízo de valor a respeito de como o agente tem exercido sua vontade.

A culpabilidade constitui o último estrato do conceito analítico do crime no qual, e segundo o princípio da culpabilidade, deve ser realizado um juízo de valor sobre o injusto (ação ou omissão típica e antijurídica) em função da possibilidade do agente de conhecer a ilicitude e de adequar sua conduta ao direito. Quando existem essas possibilidades o juízo de valor é negativo, sendo, então, reprovada a conduta e, em consequência, afirmada a existência do crime. Em outras palavras, há culpabilidade se o agente, livremente, tendo a possibilidade de conhecer a ilicitude da sua conduta, escolhe agir contra o direito.

 

16 - A RESPOSTA PUNITIVA

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A RESPOSTA PUNITIVA

1. Aspectos gerais

Como foi oportunamente analisado, o estado, quando tem conhecimento da prática de um fato penalmente relevante, tem, em regra, o dever de iniciar um processo criminalizante. Nesse processo, após a realização de atividades investigativas a cargo da polícia, o Ministério Público formula um requerimento punitivo, ao qual o juiz deve responder positiva ou negativamente, o que ocorre na sentença, que pode ser absolutória ou condenatória. Nesta última o juiz declara a existência da infração e a responsabilidade do agente, como passo prévio para constituir a pena.

A elaboração da resposta punitiva exige a consideração de dispositivos legais que estabelecem requisitos ou condições para habilitar ou até impedir a punição, e também, uma vez definida a viabilida interrupção relativa a qualquer deles de da pena, de outros que definem o tipo de pena a impor, sua medida, e como deve ser executada.

Cabe observar que a sanção prevista na lei penal é tão grave e intensa que a Constituição Federal e diversos instrumentos internacionais, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, regulam sua determinação e aplicação, estabelecendo limites ao poder do estado, procurando, assim, o uso mínimo da violência estatal.

 

17 - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

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PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

1. Disposições gerais

1.1 Tipos de penas privativas de liberdade

O Código Penal prevê como penas privativas de liberdade as penas de reclusão e detenção. Materialmente, as duas espécies de pena restringem de forma similar os direitos do condenado. Não obstante, cabe estabelecer algumas diferenças no tratamento jurídico desses tipos de pena, seja no

âmbito processual, seja no estritamente penal, que marcam um tratamento mais rigoroso para a pena de reclusão em relação à pena de detenção.

No âmbito penal, podem ser observadas as seguintes diferenças: a) a pena de reclusão pode ter como início da execução o regime fechado, semiaberto ou aberto; a pena de detenção, o regime semiaberto ou aberto (art. 33 do CP). b) a pena de reclusão dever ser executada antes da pena de detenção

(arts. 69, caput, e 76 do CP). c) para alguns autores, caso o fato realizado pelo inimputável seja previsto com pena de reclusão, a medida de segurança deve consistir em medida detentiva; se o for por fato previsto com pena de detenção, deve ser imposto um tratamento ambulatorial (art. 97 do

 

18 - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

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PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

1. Considerações gerais

Com o objetivo de minimizar os efeitos negativos das penas privativas de liberdade, foi previsto em nossa legislação um sistema que as substitua por penas restritivas de direitos. Assim, foram seguidas as orientações emergentes do direito penal comparado que indicam a necessidade de buscar penas alternativas à pena privativa de liberdade.

2. Requisitos para a substituição

Como em todo o sistema de determinação da pena, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos toma em consideração elementos objetivos e subjetivos.

No caso de crime doloso exige-se que:

– No plano objetivo: a) não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (art. 44,

I, do CP). Uma interpretação teleológica do instituto, previsto para as penas de curta duração, permitiria flexibilizar essa limitação, viabilizando a substituição nos casos de infrações de menor potencial ofensivo, apesar de terem sido cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa1;

 

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