Hermenêutica.indb

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Com a publicação desta terceira edição, totalmente reformulada, ampliada e atualizada com base na jurisprudência e no Novo Código de Processo Civil, o autor oferece à comunidade jurídica brasileira uma visão didática e instigante sobre a hermenêutica e a interpretação do direito. Além da exposição clara e coerente dos principais temas da disciplina, a obra se destaca, no quadro da bibliografia jurídica brasileira, por examinar importantes julgados do Supremo Tribunal Federal, demonstrando como o Poder Judiciário vem aplicando a teoria hermenêutica na dimensão prática do cotidiano forense. O livro disponibiliza ainda questões selecionadas de hermenêutica e de interpretação do direito, possibilitando aos leitores a fixação dos conhecimentos e o preparo para certames de ingresso nas carreiras jurídicas. Trata-se, portanto, de obra revestida de grande utilidade aos juristas, sendo indicada para graduandos, pós-graduandos, profissionais militantes e bacharéis que almejam aprovação nas provas da OAB e nos concursos para Magistratura, Promotoria, Defensoria, Procuradoria e Advocacia Pública.

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Capítulo um - Hermenêutica e interpretação

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C a p í t u l o

u m

Hermenêutica e interpretação

A

s origens da palavra hermenêutica residem no

verbo grego hermeneuein, usualmente traduzido por interpretar, bem como no substantivo hermeneia, a designar interpretação. Uma investigação etimológica destas duas palavras e das orientações significativas básicas que elas veiculavam no seu antigo uso esclarece consideravelmente a natureza da interpretação em teologia, literatura e direito, servindo no atual contexto de introdução válida para a compreensão da hermenêutica moderna.

Destaca que a palavra grega hermeios referia-se ao sacerdote do oráculo de Delfos. O verbo hermeneuein e o substantivo hermeneia remetem à mitologia antiga, evidenciando os caracteres conferidos ao Deus-alado

Hermes. Esta figura mítica era, na visão da antiguidade ocidental, responsável pela mediação entre os Deuses e os homens. Hermes, a quem se atribui a descoberta da escrita, atuava como um mensageiro, unindo a esfera divino-transcendental e a civilização humana.

 

Capítulo dois - Raízes filosóficas da hermenêutica jurídica

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d o i s

Raízes filosóficas da hermenêutica jurídica

A origem do saber hermenêutico

A

investigação dos fundamentos filosóficos

da hermenêutica se justifica, especialmente nocampo jurídico. Isto porque o horizonte tradicional da hermenêutica técnica se revela insuficiente para o desiderato da interpretação do direito. Enquanto instrumental para a exegese de textos, o saber hermenêutico é reduzido, nesta perspectiva, a um caleidoscópio intricado de ferramentas teóricas, com vistas à descoberta de uma verdade previamente existente.

Ao revés, torna-se necessário um novo tratamento paradigmático, porque, mais amplo, capaz de radicar em novas bases a interpretação jurídica. Trata-se da hermenêutica filosófica, uma proposta de reunir os problemas gerais da compreensão no tratamento das práticas interpretativas do direito.

Neste sentido, afigura-se oportuna a lição de Arruda Júnior e Gonçalves (2002, p. 233), ao sustentar que, no ambiente jurídico, a hermenêutica técnica mais tem servido de abrigo metodológico para os que acreditam ser a interpretação uma atividade neutra e científica, na qual outros universos de sentido, como o dos valores, dos interesses e da subjetividade, não exercem ingerência alguma. Discutir a hermenêutica

 

Capítulo três - A singularidade da interpretação do direito

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A singularidade da interpretação do direito

N

Hermenêutica Jurídica, uma das tarefas mais importantes a ser desenvolvida consiste na delimitação dos caracteres da interpretação do direito, de modo a apurar seus aspectos singulares.

Ilustrativa é a contribuição de Emilio Betti, para quem o processo interpretativo é uma tríade: o espírito vivente e pensante do intérprete, uma espiritualidade que se encontra objetivada em uma forma representativa e a própria forma representativa. A interpretação é um reconstruir um espírito que, através da forma de representação, fala ao espírito do intérprete, como fenômeno inverso do processo criativo. A hermenêutica vem a constituir uma teoria geral das ciências do espírito, que corresponde com aquela outra teoria da ciência de uma consciente reflexão gnosiológica. Uma espécie de superciência da interpretação.

Emilio Betti (1956, p. 44) faz uma relevante distinção entre dois tipos de interpretação: a histórica e a jurídica. Para ele, a primeira trata de integrar coerentemente a forma representativa com o pensamento que expressa. Na interpretação jurídica, dá-se um passo à frente, pois a norma não se esgota em sua primeira formulação, tem vigor atual em relação com o ordenamento de que forma parte integrante e está destinada a permanecer e a transformar a vida social.

 

Capítulo quatro - Interpretação do direito: uma atividade de compreensão

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Interpretação do direito: uma atividade de compreensão

O

mundo jurídico pode ser vislumbrado como

uma grande rede de interpretações. Os profissionais do direito estão, a todo momento, interpretando a ordem jurídica.

Como sustenta Wróblewski (1988, p. 17), “la interpretación legal juega un papel central en cualquier discurso jurídico. En el discurso jurídico-prático se relaciona con la determinación del significado de los textos legales y a menudo influye en la calificación de los hechos a los que se aplican las regras legales. En el discurso teórico-jurídico, en el nivel de la dogmática jurídica, la llamada interpretación doctrinal se utiliza con frecuencia para sistematizar el derecho en vigor y para construir conceptos jurídicos. Las regras legales se interpretan también en la actividad legislativa cuando el legislador tiene que determinar el significado de un texto legal ya existente y cuando considera las posibles interpretaciones que, en situaciones futuras, puedan tener las regras que él va a promulgar”.

 

Capítulo cinco - Interpretação do direito e a polissemia da linguagem humana

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Interpretação do direito e a polissemia da linguagem humana

Q

ualquer indagação sobre a hermenêutica, a

interpretação e a correlata decisão jurídica

­ passa, inelutavelmente, pelo estudo das relações comunicativas em sociedade e pela investigação do papel desempenhado pela linguagem, nos quadros da existência humana. Isto porque, todo objeto hermenêutico é uma mensagem promanada de um emissor para um conjunto de receptores ou destinatários.

Tratando das relações entre a linguagem e os saberes, destaca Ricardo Guibourg (1996, p. 18) que “para indagar acerca del conocimiento científico y de los métodos con que opera la ciencia debemos comenzar, entonces, por establecer con cierta precisión qué es un lenguaje y cuál es la relación entre el lenguaje de las distintas formas de comunicación y el lenguaje científico”.

Despontou, assim, no cenário intelectual, uma plêiade de ilustres pensadores voltados para a pesquisa dos problemas da linguagem cotidiana e científica. Na transição do século XIX ao século XX, foram lançadas as bases para uma nova espécie de saber – a semiótica – incumbida de problematizar a linguagem. Nos Estados Unidos, destacam-se os estudos de Charles Sanders Peirce, preocupado com o amparo linguístico às ciências aplicadas. Na Europa, aparece a contribuição estruturalista de Ferdinand Saussure, sublinhando a linguagem como uma convenção social. Merece registro também a figura de Ludwig

 

Capítulo seis - Tecnologia hermenêutica: da letra

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Tecnologia hermenêutica: da letra ao espírito do direito

A

o disciplinar a conduta humana, os modelos

normativos utilizam palavras-signos linguísticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. A compreensão jurídica dos significados que referem os signos demanda o uso de uma tecnologia hermenêutica.

Ainda que os estudos mais recentes de hermenêutica jurídica apontem para a sua essência filosófica, não há como negar a sua relevante função instrumental, à medida que oferece técnicas voltadas para o norteamento das práticas interpretativas do direito.

Saliente-se, por oportuno, que as diversas técnicas interpretativas não operam isoladamente. Antes se completam, mesmo porque não há, na teoria jurídica interpretativa, uma hierarquização segura das múltiplas técnicas de interpretação.

Neste diapasão, sustenta Mourullo (1988, p. 64) que “en realidad la interpretación de la norma jurídica es siempre pluridimensional, no unidimensional, y se va desarrollando desde diversas perspectivas. Se habla, como de todos es sabido, de una interpretación histórica, sistemática, gramatical y teleológica. Cada una de estas interpretaciones nos ofrece distintos puntos de vista para comprenderle sentido último de la norma”.

 

Capítulo sete - Do subjetivismo ao novo objetivismo jurídico

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Do subjetivismo ao novo objetivismo jurídico

O

transcurso histórico da hermenêutica ­jurídica

vem sendo marcado pela polarização entre o subjetivismo e o objetivismo. Trata-se de grande polêmica relativa ao referencial que o intérprete do direito deve seguir para desvendar o sentido e o alcance dos modelos normativos, especialmente das normas legais: a vontade do legislador (voluntas legislatoris) ou a vontade da lei

(voluntas legis).

O problema é apresentado por Engisch (1988, p. 170), para quem, antes, é precisamente aqui que começa a problemática central da teoria jurídica da interpretação: O conteúdo objetivo da lei e, consequentemente, o último escopo da interpretação, são determinados e fixados através da vontade do legislador histórico, manifestada então e uma vez por todas, de modo que a dogmática jurídica deve seguir as pegadas do historiador, ou não será, pelo contrário, que o conteúdo objetivo da lei tem autonomia em si mesmo e nas suas palavras, enquanto vontade da lei, enquanto sentido objetivo que é independente do mentar e do querer subjetivos do legislador histórico e, que, por isso, em caso de necessidade, é capaz de movimento autônomo, é suscetível de evolução como tudo aquilo que participa do espírito objectivo? Eis a indagação fulcral para a compreensão do tema.

 

Capítulo um - Fundamentos do projetoda modernidade

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Fundamentos do projeto da modernidade

D

esde a época do renascimento, a humanidade

já havia sido guindada ao patamar de centro do universo. Típica da nova perspectiva era a visão de Francis Bacon, segundo a qual os homens poderiam desvendar os segredos da realidade, para, então, dominar a natureza. Posteriormente, René Descartes lançou as bases filosóficas do edifício moderno, definindo a essência humana como uma substância pensante (cogito, ergo sum) e o ser humano como um sujeito racional autônomo. Na mesma senda, Isaac Newton conferiu

à modernidade o seu arcabouço científico ao descrever o mundo físico como uma máquina, cujas leis imutáveis de funcionamento poderiam ser apreendidas pela mente humana. Na seara político-social, despontou o pensamento de John Locke, vislumbrando a relação contratual entre governantes e governados, em detrimento do absolutismo, e a supremacia dos direitos naturais perante os governos tirânicos.

 

Capítulo dois - Os elementos da modernidade jurídica

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Os elementos da modernidade jurídica

O

programa moderno abria margem para a

emergência do paradigma liberal-burguês na esfera jurídica. O conceito de Estado de Direito é, ainda hoje, a pedra angular para o entendimento da modernidade jurídica. Surgido na dinâmica das revoluções burguesas (Revolução gloriosa, Independência norte-americana, Revolução francesa), o Estado de Direito sintetiza um duplo e convergente processo de estatização do direito e jurisdicização do

Estado. Esta nova forma de organização estatal inaugura um padrão histórico específico de relacionamento entre o sistema político e a sociedade civil. Esta relação é intermediada por um ordenamento jurídico que delimita os espaços político e societal. A ordem jurídica acaba por separar a esfera pública do setor privado, os atos de império dos atos de gestão, o interesse coletivo das aspirações individuais.

O Estado de Direito apresenta, como traços marcantes de sua conformação histórica, os princípios da soberania nacional, da independência dos poderes e da supremacia constitucional. O princípio da separação dos poderes, técnica destinada a conter o absolutismo, atribui a titularidade da função legislativa a parlamentos compostos pelos representantes da nação, restringe o campo de atuação do Poder Executivo aos limites estritos das normas legais e confere ao Poder Judiciário a competência para julgar e dirimir conflitos, neutralizando-o politicamente.

 

Capítulo três - O colapso da modernidade jurídica

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O colapso da modernidade jurídica

U

m grande debate envolve o tema da moderni-

dade, problematizando seus fundamentos, conquistas e perspectivas. Para muitos estudiosos, o programa moderno, enquanto realizava o seu desiderato de constituir sujeitos autônomos e sociedades racionalmente organizadas, também desenvolvia os fermentos e as forças de sua própria dissolução.

Neste diapasão, acentua Marshall Berman (1986, p. 15) que a experiência ambiental da modernidade anula todas as fronteiras geográficas e raciais, de classe e nacionalidade, de religião e ideologia; nesse sentido, pode-se dizer que a modernidade une toda a espécie humana.

Porém é uma unidade paradoxal, uma unidade da desunidade; ela nos despeja a todos num turbilhão de permanente desintegração e mudança, de luta e contradição, de ambiguidade e angústia. Ser moderno é fazer parte de um universo no qual, como disse Marx, tudo que é sólido desmancha no ar.

 

Capítulo quatro - Caracteres da cultura jurídica pós-moderna e seus reflexos hermenêuticos

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Caracteres da cultura jurídica pós-moderna e seus reflexos hermenêuticos

A

s metanarrativas da modernidade iluminista,

carregadas de um otimismo antropocêntrico, vislumbravam o advento de sociedades governadas pela racionalidade, encaminhadas para um estágio cada vez mais avançado de progresso técnico-científico e de desenvolvimento social.

Estas grandes visões modernas, contudo, esvaziaram-se e perderam, gradativamente, a credibilidade. Em seu transcurso histórico, o programa moderno não logrou concretizar seus ideais emancipatórios. Verificou-se que a proposta de racionalização da sociedade ocidental acabou por gerar profundos desequilíbrios entre os atores sociais, comprometendo a realização de uma subjetividade plenamente autônoma.

Nesta esteira, sublinha Paulo Rouanet (1993, p. 22-24) que, no ­Brasil e no mundo, o projeto civilizatório da modernidade entrou em colapso.

Trata-se de uma rejeição dos próprios princípios, de uma recusa dos valores civilizatórios propostos pela modernidade. Como a civilização que tínhamos perdeu sua vigência e como nenhum outro projeto de civilização aponta no horizonte, estamos vivendo, literalmente, num

 

Capítulo cinco - Pós-positivismo e a interpretação do direito principiológico

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Pós-positivismo e a interpretação do direito principiológico

A

o longo de seu transcurso histórico, a evo-

lução da doutrina positivista da modernidade promoveu um reducionismo do fenômeno jurídico, identificando o direito com a própria lei. Entendia-se que o parlamento, mediante a formulação de regras legislativas, poderia disciplinar, minudentemente, o pluralismo dinâmico das situações sociais. Partindo-se da concepção do direito positivo como um sistema de comandos legais, a interpretação jurídica se esgotaria na exegese das palavras da lei, tal como imaginada pelo legislador. A aplicação da norma jurídica aos casos concretos se limitaria a uma neutra operação lógico-formal – a subsunção – e, como tal, refratária aos valores sociais.

Com a crise da modernidade jurídica, o reexame do modelo positivista passou a ocupar cada vez mais espaço nas formulações das ciências do direito. Abriu-se margem para que fossem oferecidos novos tratamentos cognitivos ao fenômeno jurídico, de molde a conceber o ordenamento jurídico como um sistema plural e, portanto, aberto aos influxos dos fatos e valores da realidade cambiante. Deste modo, foi se erguendo um novo paradigma de reflexão jurídica – o pós-positivismo.

 

Capítulo seis - A principiologia jurídica com o norte hermenêutico

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A principiologia jurídica como norte hermenêutico

O

vocábulo princípio significa, numa acepção

vulgar, início, começo ou origem das coisas.

Transpondo o vocábulo para o plano gnosiológico, os princípios figuram como os pressupostos necessários de um sistema particular de conhecimento, vale dizer, condição ou base de validade das demais asserções que integram um dado campo do saber.

Em relação ao direito, também é possível referir a existência de princípios. Em virtude da constante utilização dos princípios na atualidade, chega-se mesmo a afirmar que a comunidade jurídica presencia a emergência de um novo paradigma principiológico. Com efeito, a doutrina e a jurisprudência têm utilizado, cada vez mais, os princípios na resolução de problemas concretos, tornando absolutamente necessário ao intérprete do direito compreender e utilizar estas espécies normativas.

Tratando desta transição cognitiva no plano da ciência jurídica, sustenta Ávila (2005, p. 15) que hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicação do ordenamento constitucional – os princípios jurídicos. É até mesmo plausível afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico.

 

Capítulo sete - A interpretação jurídica e o pensamento tópico

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A interpretação jurídica e o pensamento tópico

U

ma das mais destacadas expressões do pensamento jurídico pós-moderno é a tópica, cuja contribuição se revela indispensável para o entendimento da hermenêutica jurídica contemporânea.

A tópica pode ser entendida como uma técnica de pensar por

­problemas, desenvolvida pela retórica. Ela se distingue nas menores particularidades de outra de tipo sistemático-dedutivo. As tentativas da era moderna de desligá-la da jurisprudência, através da sistematização dedutiva de uma ciência jurídica, tiveram um êxito muito restrito, visto que a tópica vem sendo encontrada ao longo de toda a tradição ocidental, desde a Antiguidade greco-latina. Se Aristóteles entendeu a tópica como uma teoria da dialética, entendida como a arte da discussão, Cícero a concebeu como uma práxis da argumentação, baseada no uso flexível de catálogos de topoi (lugares-comuns).

Como bem salienta Theodor Viehweg (1979, p. 19), o ponto mais importante do exame da tópica constitui a afirmação de que ela se trata de uma techne do pensamento que se orienta para o problema. Esta distinção, já cunhada por Aristóteles em sua Ética a Nicômaco, entre

 

Capítulo oito - A interpretação do direito e a lógica do razoável

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A interpretação do direito e a lógica do razoável

A

lógica existencialista do razoável figura como

uma modalidade de raciocínio jurídico pós­

‑moderno, tendente à realização do direito justo, através do exercício de uma razão vital. O raciovitalismo se apresenta como a vertente de pensamento que se liga à filosofia da razão vital, preconizada pelo filósofo espanhol Ortega y Gasset, com amplas repercussões na esfera jurídica, através da obra de Luis Recaséns Siches.

Para Recaséns Siches (1959, p. 162-163), o homem tem natureza biológica, interage com a natureza circundante e, em razão disso, encontra-se condicionado por leis físico-naturais, que, todavia, não dão conta de toda a vida humana. Isto porque o comportamento humano

é consciente e tem um sentido que não existe nos fenômenos físico-naturais. A natureza se explica e os fatos humanos podem ser compreendidos, em razão dos fins e dos valores que o ser humano e­ scolhe para a convivência social.

 

Capítulo nove - A interpretação jurídica e a nova retórica

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A interpretação jurídica e a nova retórica

N

contexto da pós-modernidade jurídica,

Chaïm Perelman é considerado o fundador e o maior expoente da Retórica contemporânea. Lecionou as disciplinas de lógica, moral e filosofia do direito na Universidade de Bruxelas, no período compreendido entre 1945 e 1978. Sua obra, ainda hoje, ganha ressonância no mundo jurídico, influenciando os modelos teóricos e as práticas diuturnas dos profissionais do direito.

Decerto, Chaïm Perelman (1999, p. 33) promove a reabilitação filosófica da lógica argumentativa, marginalizada tanto pelo idealismo platônico quanto pelo racionalismo cartesiano. Rompendo também com o positivismo lógico de Frege, torna patente a insuficiência do raciocínio demonstrativo no tratamento dos problemas linguísticos, bem como a impossibilidade de aplicar uma linguagem matemática, porque exata e unívoca, para os discursos humanos.

O filósofo e jurista Chaïm Perelman começou estudando a concepção de lógica de Frege para, posteriormente, voltar-se para a análise lógica dos argumentos de valor e outros conceitos de valoração. Ele chegou à conclusão de que os julgamentos de valor nem podem ser justificados simplesmente através da observação empírica (naturalismo), nem por qualquer tipo de autoevidência ou dedução lógica (intuicionismo). Sua convicção particular era de que havia a possibilidade de o uso prático da razão ser comprovado numa teoria geral de argumentação. o

 

Capítulo dez - Interpretação do direito e argumentação procedimental

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InterpretaçÃo do direito e argumentação procedimental

D

entre as mais recentes contribuições da pós­

‑modernidade jurídica, merece registro a obra de Robert Alexy, surgida no cenário germânico, que se propõe a examinar as possibilidades de uma racionalização discursivo-procedimental para o direito justo, capaz de garantir a justiça como a correção argumentativa das proposições jurídicas.

Inicialmente, Robert Alexy (2001, p. 211) parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta para o campo do direito.

O resultado é considerar o discurso jurídico como um caso especial do discurso prático-geral da moralidade. Valendo-se da contribuição de

Habermas, entende ele que as questões prático-morais, incluindo as jurídicas, podem ser decididas por meio da razão, por meio da força do melhor argumento e que o resultado do discurso prático pode ser racionalmente motivado, a expressão de uma vontade racional ou um consenso justificado, pelo que as questões práticas são suscetíveis de verdade e, portanto, de justiça.

 

Capítulo um - Hermenêutica, integração do direito e o problema das lacunas jurídicas

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Hermenêutica, integração do direito e o problema das lacunas jurídicas

N

o campo da Hermenêutica Jurídica, entende-se por integração do direito a atividade de preen­ chimento das lacunas jurídicas, que são vazios ou imperfeições que comprometem a ideia de completude do sistema jurídico.

A integração do direito é um tema cuja compreensão exige a análise da completude do sistema jurídico. É indispensável saber se o sistema jurídico é completo ou incompleto, vale dizer, se ele pode alcançar todos os campos das interações sociais ou se há condutas não alcançadas pela ordem jurídica.

Podemos visualizar duas grandes correntes: aqueles que defendem um sistema jurídico fechado (completo) e, de outro lado, aqueles que visualizam um sistema jurídico aberto (incompleto), e, consequentemente, lacunoso.

O principal argumento em favor da completude do sistema jurídico consiste na utilização do raciocínio lógico, segundo o qual “tudo o que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”.

 

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