Curso de direito penal : parte geral (arts. 1º a 120) – volume 1, 3ª edição

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Com o objetivo de fornecer um conteúdo amplo e atualizado aos estudantes da graduação e também aos concursandos, o autor apresenta, de forma didática e objetiva, o Curso de Direito Penal cujo primeiro volume trata da Parte Geral do Códito Penal (arts. 1º a 120) com linguagem simples, objetiva e didática. O livro abrange os dispositivos constitucionais relacionados, além da exposição dos aspectos históricos, dos sistemas e das teorias penais mais relevantes, atualizado de acordo com as recentes alterações legislativas. Pela didática com que a obra foi planejada, é indicada com maior ênfase aos alunos da graduação e para aqueles que se preparam para concursos públicos podendo, no entanto, ser bastante útil aos profissionais que atuam nessa área e para alunos da pós-graduação, por apresentar estudo das teorias divergentes e de julgados relevantes, o que torna a abordagem da matéria bastante abrangente e atual.

24 capítulos

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2 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO

PENAL

Na antiguidade, período que se estende da invenção da escrita (4.000 a.C.) até o declínio do Império Romano (aproximadamente 500 d.C.) a imposição de pena aos infratores era feita de forma completamente diferente do modo como a vemos nos dias atuais.

Nos primórdios, as penas, em regra, eram brutais e desproporcionais ao delito cometido. Tinham um nítido caráter de vingança (e não educativo-preventivo). Por essa característica, tal época ficou conhecida como período da vingança penal, que, por sua vez, divide-se em três fases: a) vingança divina; b) vingança privada; e c) vingança pública.

Na fase da vingança divina, o desrespeito às normas comportamentais

(tabus) devia ser punido porque se acreditava que a omissão poderia gerar a ira divina, que, em tal caso, recairia sobre todo o grupo. Como os fenômenos naturais não eram compreendidos à época, pensava-se que a impunidade poderia gerar tempestades, estiagens prolongadas, surgimento de pragas etc. Assim o castigo era aplicado por todo o grupo como forma de evitar a fúria dos deuses.

 

3 - O REGRAMENTO PENAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

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O REGRAMENTO PENAL NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Em uma visão global, pode-se dizer que existem Estados autoritários e democráticos. Dentro de cada um desses sistemas, há, evidentemente, gradações. Existem, por exemplo, países onde é plenamente assegurado o direito ao voto, mas as liberdades e garantias individuais não são respeitadas em sua integralidade, havendo, inclusive, confinamento por tempo indefinido e tortura de presos com a anuência do Estado.

O Brasil passou por um longo período de regime militar autoritário

(1964 a 1984) e, com a volta do regime democrático, foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte. Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a atual Constituição Federal, que, em seu art. 1º, caput, define o perfil político do país como Estado Democrático de Direito. Tal Carta ficou conhecida como Constituição Cidadã por consagrar e assegurar relevantes direitos e garantias sociais e individuais, e, ainda, por ser fundada no princípio da dignidade humana, além de conter inúmeros outros avanços.

 

4 - FONTES DO DIREITO PENAL

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FONTES DO DIREITO PENAL

Fontes são as origens das normas.

As fontes do direito penal podem ser: a) materiais; e b) formais.

As fontes materiais são também chamadas fontes de produção, porque se referem justamente aos órgãos encarregados da produção das normas.

Nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, a fonte material da norma penal é o Estado, já que compete à União legislar sobre direito penal.

As leis penais, portanto, devem ser aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pela Presidência da República para que passem a vigorar.

Saliente-se que o parágrafo único do art. 22 da Carta Magna prevê que lei complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas em matéria penal.

Fontes formais, também denominadas fontes de revelação, cognição ou conhecimento, são os meios pelos quais o direito penal se exterioriza.

Subdividem-se em fontes formais imediatas e mediatas.

As fontes formais imediatas são as normas penais.

 

5 - INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

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INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

É a atividade que tem por objetivo buscar o exato significado e alcance da norma penal.

A doutrina costuma dividir as formas de interpretação do seguinte modo: a) quanto à origem; b) quanto ao modo; c) quanto ao resultado.

5.1. Interpretação quanto à origem

Diz respeito ao responsável pela interpretação. Pode ser: a) autêntica; b) doutrinária; e c) jurisprudencial.

Interpretação autêntica é aquela feita pela própria lei que, em algum de seus dispositivos, esclarece o significado de outros. Exemplos: os §§ 4º e 5º do art. 150 do Código Penal que definem a extensão do conceito de

“casa” para os crimes de violação de domicílio; o § 4º do art. 180 do mesmo Código, que esclarece que o crime de receptação é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.

Muitas vezes é na Exposição de Motivos da lei que se encontram as explicações do legislador quanto à finalidade para a qual certo dispositivo foi proposto e aprovado.

 

6 - CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS

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CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS

6.1. Classificação legal

As infrações penais, no Brasil, dividem-se em: a) crimes ou delitos; e b) contravenções.

A estrutura jurídica de ambas, todavia, é a mesma, ou seja, as infrações, incluindo os crimes e as contravenções, caracterizam-se por serem fatos típicos e antijurídicos.

Em razão disso é que Nélson Hungria definiu a contravenção como

“crime anão”, já que ela nada mais é do que um “crime” causador de menores danos e com sanções de menor gravidade. Por isso se diz que a tipificação de um fato como crime ou contravenção depende exclusivamente da vontade do legislador, ou seja, se considerado mais grave, deve ser tipificado como crime; se menos grave, como contravenção.

Então, como diferenciá-los?

A diferença mais importante é dada pelo art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal e refere-se à pena: considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

 

7 - CONFLITO APARENTE DE NORMAS

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CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Configura-se conflito aparente de normas quando existe uma pluralidade de normas aparentemente regulando um mesmo fato criminoso, sendo que, na realidade, apenas uma delas é aplicável.

Para que exista tal espécie de conflito são necessários os seguintes elementos: a) pluralidade de normas; b) unicidade ou unidade de fatos; c) aparente aplicação de todas as normas ao fato; e d) efetiva aplicação de apenas uma norma.

Para saber qual das normas deve ser efetivamente aplicada ao fato concreto entre as aparentemente cabíveis, torna-se necessário recorrer aos princípios que solucionam a questão. São eles: a) princípio da especialidade; b) princípio da subsidiariedade; c) princípio da consunção; e d) princípio da alternatividade.

7.1. Princípio da especialidade

De acordo com o princípio da especialidade, se, no caso concreto, houver duas normas aparentemente aplicáveis e uma delas puder ser considerada especial em relação à outra, deve o julgador aplicar essa norma especial, de acordo com o brocardo lex specialis derrogat generali

 

8 - O CÓDIGO PENAL

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O CÓDIGO PENAL

O Código Penal (Decreto-lei n. 2.248, de 7 de dezembro de 1940) entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942. Referido Código possui duas partes: a Parte Geral, que é dividida em oito títulos (arts. 1º a 120), e a Parte

Especial, que é dividida em onze títulos (arts. 121 a 359). Na primeira, o legislador regulamenta institutos genéricos aplicáveis a todas as infrações penais. Na segunda, descreve as condutas ilícitas e estabelece as respectivas penas.

A Parte Geral do Código Penal foi totalmente renovada pela Lei n.

7.209/84, modificação que se mostrou necessária diante das transformações sociais e da modernização das teorias penais que trouxeram outras perspectivas em relação ao direito penal, precipuamente no que tange à teoria do crime e à aplicação da pena como forma de ressocialização do infrator e de prevenção à prática de novos ilícitos. Após esta reforma, diversas outras leis alteraram aspectos pontuais da Parte Geral, ou seja, alguns dispositivos específicos. Podemos citar como exemplos, a Lei n. 9.268/96 que alterou o art. 51 do Código e passou a proibir a conversão da pena de multa em detenção e a Lei n. 9.714/98 que ampliou o rol das penas restritivas de direitos e modificou a forma de sua aplicação (arts. 43 a 48).

 

9 - DO CRIME

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DO CRIME

Existem diversos enfoques para a conceituação de crime, todos eles de grande utilidade. Analisaremos, em seguida, cada um desses conceitos.

9.1. Conceito material, formal e legal de crime

Pelo critério material, crime é a ação ou omissão humana, intencional ou decorrente de conduta descuidada, que ofende ou expõe a risco bens jurídicos relevantes para a coletividade e que, por tal razão, deve ser proibido pela prévia cominação de uma pena. Cuida-se de conceito que tem por finalidade nortear o legislador, no sentido de verificar quais fatores são necessários para que um comportamento humano seja considerado criminoso.

Pelo critério formal, crime é todo ato punido com sanções de natureza penal (penas ou medidas de segurança). Note-se que, além dos ilícitos penais, existem os ilícitos civis, em que a consequência é a obrigação de reparar os danos; os ilícitos administrativos, que têm por consequência a obrigação de pagar uma multa administrativa, a perda de pontos na carteira de habilitação; os ilícitos políticos etc.

 

10 - ILICITUDE

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ILICITUDE

Ilicitude é a relação de antagonismo, contrariedade que se estabelece entre o fato típico e o ordenamento legal.

Quando ocorre um fato humano que se enquadra em um tipo incriminador, tem-se presente a tipicidade. Todo fato típico, em princípio, contraria o ordenamento jurídico sendo, portanto, também um fato ilícito.

Todo fato típico indiciariamente é ilícito. A isso se dá o nome de caráter indiciário da ilicitude. Assim, cometido um fato típico, presume-se que ele

é ilícito. Trata-se, porém, de presunção relativa, que cessa se, no caso concreto, for feita prova da presença de alguma das causas excludentes de antijuridicidade expressamente previstas em lei.

Há quatro causas de exclusão da ilicitude previstas na Parte Geral do

Código Penal (art. 23): a) legítima defesa; b) estado de necessidade; c) estrito cumprimento do dever legal; e d) exercício regular de direito.

Existem também excludentes de ilicitude específicas, previstas na

 

11 - CULPABILIDADE

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CULPABILIDADE

Culpabilidade é a possibilidade de se declarar alguém culpado pela prática de um ilícito penal. É o juízo de reprovação (de censurabilidade) que recai sobre o autor de um fato típico e antijurídico. Conforme já estudado, dependendo da teoria adotada, a culpabilidade é elemento do crime ou pressuposto da aplicação da pena.

11.1. Teorias acerca da culpabilidade

Existem três teorias acerca da culpabilidade: a) teoria psicológica; b) teoria psicológico-normativa; e c) teoria normativa pura.

Para a teoria psicológica, a culpabilidade é a relação psíquica do agente com o fato, na forma de dolo ou de culpa. A culpabilidade, portanto, confunde-se com o dolo e a culpa, sendo pressupostos destes a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa.

Segundo a teoria psicológico-normativa, o dolo e a culpa não são espécies da culpabilidade, mas apenas elementos integrantes desta, ao lado da imputabilidade, da consciência da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa. Sem esses elementos, a conduta não é considerada reprovável ou censurável e, assim, não há crime.

 

12 - CONCURSO DE PESSOAS

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CONCURSO DE PESSOAS

Trata-se o concurso de pessoas da denominação dada pelo Código

Penal às hipóteses em que duas ou mais pessoas envolvem-se em uma infração penal. A doutrina e a jurisprudência também se utilizam das expressões “concurso de agentes” e “codelinquência” para referir-se à pluralidade de envolvidos no ilícito penal.

A maioria dos crimes previstos na legislação brasileira pode ser cometida por uma única pessoa ou por duas ou mais pessoas em concurso.

Alguns delitos, todavia, só podem ser praticados por duas ou mais em conjunto. Por isso, a doutrina faz a seguinte divisão: a) crimes unissubjetivos; e b) crimes plurissubjetivos.

Os unissubjetivos (ou monossubjetivos) são aqueles que podem ser praticados por uma só pessoa, como o homicídio, o furto, o estupro, dentre inúmeros outros. Nada obsta, entretanto, que duas ou mais pessoas se unam para perpetrar essas infrações penais, havendo, em tais casos, concurso de agentes. Assim, se duas pessoas resolvem praticar juntamente um homicídio, ambas efetuando disparos contra a vítima, elas são coautoras (modalidade de concurso de agentes) desse crime. Por tal razão, esses delitos são também chamados de crimes de concurso eventual.

 

13 - DAS PENAS

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DAS PENAS

Pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de uma infração penal e consiste na privação ou restrição de bens jurídicos determinada pela lei, cuja finalidade é a readaptação do condenado ao convívio social e a prevenção em relação à prática de novas infrações penais.

A fim de estabelecer parâmetros ao legislador, o Constituinte elencou um rol de penas que podem ser adotadas no país. Nesse sentido, estabelece o art. 5º, XLVI, da Carta Magna que a “lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

A pena privativa de liberdade é exemplo de privação de direito (de ir e vir, de liberdade). A limitação de fim de semana, por sua vez, é exemplo de pena restritiva de liberdade (que, no Código Penal, entretanto, integra o rol das penas denominadas restritivas de direitos).

 

14 - PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

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PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

14.1. Reclusão e detenção

No Código Penal, as modalidades de pena que privam o condenado de seu direito de ir e vir subdividem-se em reclusão e detenção. A reclusão é prevista para as infrações consideradas mais graves pelo legislador, como homicídio, lesão grave, furto, roubo, estelionato, apropriação indébita, receptação, estupro, associação criminosa, falsificação de documento, peculato, concussão, corrupção passiva e ativa, denunciação caluniosa, falso testemunho, tráfico de drogas, tortura etc. Já a detenção costuma ser prevista nas infrações de menor gravidade, como nas lesões corporais leves, nos crimes contra a honra, constrangimento ilegal, ameaça, violação de domicílio, dano, apropriação de coisa achada, ato obsceno, prevaricação, desobediência, desacato, comunicação falsa de crime, autoacusação falsa etc.

A reclusão tem forma de cumprimento mais severa do que a detenção, conforme veremos abaixo.

A principal diferença é que o regime inicial de cumprimento de pena nos delitos apenados com reclusão pode ser o fechado, o semiaberto ou o aberto, enquanto naqueles apenados com detenção, o regime inicial só pode ser o aberto ou o semiaberto, salvo em casos de regressão de pena, nos termos do art. 118 da Lei de Execuções Penais. Em suma, o próprio juiz pode fixar na sentença o regime inicial fechado para os crimes apenados com reclusão, o que não pode ocorrer nos crimes apenados com detenção, em que apenas o juiz das execuções, por intermédio da chamada regressão, é que pode impor o regime fechado, caso o condenado a isso tenha dado causa.

 

15 - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

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PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

15.1. Características

Juntamente à de multa, as penas restritivas de direitos constituem as chamadas penas alternativas, que têm por finalidade evitar a colocação do condenado na prisão, substituindo-a por certas restrições (perda de bens, limitação de fim de semana, interdição de direitos) ou obrigações (prestação pecuniária, prestação de serviços à comunidade).

As penas restritivas são chamadas de genéricas quando podem ser aplicadas a todas as espécies de infração penal, desde que observados os requisitos legais (pena não superior a 4 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça etc.). A prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana são espécies de penas restritivas genéricas. No entanto, são classificadas como específicas, quando cabíveis apenas para condenações relativas a delitos que se revestem de características especiais.

A proibição para o exercício de cargo, função ou atividade pública, por exemplo, pressupõe a condenação por crime cometido no exercício das atividades profissionais em que tenha havido violação aos deveres inerentes a referido cargo ou função.

 

16 - PENA DE MULTA

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PENA DE MULTA

16.1. Natureza

Consiste na obrigação de entrega de determinado valor ao Fundo

Penitenciário. Cuida-se, portanto, de sanção de caráter patrimonial.

Ao contrário do que ocorre com a pena restritiva consistente na perda de bens, cujos valores, conforme o Código Penal, em seu art. 45, § 3º, são revertidos ao Fundo Penitenciário Nacional (regulamentado pela Lei Complementar n. 79/94), em relação à pena de multa, o art. 49 do mesmo

Código refere-se genericamente a fundo penitenciário, possibilitando que os Estados legislem sobre o tema, criando seus próprios fundos a fim de obterem recursos para construção e reforma de estabelecimentos prisionais, aquisição de equipamentos destinados a referidas unidades etc.

16.2. Espécies de multa

Existem duas espécies de pena de multa: a) originária; e b) substitutiva.

A originária é descrita em abstrato no próprio tipo penal. Pode ser prevista de forma isolada, cumulativa ou alternativa com pena privativa de liberdade. Podemos apontar os seguintes exemplos: a) Nas contravenções penais de anúncio de meio abortivo (art. 20 da

 

17 - DA APLICAÇÃO DA PENA

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DA APLICAÇÃO DA PENA

17.1. Introdução

De acordo com o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, “a lei regulará a individualização da pena”. A fim de conferir concretude a tal princípio constitucional, o Código Penal, em seus arts. 59 a 76, regulamenta o procedimento a ser adotado pelo juiz para a aplicação da pena, de acordo com a culpabilidade e os méritos pessoais do acusado.

Saliente-se que, na Parte Especial do Código, as penas são previstas abstratamente nos tipos penais em patamares mínimo e máximo. No roubo, por exemplo, a pena é de reclusão, de 4 a 10 anos, e multa (art.

157 do CP). É necessário, por isso, que o juiz, na sentença, estabeleça o montante exato da pena e, por tal razão, o próprio Código elenca uma série de critérios que devem ser por ele considerados para a especificação

(individualização) da pena no caso concreto, como as circunstâncias mais ou menos gravosas do delito cometido, os antecedentes do acusado etc.

17.2. Sistemas de individualização da pena

 

18 - CONCURSO DE CRIMES

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CONCURSO DE CRIMES

18.1. Introdução

Concurso de crimes é a expressão utilizada para designar as hipóteses em que o agente, mediante uma, duas ou mais condutas, comete duas ou mais infrações penais. Em tais casos, o agente efetivamente cometeu diversas infrações, não se confundindo com as situações relacionadas ao princípio da consunção, em que, embora as condutas se amoldem em mais de um tipo penal, o agente só responde por um delito, ficando os demais absorvidos, quer por se tratar de crime-meio, quer por ser considerado post factum impunível. Em suma, para que se possa cogitar de concurso de crimes, é preciso que não se mostrem presentes os requisitos para a aplicação do princípio da consunção (ver tópico “conflito aparente de normas”).

A expressão concurso de crimes somente é usada para se referir a dois ou mais crimes cometidos pela mesma ou pelas mesmas pessoas, mediante uma ou mais condutas. Quando há dois delitos em apuração em uma mesma ação penal, porém, cada um atribuído a réu diverso, não se está diante de concurso de crimes.

 

19 - DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

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DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

19.1. Conceito

A suspensão condicional da pena, ou sursis, consiste na suspensão da execução da pena privativa de liberdade aplicada pelo juiz na sentença condenatória, desde que presentes os requisitos legais, ficando o condenado sujeito ao cumprimento de certas condições durante o período de prova determinado também na sentença, de forma que, se após seu término, o sentenciado não tiver dado causa à revogação do benefício, será declarada extinta a pena.

O sursis não é espécie de pena prevista no rol do art. 32 do Código

Penal. Trata-se de medida alternativa ao cumprimento da pena, sendo, porém, condicionada. Cuida-se, não há dúvida, de um benefício, pois, de modo indiscutível, é mais vantajoso do que o cumprimento da pena em regime prisional. O próprio Código Penal denomina quem está em cumprimento de sursis de beneficiário (art. 81). Em razão disso, pode-se concluir que o sursis é um benefício legal alternativo ao cumprimento da pena privativa de liberdade. É, ao mesmo tempo, forma de execução da reprimenda imposta, pois pressupõe decreto condenatório e substituição da pena de prisão pelo cumprimento de condições – inclusive prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana. Em suma, o sursis

 

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