Teoria Geral do Estado e da Constituição, 11ª edição

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Esta obra proporciona aos estudantes e profissionais das áreas de Ciências Sociais, Jurídicas e Políticas noções fundamentais de Teoria Geral do Estado e da Constituição. Trata-se de um estudo introdutório absolutamente necessário à compreensão do fenômeno político e das questões do mundo atual._x000D_
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A partir de uma abordagem extremamente didática, o Autor, baseado no seu sólido conhecimento teórico e na sua experiência no exercício do magistério superior, discute as principais questões relativas à Teoria Geral do Estado, procedendo a uma síntese histórica dos diversos tipos de Estado e de sociedade ao realizar uma acurada análise dos aspectos sociológicos, políticos e jurídicos do Estado, visando explicar sua origem, estrutura, evolução, fundamentos e fins. Além disso, examina temas centrais da Teoria Geral da Constituição, contemplando seu conceito, natureza, contexto, forma e revisão._x000D_
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Esta nova edição trata de questões atuais e relevantes, como o ativismo judicial, a formação, supressão ou modificação de Estados, bem como de questões ligadas ao processo constituinte.

29 capítulos

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1. O Momento Histórico Atual e o Direito Político

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Um breve retrospecto histórico relativo a fatos mais recentes e relevantes no cenário político mundial nos chama a atenção quanto às transformações testemunhadas. São eles, em síntese, os seguintes: a) a queda do odioso muro de Berlim; b) o esfacelamento do poderoso império soviético; c) o pacto entre facções protestantes e católicas na Irlanda do Norte com a deposição de armas e opção pela via política para a resolução de suas pendências com o Reino Unido; d) a pacificação da questão dos Bálcãs, relativa à Bósnia-Herzegovina, Montenegro, Macedônia e Sérvia, aí incluído o enclave de Kosovo, como resultado da implosão da Iugoslávia; e) a “Primavera Árabe” com a deposição dos ditadores do Egito e da Tunísia, além de revoltas na Líbia, Bahrein e Síria, em 2010; f) conflitos ainda pendentes no Iraque, Afeganistão e Paquistão; g) escaramuças em países da África; e, h) alguns sinais de tentativas de negociação entre árabes e israelenses na Palestina, embora com certo ar ainda de ceticismo, após o simbólico, porém significativo, aperto de mãos entre os arqui-inimigos primeiro-ministro de Israel, Isaac Rabin,1 e o líder da Organização para a Libertação da Palestina, Yasser Arafat.

 

2. Teoria Geral do Estado: Terminologia, Objeto e Conceito

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Como bem asseverado pelo prof. Aderson de Menezes, a Teoria Geral do Estado “é uma ciência nova a estudar assunto velho, porque, visando ao conhecimento completo da realidade estatal, ela versa tema cogitado desde a Antiguidade clássica, muito embora faça suas pesquisas valendo-se de processos que lhe são inerentes e que lhe concedem plena legitimidade”.1

E, realmente, como se terá a oportunidade de verificar em capítulos posteriores, embora os antigos não tivessem uma noção clara da “entidade” Estado, toda a vida social era comandada por um núcleo de poder, ainda que difuso, como nas comunidades mais remotas, e que também se constituía em fonte das normas comportamentais.

Assim, se em determinada fase da vida social primitiva, por exemplo, escasseava a caça para a sobrevivência do grupo humano, aos caçadores se atribuía a prerrogativa de comandar os destinos da tribo e ditar as normas de conduta de seus membros. Se, por outro lado, abundavam os meios de sobrevivência, notadamente após a conquista de métodos de cultivar a terra, transformando-se, por conseguinte, os antigos grupos nômades, sempre em busca da caça, pesca e colheitas extrativistas não resultantes de plantações regulares, em tribos mais ou menos permanentes, o núcleo do mando social era outorgado ao mais velho membro do grupo, ou então a um grupo, ou ainda a um grupo dos mais idosos, porque mais experientes e sábios.

 

3. Sociedade: Teorias Explicativas de sua Formação e Conceito

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Em sequência às noções expostas no capítulo anterior, e, principalmente, de acordo com a metodologia imprimida a este manual de Teoria do Estado, o primeiro aspecto a ser estudado é exatamente o relativo à sociedade, já que o Estado é uma espécie de sociedade.

E, com efeito, conforme nos ensina Aristóteles, em sua Política, o homem é o politikon zoon, ou seja, animal gregário, não se o concebendo senão vivendo em contato permanente com outros homens em vida gregária.

Para bem justificar essa assertiva, Aristóteles pondera que o homem isolado “ou é um bruto ou um deus”, ou seja, cada indivíduo necessita de outros para sua própria sobrevivência, e desde que se observa o ser humano ao longo do seu aparecimento na face da Terra, sempre figurou em grupos, nunca isoladamente.

As mencionadas necessidades são evidentemente de ordem não apenas biológica, mas sobretudo cultural, a começar pela constituição do grupo familiar, que evolui, como já visto, até chegar ao Estado, mas não necessariamente, pois, como teremos ocasião de analisar passos adiante, enquanto a nação – grupo social mais evoluído e organizado – caracteriza-se por vínculos eminentemente sociológicos, a sociedade política por excelência (Estado) caracteriza-se pela existência de vínculos políticos e jurídicos. Nesse sentido é que podemos dizer que os ciganos, por exemplo, embora constituam uma verdadeira nação, jamais chegaram a se constituir em um Estado. Já os árabes ainda encontram -se espalhados por diversos Estados, e nem por isso deixam de formar uma nação, por comungarem das mesmas tradições, cultura, língua e, sobretudo, de uma “consciência social”.

 

4. Sociedade: Elementos Constitutivos

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Para Aristóteles, tudo o que existe, sobretudo se for objeto de estudo por um observador atento, é gerado por causas ou fatores que se resumem em: a) causa eficiente, ou seja, relativa à pessoa que o criou; b) causa instrumental, isto é, as ferramentas ou meios para a criação; c) causa material, aqui relativa à massa ou matéria de que se compõe o mencionado objeto; d) causa formal, responsável pelas características próprias do objeto, ou seja, aquela pela qual o objeto é distinto de outros, ainda que semelhantes; e) causa final, ligada à teleologia, isto é, a destinação do objeto.

Desta forma, se tomarmos como exemplo um automóvel, diríamos que sua causa eficiente é o operário que o faz; sua causa instrumental é a complexa ferramentaria por aquele utilizada, enquanto sua causa material resume-se nas peças e materiais que entram na sua montagem; a causa formal, outrossim, é aquela que diz que o automóvel, por exemplo, é de passeio, da marca “X” e do tipo “Y”, com tais e quais características, que certamente o distinguem de outros automóveis, ainda que de passeio, e da mesma marca; a causa final, certamente, se refere à destinação do veículo.

 

5. Sociedade: Espécies

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Vimos em pontos anteriores que o homem é essencialmente gregário, ou seja, sempre viveu em grupos, visando ao preenchimento de diversas necessidades, já que não se basta para supri-las adequada e convenientemente.

Há, também, como já estudado, uma diferença sensível entre “sociedade” e um mero “agrupamento”, sendo certo que a primeira sempre pressupõe a existência de “vínculos”, que, antes mesmo de refletirem uma série de interesses ligados às referidas necessidades, denotam a vontade consciente, ou mesmo inconsciente, de convivência, sendo essa possível somente se houver o respeito a normas mínimas de comportamento.

O termo “sociedade”, portanto, deve ser encarado como gênero de agrupamentos mais ou menos complexos de seres humanos, podendo -se entender, por outro lado, “comunidade” como uma espécie de sociedade na qual se observa a existência muito mais predominante de vínculos sociológicos, éticos e culturais, do que vínculos propriamente jurídicos, aqui entendidos como os derivados de normas formais de comportamento.

 

6. Nação e Neonacionalismo

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Conforme já deixamos em suspenso em capítulo anterior, ao falarmos da evolução dos grupos humanos, a nação é, via de regra, o último estágio dela e também o pré-estágio do Estado como “nação politicamente organizada”.

Nem sempre isso é possível, entretanto.

Os judeus, por exemplo, somente lograram o estabelecimento do Estado de Israel em 1948, mediante uma resolução da ONU. Nem por isso, todavia, se poderia dizer que não houvesse uma “nação” israelita, ou seja, uma verdadeira comunidade, dispersa ainda hoje por todo o mundo no chamado processo da diáspora, com fortíssimos laços ou vínculos sociológicos, dentre os quais podemos destacar uma religião monoteísta milenar, costumes e tradições peculiares.

E tão ou mais importante do que tudo isso, uma “alma” nacional, como se verá a seguir.

Quanto aos árabes, ao contrário, embora igualmente tenham costumes, tradições, língua comum, uma religião também monoteísta e outras características próprias, acham-se dispersos por vários Estados. Ou seja, enquanto uma única nação aspira transformar-se num único Estado, nesse caso trazido como exemplificação há uma única nação, mas distribuída por vários Estados.

 

7. O Estado: Noções, Justificação, Evolução e Direito Público

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Costuma-se dizer comumente que o Estado nada mais é do que “a nação politicamente organizada”.

E, com efeito, enquanto uma nação, como já assinalado em ponto anterior, caracteriza-se pela existência de vínculos eminentemente sociológicos, o Estado apresenta vínculos de natureza política e jurídica.

Ao tratar da matéria, E. Queiroz Lima1 pondera que “a organização política de uma nação, oferecendo, muito embora, em sua realização prática, as modalidades mais diversas, conforme as condições físicas, biológicas, psicológicas, econômicas, intelectuais, morais e jurídicas do meio em que se produz, gira sempre em torno de um mesmo fato capital: a existência de um governo, de um poder de coação, de uma autoridade, que mantenha, mediante o emprego da força, o respeito às normas de direito”.

Edward McNall Burns,2 ao analisar as antigas civilizações, afirma que “ainda outra grande instituição que foi desenvolvida pelo homem neolítico é o Estado; à guisa de definição, podemos descrever o Estado como uma sociedade organizada que ocupa um território definido e possui um governo efetivo independente de controle externo; a essência do Estado é a soberania, ou o poder de fazer e executar leis, preservando a ordem social pela punição daqueles que infringem essas leis; não se deve confundir um Estado com uma nação; esta é um conceito étnico, usado para designar um povo unido por laços de língua, costumes e origem racial, por um passado comum ou pela crença num comum destino; uma nação pode ocupar ou não um território definido, mas não possui o elemento soberania”.

 

8. Estado e Direito: Conceito e Natureza do Estado

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Como já tivemos a oportunidade de estudar no ponto anterior, do qual, aliás, extraímos a conclusão de que o Estado surge quando o poder se institucionaliza, tem-se que é ele, a um só tempo, a fonte irradiadora de Direito e ente garantidor de sua efetiva observância, mediante meios coercitivos.

De acordo, então, com essas premissas é que se pode afirmar que a existência do Estado caracteriza-se pela presença de vínculos políticos e jurídicos, à medida que os indivíduos ligam-se a um determinado Estado pela nacionalidade, o que pressupõe também ligação ao seu ordenamento jurídico, ou então apenas por esse último, em se tratando de pessoa que não detém a referida nacionalidade.

Pode-se dizer, então, que por vínculos políticos se entende a existência de relações entre o Estado e os indivíduos que ostentam sua nacionalidade, de molde a outorgar-lhes o direito de escolher seus governantes, bem como o de serem escolhidos governantes.

 

9. Componentes do Estado

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Por Estado, como já acentuado no capítulo anterior, entende-se a sociedade política necessária, dotada de um governo soberano, a exercer seu poder sobre uma população, dentro de um território bem definido, onde cria, executa e aplica seu ordenamento jurídico, visando ao bem comum.

Com a dissecação da referida definição, então teríamos:

Vejamos, a seguir, o que significa cada um dos mencionados elementos que constituem a estrutura do Estado, e suas particularidades.

É mister, primeiramente, que se faça a distinção de população, de um lado, e povo, de outro.

Enquanto a população do Estado consiste no conjunto de todos os habitantes do seu território, quer com ele mantenham ou não vínculos políticos, além dos necessários vínculos jurídicos, povo, em última análise, é o conjunto de cidadãos.

Ou seja, povo é a parcela da população de determinado Estado que com ele mantém vínculos de natureza política, além dos de natureza jurídica.

 

10. As Formas de Estado e o Federalismo Atual

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Por formas de governo, que serão objeto de outro capítulo, entende-se as maneiras pelas quais o Estado se organiza para exercer o poder político (isto é, “república” e “monarquia”).

Regimes ou sistemas de governo, por outro lado, são classificações de governos de acordo com o relacionamento que mantenham entre si os órgãos que exercem funções legislativas e executivas (daí “regimes de assembleia”, “parlamentarismo” e “presidencialismo”).

Formas de Estado, por fim, e de que cuidaremos neste passo, são as maneiras pelas quais se classificam os Estados, de acordo com o relacionamento mantido entre seus elementos constitutivos (território, governo e ordenamento jurídico, principalmente).

Vejamo-las, portanto, a seguir, com a ressalva desde logo de que não são as únicas e absolutas existentes no mundo contemporâneo, destacando-se-as em dois blocos: a) o do Estado Unitário, e b) o dos Estados Compostos (União Pessoal, União Real, Confederação e Federação de Estados).

 

11. Formas de Governo

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Conforme já acentuado no capítulo anterior, entende-se por formas de governo as maneiras pelas quais o poder político se exterioriza, ou seja, exerce a sua atividade.

Ao longo da história, diversos pensadores procuraram definir as formas de governo, merecendo especial menção nesse sentido os célebres Aristóteles e Políbio.

Em sua famosa obra Política, Livro 3º, Cap. V, § 1º, Aristóteles afirma, antes de mais nada, que “constituição” e “governo” se equivalem e, assim sendo, ou os governos são exercidos por uma só pessoa, ou então por um grupo, ou ainda por uma maioria significativa.

Em qualquer uma dessas hipóteses, entretanto, pressupõe-se que os governantes coloquem seus interesses pessoais abaixo dos interesses maiores da comunidade cujos destinos comandam.

Em consequência, então teríamos as formas puras de governo (critério valorativo, portanto) e, respectivamente, na ordem retroapresentada, uma monarquia (governo de um só), aristocracia e, finalmente, uma democracia, expressando o governo de uma minoria, no primeiro caso, e de uma maioria, no segundo.

 

12. Democracia: Conceitos, Tipos e Requisitos

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Ao definir “formas de governo”, Hans Kelsen1 classificou-as em democracia, de um lado, e autocracia, de outro.

Haveria democracia, segundo ele, quando se verificasse efetiva participação dos governados na escolha dos governantes e na elaboração do ordenamento jurídico do Estado, e autocracia, quando tais participações inexistissem.

Deixaremos o estudo da autocracia para o ponto subsequente, reservando o presente para o estudo da democracia que, como se verá, é antes de mais nada uma verdadeira filosofia política de convivência das divergências, daí porque é muito mais uma tomada de posição ideológica e de equilíbrio do que propriamente uma forma de governo.

Para Biscaretti do Ruffia,2 a democracia funda-se na ideia de autogoverno, no ordenamento jurídico e na opinião pública.

Ou seja, o jogo da disputa pelo poder nas democracias desenvolve-se dentro do que dispõem as normas jurídicas que o garantem, objetivando -se sua assunção em sistema de governo legitimado pela oitiva do povo, e até antes pela auscultação de sua opinião sobre os rumos tomados pelos que detêm o mesmo poder.

 

13. As Autocracias

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Enquanto nas democracias existe participação do povo na escolha dos governantes e na votação do ordenamento jurídico do Estado, nas autocracias inexiste tal participação.

São ainda características das autocracias:

(a) concentração do poder político – ou seja, todas as funções governamentais (executivas, legislativas e judiciárias) são enfeixadas nas mãos de um único homem, ou então de um partido que tudo e todos controla com mãos de ferro;

(b) desacolhimento do Direito Público subjetivo – isto quer dizer, em última análise, que não há qualquer possibilidade de alguém, ameaçado ou prejudicado em seus direitos individuais pelos agentes do poder político, insurgir-se contra eles perante os órgãos competentes para afastar a sobredita ameaça ou então pleitear reparação pelos danos sofridos;

(c) inexistência do princípio da legalidade – ora, se pelo princípio da reserva legal ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude da lei, nas autocracias referido princípio é inócuo, uma vez que todos, a rigor, são obrigados a fazer ou deixar de fazer aquilo que é ditado pelo poder absoluto;

 

14. Sistemas de Governo: Parlamentarismo e Presidencialismo

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Entende-se por “sistemas de governo” os tipos de exercício das funções do poder político, de acordo com o relacionamento que mantenham entre si os órgãos das funções legislativa, de um lado, e executiva, de outro.

São três, basicamente, os sistemas ou regimes de governo: o de assembleia, o presidencial (ou presidencialismo) e o parlamentar (ou parlamentarismo), que serão em seguida estudados.

O regime de assembleia pressupõe a existência de um órgão exercente das funções legislativas, bastante numeroso, e que escolhe os detentores das funções executivas, donde sua predominância sobre esses últimos.

Ao contrário do que acontece no parlamentarismo, porém, uma vez eleito o diretório ou comitê, não pode ser destituído pela assembleia.

Funda-se o sistema ou regime de assembleia nas ideias de Jean-Jacques Rousseau, para quem o sistema ideal seria o da democracia direta que, entretanto, como já vimos em ponto específico, seria impraticável.

 

15. Poder

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Conforme a clara e precisa definição do prof. Salvetti Netto,1 “poder é a imposição real e unilateral de uma vontade”.

No caso, é dirigida a alguém, que fica impossibilitado de reagir.

Diz ainda que tal imposição se faz mediante coação física ou moral.

No primeiro caso, estaríamos diante do que os romanos chamavam de vis corporalis e, no segundo, de uma vis compulsiva.

Como exemplos, poderíamos citar o “poder de polícia”, o “econômico”, o “social”, genericamente considerado, “familiar”, “religioso”, “carismático” etc.

Enquanto o poder se firma e impõe pela coação física ou moral, a autoridade vem a ser, em última análise, o respeito de que certas pessoas, entidades ou órgãos se revestem, o que acarreta seu acatamento pela comunidade.

Ainda no magistério de Salvetti Netto,2 a distinção mostra-se mesmo intuitiva entre os romanos, quando afirmavam que o príncipe, centro irradiador do poder, detinha o imperium, e o Senado, repositório da autoridade, possuía a auctoritas.

 

16. A Soberania e Suas Limitações

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Conforme o magistério de Jean Bodin,1 o conceito clássico de soberania surgiu na Idade Moderna, e como expressão máxima do absolutismo monárquico, procurando seus mentores justificar a formação dos “Estados nacionais”.

Nessa acepção, era efetivamente “poder absoluto e perpétuo de uma república”, ou então “poder incontestável e incontrastável que o Estado tem de, no seu território, e sobre uma população, criar, executar e aplicar ordenamento jurídico, visando ao bem comum”.

Ou seja, trata-se de um poder monolítico, absoluto, não podendo haver outro que a ele se equipare, ou então que venha abalar sua supremacia inconteste.

Embora em Roma se tivesse uma noção bastante clara de um poder absoluto de que se investia o imperador, não se utilizava para designá-lo o termo latino que deu origem à palavra “soberania”, ou então não se chamava aquele de “soberano”.

Usava-se o termo majestas ou então summa potestas, ou ainda imperium para denominar-se o poder de que era dotada a sociedade política, de qualquer forma encarnada pelo imperador.

 

17. Rebelião e Obediência à Lei: Resistência aos Atos do Poder Público

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O ponto central da ciência do Estado reside exatamente em responder ao eterno dilema: até que ponto deve ir a obediência ao poder e ordenamento jurídico estatais, já que, como acentuado, o Estado é direito mais o poder que assegura seu cumprimento, em contraposição à liberdade?

E, tendo-se em vista o que já foi dito a respeito da soberania e suas limitações, essas parecem confundir-se com o fim do próprio fim do Estado – o bem comum de sua população.

Trata-se, por conseguinte, de preocupação permanente das ciências políticas, jurídicas e sociais.

Partindo-se, em princípio, da premissa de que o homem utiliza o direito apenas como meio para o atingimento de seus objetivos e que este existe para o homem, e não o contrário, mas que as normas comportamentais consistem numa limitação, em última análise, de sua liberdade individual, a indagação principal é no sentido de se saber os termos exatos de tal limitação em prol da ordem e, consequentemente, do bem comum.

 

18. O Terrorismo

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Em sua edição de 1981 do clássico Curso de Teoria do Estado, o saudoso professor Pedro Salvetti Netto1 já vaticinava que

“o mundo atual se alarma, como jamais, com o fenômeno terrorista. E tanto mais se justifica esta estupefação, quando se sabe não só dos frequentes e sucessivos atos que agitam e perturbam a ordem social, com o emprego da violência, como também pelas finalidades nem sempre bem definidas, ou quase comumente ineficazes, a que se propõem. Os veículos de comunicação de massas raramente deixam de anunciar, num dia sequer, algum fato insólito relacionado com o terror: é o desvio de um avião, o ataque armado e irracional contra multidões anônimas, a tomada de reféns, a invasão de embaixadas, a explosão de bombas em lugares públicos, tudo formando um trágico painel em que a violência, primitiva e criminogeneticamente atávica, se manifesta com tal agressividade que impossibilita uma justificativa racional para o indigitado ato. Por outro lado, o fenômeno se alarga pela comunidade internacional, desdobrando-se em todos os lugares do globo, como prática comum e corriqueira, deixando, pois, de se localizar em determinados Estados mais ou menos convulsionados pela instabilidade política de seus governos. Há, dessarte, uma verdadeira internacionalização do terrorismo, matéria, aliás, já de algum tempo objeto de estudos de organizações e entidades internacionais ou de renomados cultores do Direito Internacional Público, preocupados, quase sempre, em acentuar as causas, diagnosticar o mal e indicar a terapêutica a esta conturbação da ordem social que, pela brutalidade de seus meios, pela irracionalidade de seus instrumentos e ineficácia de seus fins, tem até mesmo chamado a atenção de psicólogos e de psiquiatras, preocupados em explicar a conduta de seus agentes”.

 

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