Curso de direito penal, volume 4 : legislação penal especial, 14ª edição

Autor(es): CAPEZ, Fernando
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O Curso de Direito Penal, de Fernando Capez, composto em 4 volumes, é referência nacional no estudo do Direito Penal, escrito em uma linguagem descomplicada, com objetividade, sem perder a riqueza do conteúdo, facilitando o entendimento dos institutos. O volume 4 trata da legislação penal especial. A obra foi revista e atualizada, de acordo com as Leis n. 13.641, 13.769 e 13.772, de 2018.

145 capítulos

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1. Introdução

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Abuso de Autoridade

LEI N. 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965

1. Introdução

1.1.  Breves noções sobre os direitos e garantias fundamentais1

“Direitos fundamentais”, “direitos do homem”, “direitos humanos”,

“direitos públicos subjetivos” são algumas das diversas expressões empregadas pela doutrina para designar os direitos fundamentais da pessoa humana. Anota José Afonso da Silva2 que “direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. É com esse conteúdo que a expressão direitos fundamentais encabeça o Título II da Constituição...”. E conceitua: “A expressão direitos fundamentais do homem ‘são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana”. A respeito da natureza jurídica dessas normas, afirma: “São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma Constituição ou mesmo constam de simples declaração solenemente estabelecida pelo poder constituinte. São direitos que nascem e se fundamentam, portanto, no princípio da soberania popular”.

 

2. Direito de representação

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1.2.  Lei de Abuso de Autoridade

Em 2015, esta lei completou 50 anos de vigência. Ela regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal contra autoridades que cometem abusos no exercício de suas funções.

Dispõe o art. 1º da Lei: “O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente Lei”. A Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, portanto: (i) regula o direito de representação e (ii) regula o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade. Por isso, é conhecida como Lei de Abuso de Autoridade. Trata-se de legislação que disciplina a responsabilização do agente em três esferas distintas: a administrativa, a civil e a criminal.

1.3.  Diferença entre abuso de autoridade e abuso de poder

Preliminarmente, convém traçar, brevemente, a distinção entre os conceitos de abuso de autoridade e abuso de poder, erroneamente interpretados, por muitos, como sinônimos.

 

3. Apuração de responsabilidade administrativa, civil e penal

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3. Apuração de responsabilidade administrativa, civil e penal

Além de regular o direito de representação, a Lei n. 4.898/65 define os crimes de abuso de autoridade e estabelece a forma de apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal. A Lei de Abuso de Autoridade foi criada em um período autoritário, com intuito meramente simbólico, promocional e demagógico. A despeito de pretensamente incriminar os chamados abusos de poder e de ter previsto um procedimento célere, na verdade cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e facilmente alcançáveis pela prescrição. De qualquer modo, a finalidade da Lei n. 4.898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de sanções de natureza administrativa, civil e penal, estabelece a necessária reprimenda.

4. Responsabilidade penal

O rol das condutas consideradas abusivas é apresentado nos arts.

3º e 4º da lei, que se aplica a qualquer pessoa que exerça cargo ou função pública, de natureza civil ou militar.

 

4. Responsabilidade penal

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3. Apuração de responsabilidade administrativa, civil e penal

Além de regular o direito de representação, a Lei n. 4.898/65 define os crimes de abuso de autoridade e estabelece a forma de apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal. A Lei de Abuso de Autoridade foi criada em um período autoritário, com intuito meramente simbólico, promocional e demagógico. A despeito de pretensamente incriminar os chamados abusos de poder e de ter previsto um procedimento célere, na verdade cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e facilmente alcançáveis pela prescrição. De qualquer modo, a finalidade da Lei n. 4.898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de sanções de natureza administrativa, civil e penal, estabelece a necessária reprimenda.

4. Responsabilidade penal

O rol das condutas consideradas abusivas é apresentado nos arts.

3º e 4º da lei, que se aplica a qualquer pessoa que exerça cargo ou função pública, de natureza civil ou militar.

 

5. Crimes de abuso de autoridade (art. 3º)

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4.2.  Sujeito passivo

Os crimes de abuso de autoridade são de dupla subjetividade passiva: (i) sujeito passivo imediato, direto e eventual: a pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira; (ii) sujeito passivo mediato, indireto ou permanente: o Estado, titular da Administração Pública. Damásio E. de Jesus, lembrado por Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, ensina: “É evidente que, às vezes, o Estado, ou outra entidade de Direito Público, é o único sujeito passivo. Exemplo: atentado ao sigilo de correspondência, em que seja o próprio Estado o seu titular”7.

4.3.  Elemento subjetivo

Os crimes de abuso de autoridade somente admitem a modalidade dolosa, ou seja, a livre vontade de praticar o ato com a consciência de que exorbita do seu poder. É inadmissível a punição a título de culpa.

4.4.  Tentativa

Os crimes previstos no art. 3º não admitem tentativa, já que qualquer atentado é punido como crime consumado. São os chamados delitos de atentado.

 

6. Crimes de abuso de autoridade (art. 4º)

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relação ao resultado agravador. Note-se que a Lei contém uma causa de aumento de pena de 1/6 a 1/3 se o crime é cometido por agente público

(inciso I), contra criança, gestante, deficiente ou adolescente (inciso II) ou mediante sequestro (inciso III). No caso de tortura praticada por autoridade contra criança ou adolescente, não mais incide o disposto no art. 233 do ECA, o qual se encontra revogado pela Lei de Tortura. Finalmente, a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada (§ 5º).

5.2.8. �Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional (alínea j)

Reza o art. 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. A Lei de Abuso de Autoridade, por sua vez, considera crime qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Para que se aperfeiçoe essa infração, há necessidade de uma norma complementar enumerando quais são os direitos e garantias para o exercício da profissão, razão pela qual o presente tipo é uma norma penal em branco. Sem enumeração legal de direitos, não há o que ser violado. No caso do advogado, conforme a Lei n. 8.906, de 4 de julho de

 

7. Autoridade

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houve ab-rogação do art. 350 do CP. No mesmo sentido é a lição de

Julio Fabbrini Mirabete26.

7. Autoridade

7.1.  Conceito

Os delitos previstos na Lei n. 4.898/65 são considerados crimes próprios, uma vez que somente podem ser praticados por autoridade.

O conceito de autoridade está descrito no art. 5º da Lei: “Quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”. Assim, o sujeito ativo dos cri­mes em estudo deve necessariamente exercer função pública, de natureza civil ou militar, pouco importando a sua transitoriedade ou que não perceba remuneração dos cofres públicos. Trata-se, portanto, de conceito bastante amplo. Perceba que o importante é a natureza da função exercida pelo agente, e não a forma de investidura na Administração.

Autoridades são, assim: (i) os titulares de cargos públicos criados por lei, regularmente investidos e nomeados, que exerçam função pública;

(ii) os contratados sob regime diverso do direito público, para o exercício de funções de natureza pública; (iii) os mensalistas, diaristas, tarefeiros e qualquer outro nomeado a título precário, desde que exerçam função pública; (iv) qualquer pessoa que, ainda que transitória, precária e gratuitamente, exerça função pública; (v) o serventuário da Justiça; (vi) o comissário de menores; (vii) o funcionário de autarquia; (viii) o vereador;

 

8. Obediência hierárquica. Causa excludente da culpabilidade

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acordo com Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, ha­ verá no caso a configuração do crime de abuso de autoridade, pois:

“Segundo decidiu o plenário do Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, ‘parece fora de dúvida que o acusado agiu como autoridade, seja perante as vítimas seja perante o Dr. Delegado de Polícia, e não como cidadão. Dissociar-se a autoridade do cidadão, depois que ele se identifica, é mero artifício. A partir do momento em que identificou como

Promotor de Justiça, passou a exercer o poder inerente ao seu cargo, agindo além da medida legal’ (Denúncia n. 8.363-0, Comarca de São

Paulo, j. em 23.8.1989). No mesmo sentido a orientação do Colendo STJ:

‘Comete o delito o agente que mesmo não estando no exercício da função age invocando a autoridade do cargo, com exibição da carteira funcional’

(RT 665/359)”28. E no caso de aposentado ou demitido? Nesse caso, ante a cessação do exercício da função, não se há que falar mais em abuso de autoridade, pois não se pode invocar o que já não se tem.

 

9. Estrito cumprimento do dever legal

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é punível o autor da ordem. Assim, o subordinado que cumpre ordem que não seja manifestamente ilegal, isto é, aparentemente legal, emanada de seu superior hierárquico, tem a sua culpabilidade excluída, ficando isento de pena. É a hipótese do juiz que manda o policial militar algemar um advogado que, no calor do embate judiciário, irrogou uma ofensa contra a parte adversa. Na hipótese, o advogado detém imunidade judiciária, não podendo ser preso em flagrante pela prática desse ato.

O subordinado (policial), então, estará cumprindo uma ordem ilegal, mas, diante de seus parcos conhecimentos jurídicos, aparentemente legal.

Caso a ordem seja manifestamente ilegal, o subordinado deverá responder pelo crime de abuso de autoridade, pois não tinha como desconhecer sua ilegalidade.

9. Estrito cumprimento do dever legal

Trata-se de causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Por exemplo: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial. Exige-se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a excludente. Por exemplo: execução do condenado pelo carrasco, o qual deve abster-se de provocações de última hora ou de atos de sadismo ou tortura; prisão legal efetuada pelos agentes policiais, que deve ser realizada sem caráter infamante, salvo quando inevitável etc. Assim, somente os atos rigorosamente necessários e que decorram de exigência legal amparam-se na causa de justificação em estudo. Os excessos cometidos pelos agentes poderão constituir crime de abuso de autoridade.

 

10. Sanções legais

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é punível o autor da ordem. Assim, o subordinado que cumpre ordem que não seja manifestamente ilegal, isto é, aparentemente legal, emanada de seu superior hierárquico, tem a sua culpabilidade excluída, ficando isento de pena. É a hipótese do juiz que manda o policial militar algemar um advogado que, no calor do embate judiciário, irrogou uma ofensa contra a parte adversa. Na hipótese, o advogado detém imunidade judiciária, não podendo ser preso em flagrante pela prática desse ato.

O subordinado (policial), então, estará cumprindo uma ordem ilegal, mas, diante de seus parcos conhecimentos jurídicos, aparentemente legal.

Caso a ordem seja manifestamente ilegal, o subordinado deverá responder pelo crime de abuso de autoridade, pois não tinha como desconhecer sua ilegalidade.

9. Estrito cumprimento do dever legal

Trata-se de causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Por exemplo: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial. Exige-se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a excludente. Por exemplo: execução do condenado pelo carrasco, o qual deve abster-se de provocações de última hora ou de atos de sadismo ou tortura; prisão legal efetuada pelos agentes policiais, que deve ser realizada sem caráter infamante, salvo quando inevitável etc. Assim, somente os atos rigorosamente necessários e que decorram de exigência legal amparam-se na causa de justificação em estudo. Os excessos cometidos pelos agentes poderão constituir crime de abuso de autoridade.

 

11. Procedimento

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4.898/65, é de natureza principal, assim como as penas de multa e detenção, previstas, respectivamente, nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do mesmo dispositivo, em nada se confundindo com a perda do cargo ou função pública, prevista no artigo 92, inciso I, do Código Penal, como efeito da condenação. 4. Recursos especiais prejudicados, em face da declaração da extinção da punibilidade do crime” (STJ, REsp 279.429/SP).

De acordo com o § 4º, “as penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente”.

Finalmente, conforme o disposto no § 5º, “quando o abuso for cometido por agente policial, civil ou militar, poderá ser cominada pena acessória de proibição do exercício da função no local da culpa, pelo prazo de 1 a 5 anos”. Nesse caso a Lei foi clara e expressa: trata-se de pena acessória e, como tal, extinta pela Parte Geral do Código Penal.

Não mais pode ser aplicada.

11. Procedimento

11.1. Administrativo

Está previsto nos arts. 7º, 8º e 9º da Lei. A autoridade competente para a aplicação da sanção administrativa deverá baixar portaria determinando a instauração de inquérito ou sindicância para apurar o fato

 

12. Competência

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lação da denúncia, o Ministério Público poderia requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 da Lei (art. 77, § 2º). Haveria, portanto, remessa dos autos ao juízo comum. Nessa hipótese, mais uma vez, seguir-se-ia o procedimento da Lei de Abuso de Autoridade, com respeito aos arts. 13 e s. da Lei. No entanto, “nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário” (CPP, art. 538), isto é, deverá ser adotado o rito previsto nos arts. 531 e s. do CPP. Mencione-se que os atuais procedimentos ordinário e sumário buscaram dar efetiva concreção ao princípio da celeridade processual, consagrado em nosso Texto Magno e em Convenções Internacionais, concedendo-se especial importância ao princípio da oralidade, do qual decorrem vários desdobramentos: (i) concentração dos atos processuais em audiência única; (ii) imediatidade; (iii) identidade física do juiz.

 

13. Prescrição

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12.5. �Concurso entre crimes da jurisdição comum e militar

Nesse caso, cinde-se o processo e o julgamento, nos termos do art.

79, I, do CPP. Só à Justiça Militar compete processar e julgar os delitos que lhe são afetos, não sendo possível aplicar, em tal hipótese, a conexão.

Nesse sentido foi editada a Súmula 90 do STJ: “Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”.

Nesse sentido: TJ-SC, CJ: 00007693820188240000 Capital 000076938.2018.8.24.0000, Rel. Ernani Guetten de Almeida, j. 19-6-2018, Terceira

Câmara Criminal.

13. Prescrição

As penas previstas para os crimes de abuso de autoridade são: (i) pena privativa de liberdade, consistente em detenção de 10 dias a 6 meses: como a lei não faz referência ao tema prescrição, deve-se aplicar os princípios do CP (art. 12). Assim, no tocante à prescrição da pretensão punitiva, o prazo é regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade. Como é inferior a um ano (6 meses), decorre em 3 anos (art. 109, VI, do CP). A Lei n. 12.234/2010, que aumentou o prazo prescricional, é mais gravosa, de forma que não poderá retroagir para alcançar os fatos praticados antes de sua entrada em vigor; e (ii) pena de multa: quando a multa for cominada abstratamente no tipo penal, cumulativa ou alternadamente com pena privativa de liberdade, como sucede na Lei em estudo, o seu prazo prescricional será o mesmo desta (CP, art. 114, II), obedecendo ao princípio estabelecido no art. 118 do CP, de que as penas mais leves (multas) prescrevem junto com as mais graves (privativa de liberdade). Nesse sentido, STJ, REsp 176.647/DF.

 

1. Das disposições gerais – Capítulo I

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CRIMES AMBIENTAIS

LEI N. 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998

1. Das disposições gerais – Capítulo I

1.1.  Conceito de meio ambiente

A Lei n. 6.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) definiu meio ambiente como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (art. 3º, I). Segundo Édis Milaré:

“No conceito jurídico de meio ambiente podemos distinguir duas perspectivas principais: uma estrita e outra ampla. Numa visão estrita, o meio ambiente nada mais é do que a expressão do patrimônio natural e suas relações com e entre os seres vivos. Tal noção, é evidente, despreza tudo aquilo que não seja relacionado com os recursos naturais. Numa concepção ampla, que vai além dos limites estreitos fixados pela ecologia tradicional, o meio ambiente abrange toda a natureza original (natural) e artificial, assim como os bens culturais correlatos. Temos aqui, então, um detalhamento do tema, de um lado com o meio ambiente natural, ou físico, constituído pelo solo, pela água, pelo ar, pela energia, pela fauna e pela flora, e, do outro, com o meio ambiente artificial (ou humano), formado pelas edificações, equipamentos e alterações produzidas pelo homem, enfim, os assentamentos de natureza urbanística e demais construções”1.

 

2. Da aplicação da pena – Capítulo II

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mente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. Precedentes citados: RHC 53.208/SP, 6ª Turma, DJe, 1º-6-2015;

HC 248.073/MT, 5ª Turma, DJe, 10-4-2014; e RHC 40.317/SP, 5ª Turma,

DJe, 29/10/2013; RMS 39.173/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 6-8-2015, DJe, 13-8-2015.

1.4.  Teoria da desconsideração da pessoa jurídica

O art. 4º reza que: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. O legislador adotou a teoria da desconsideração da pessoa jurídica nos casos em que esta possa ser obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente e consequente responsabilização civil das pessoas físicas que a compõem.

2. Da aplicação da pena – Capítulo II

2.1.  Circunstâncias judiciais específicas

A Lei dos Crimes Ambientais também criou algumas circunstâncias judiciais, em seu art. 6º, que entram na primeira fase de aplicação da pena, juntamente com as constantes do art. 59 do CP. Trata-se de circunstâncias específicas, as quais somente têm incidência no caso de crimes previstos na Lei Ambiental. Assim, o juiz, para a fixação da pena, levará em conta as seguintes circunstâncias:

 

3. Da apreensão do produto e do instrumento de infração administrativa ou de crime – Capítulo III

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3. Da apreensão do produto e do instrumento de infração administrativa ou de crime

– Capítulo III13

Dispõe o art. 25: “Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

§ 1º Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

§ 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

§ 3º Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.

§ 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem”.

Constituem efeitos da condenação:

(i) principais: imposição da pena privativa de liberdade, da restritiva de direitos, da pena de multa ou de medida de segurança;

 

4. Da ação penal e do processo penal – Capítulo IV

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fabrico ou alienação constituam fato ilícito. A Lei n. 9.605/98, no entanto, não faz tal ressalva. Desse modo, quaisquer instrumentos utilizados para a prática da infração ambiental podem ser apreendidos, sejam ou não permitidos o seu porte, fabrico ou alienação.

4. Da ação penal e do processo penal –

Capítulo IV

4.1.  Ação penal

Nas infrações penais previstas nesta Lei, a ação penal é pública incondicionada (art. 26). A ação penal é promovida exclusivamente pelo

Ministério Público, independentemente da vontade ou interferência de quem quer que seja, bastando, para tanto, que concorram as condições da ação e os pressupostos processuais.

4.2.  Competência

Competência é a delimitação do poder jurisdicional, fixando os limites dentro dos quais o juiz pode prestar jurisdição. O art. 69 e incisos do CPP dispõem que a competência se determina: pelo lugar da infração ou pelo domicílio do réu (ratione loci), pela natureza da infração (ratione materiae) e pela prerrogativa de função (ratione personae). Para a fixação da competência ratione materiae importa verificar se o julgamento compete à jurisdição comum (Justiça Estadual ou Justiça Federal) ou a jurisdição especial. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções penais de qualquer natureza (CF, art. 109, IV). Compete à Justiça Estadual processar e julgar tudo o que não for de competência das jurisdições especiais e federal (competência residual).

 

5. Dos crimes contra o meio ambiente – Capítulo V

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tatação de reparação do dano ambiental, salvo se houver impossibilidade de fazê-lo.

(ii) Na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado por até 5 anos, suspendendo-se a prescrição. Durante a prorrogação, não se aplicarão as condições impostas para a suspensão do processo, previstas no art. 89, § 1º, II, III e IV, quais sejam: proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

(iii) Finda a prorrogação, será feito novo laudo de constatação, e, dependendo do seu resultado, o período poderá ser novamente prorrogado por igual prazo e sem a imposição das condições previstas no art.

89, § 1º, II, III e IV, da Lei n. 9.099/95.

(iv) Esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano.

 

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