Teoria do direito - 5ª edição de 2019

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Em sua quinta edição, o livro aborda a Teoria do Direito sob as perspectivas da dogmática, da sociologia e da filosofia.
Indispensável ao conhecimento do sistema jurídico, analisando a matéria não como um simples estudo da norma jurídica e da faculdade de invocá-la (dogmática): conhecer o direito não significa apenas conhecer a norma, mas verificar sua inserção na sociedade e investigá-lo como um fato social (sociologia).
O autor aborda a natureza científica do direito e seu valor por meio dos princípios fundamentais que o regem (filosofia).
Assim, a investigação da ciência do direito surge por meio do estudo da dogmática, da sociologia e da filosofia do direito tal como apresentado na obra.
No contexto atual, o leitor irá identificar nessa sequência a influência do pós-positivismo, da sociedade da informação e do pós-modernismo.

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1 O QUE É O DIREITO

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divide em estudo da norma agendi (estudo da norma) e facultas agendi

(estudo dos direitos subjetivos).

Em resumo, a teoria do direito busca o conhecimento que no campo científico-jurídico se dá por intermédio do estudo da dogmática, sociologia e filosofia. Dessa forma, segundo nosso entendimento, a realidade jurídica e consequentemente a teoria do direito pode ser vislumbrada em três planos: dogmático, sociológico e filosófico.

1  O QUE É O DIREITO

O estudo da teoria do direito requer uma indagação preliminar: O que é o direito? A palavra direito não tem apenas um significado, sendo empregada em vários sentidos ou acepções.

Na linguagem comum e científica, o vocábulo direito é empregado com significações diferentes. A doutrina distingue dois sentidos fundamentais da palavra direito: 1. o direito norma, lei ou regra de ação (norma agendi); e 2. o direito faculdade, poder de ação, prerrogativa (facultas agendi).2

Rudolf Von Ihering em sua obra “A Luta pelo Direito”, prescreve que a palavra direito emprega-se num duplo sentido: no sentido objetivo e no sentido subjetivo. O direito no sentido objetivo é o conjunto de princípios jurídicos aplicados pelo Estado à ordem legal da vida. O direito no sentido subjetivo é a transfusão da regra abstrata no direito concreto da pessoa interessada.3

 

2 DEFINIÇÃO DO DIREITO

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A palavra direito tem sentido nitidamente diverso nas seguintes expressões:

1. o direito brasileiro pune o crime de estupro;

2. o locador tem o direito de cobrar o aluguel;

3. o salário é direito do trabalhador;

4. o estudo do direito requer método próprio;

5. o direito é um setor da realidade social.

Ao atentarmos para a significação do vocábulo direito no sentido empregado em cada uma das referidas frases, verificamos nítidas diferenças. Assim, no primeiro caso, “direito” significa a norma jurídica, a lei, a regra social obrigatória (Norma). Na segunda expressão, “direito” significa a faculdade, o poder, a prerrogativa que o locador tem de cobrar o aluguel (Faculdade). Na terceira expressão, “direito” significa o que é devido por justiça (Justo). Ora, o trabalho sem remuneração é escravidão. A escravidão ofende os anseios da justiça. Na quarta expressão, “direito” significa ciência ou, mais exatamente, a ciência do direito (Ciência). Na última expressão, “direito” é considerado como fenômeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais e esportivos, também o direito é um fato social (Fato Social).

 

1 INTRODUÇÃO À DOGMÁTICA DO DIREITO

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II

DDOGMÁ

TICA D O D IR E ITO

O G M Á T I C A D O D I R E I T O

1  INTRODUÇÃO À DOGMÁTICA DO DIREITO

A dogmática, do grego dokéin, significa ensinar, doutrinar, designando em seu sentido científico uma função diretiva combinada com uma função informativa, ao acentuar o aspecto resposta de uma investigação.

Assim, a dogmática jurídica enquanto ciência apresenta uma faceta diretiva (norma) e outra investigativa (ciência).

“A Dogmática Jurídica é aquela parte da Ciência do Direito que estuda o direito enquanto norma. Não há qualquer questionamento sobre justiça ou aspectos político-sociais do direito: o que importa é o conjunto de normas posto. Estudam-se, assim, os elementos componentes deste conjunto e o funcionamento do todo. Trata-se de terreno altamente técnico”.1

O objeto de estudo da Dogmática do Direito é a norma jurídica. Logo, esse estudo científico é verificado pela sistematização do fenômeno normativo. “A norma jurídica é a própria essência da Dogmática Jurídica, parte da Ciência do Direito que trata da sua sistematização”.2

 

2 TEORIA DA NORMA JURÍDICA

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1.3  Objeto de Estudo da Dogmática do Direito

O objeto de estudo da dogmática do direito, conforme afirmamos, é a norma jurídica. Esta pode ser vislumbrada de duas formas: norma e faculdade. Assim, a investigação dogmática pode ser dividida em dois capítulos: Teoria da Norma Jurídica e Teoria dos Direitos Subjetivos.

Na Teoria da Norma Jurídica a investigação recai sobre a norma abstrata e consequentemente sua interpretação e aplicação. Na Teoria dos

Direitos Subjetivos a preocupação encontra-se nos direitos subjetivos.

2  TEORIA DA NORMA JURÍDICA

A Teoria da Norma Jurídica preocupa-se precipuamente com a norma jurídica, sua interpretação e aplicação. A investigação parte do preceito abstrato que é o direito objetivo. O direito se forma e se manifesta na vida social, sendo certo que existem dois momentos fundamentais na gênese do direito: o de sua “formação” e o de sua “manifestação”.

Aí já verificamos o primeiro ponto de contato com a Sociologia Genética do Direito, pois o direito nasce da sociedade, sendo resultado de um complexo de fatores e valores sociais. Conforme assevera André Franco

 

3 FONTES DO DIREITO

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3  FONTES DO DIREITO

3.1 Conceito

A palavra fonte deriva do latim fons, fontins, que significa nascente, designando tudo o que origina, produz algo. A expressão fontes do direito trata-se de uma metáfora, para designar a própria gênese do direito, pois em sentido próprio fonte é a nascente de que brota uma corrente de água.

Assim, a expressão “fontes do direito” denomina as próprias origens, causas do direito positivo. Maria Helena Diniz anota que “fonte jurídica seria a origem primária do direito, confundindo-se com o problema da gênese do direito. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma jurídica”.23

Segundo a definição de José Cretella Júnior as “fontes do direito são os diversos modos de formação do direito, significando toda a espécie de documento ou monumento que serve para revelar o direito”.24 Nesse sentido, fonte do direito é todo o modo de formação do direito, todo o documento, monumento, pessoa, órgão ou fato donde provém a norma jurídica.

 

4 LEI

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4 LEI

Nas sociedades modernas, a lei é indiscutivelmente a mais importante das fontes formais do direito. Indubitavelmente, a lei é o instrumento básico para a solução dos problemas jurídicos, vez que fixa as linhas fundamentais de qualquer sistema jurídico.

4.1  Sentido e Acepções da Palavra Lei

Divergem os autores acerca da etimologia da palavra lei, sendo indicadas três origens latinas diferentes: 1. legere, que significa ler. A lei é norma escrita, aquilo que se lê, em oposição às normas costumeiras, que não são escritas; 2. ligare, que significa ligar, obrigar, vincular. A lei obriga ou liga as pessoas, a uma certa maneira de agir, é o liame entre as pessoas (como ocorre nos contratos); 3. eligere, eleger, escolher, porque a lei é a norma escolhida pelo legislador, entre os muitos preceitos sociais.

Em suma:

Lei

Legere

Ler

Ligare

Ligar

Eligere

Eleger

De outra feita, entendemos que o vocábulo lei apresenta duas acepções diferentes: física (natural ou descritiva) e cultural (humana ou normativa).

 

5 PROCESSO LEGISLATIVO

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Ante todo o exposto, podemos estabelecer o seguinte esquema:

Material → Conteúdo da Lei

Elementos constitutivos da lei no sentido técnico

Formal → A Vontade do Legislador

Instrumental → Fórmula Escrita

Para que uma norma seja considerada “lei”, sem seu sentido próprio e pleno, são necessários a presença dos três elementos: material, formal e instrumental. Quando faltar o elemento formal ou material, a norma será considerada uma lei imperfeita, sendo denominadas “leis meramente formais” ou “leis formais” e “leis meramente materiais” ou “leis materiais”.

Como exemplo de lei formal, podemos citar a lei que declara uma instituição filantrópica como de utilidade pública. Pelo contrário, como lei material podem ser considerados os regulamentos administrativos do Poder

Executivo. Nesse sentido, verifica-se a lei no sentido lato do termo.

5  PROCESSO LEGISLATIVO

5.1 Conceito

“A palavra processo no direito ganha a conotação de uma série de atos voltados ao atingimento de um objetivo final. Há, portanto, uma coordenação entre esses atos de tal sorte que aflora uma lógica própria da sua colocação num determinado momento de tramitação. No caso do processo legislativo, consiste ele nesse conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção dos atos normativos que derivam diretamente da própria

 

6 COSTUME JURÍDICO

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se dizer o que são resoluções, pois existem matérias – da competência exclusiva do Congresso, ou da competência privativa da Câmara ou do Senado – que não podem ser dispostas por meio de decretos legislativos (arts.

49 e 62, parágrafo único), nem por intermédio de leis ordinárias ou complementares (arts. 51 e 52). (...) Mas como delimitar o campo incidência de uma resolução, dissociando-lhes das áreas em que atuam os decretos legislativos? A tradição constitucional brasileira consagrou o entendimento de que as resoluções não vêm mencionadas na Constituição, enquanto os decretos legislativos são expressamente referidos, a fim de exprimirem as deliberações do Congresso Nacional. Mais uma vez, parece-nos que o critério residual, acima dito, cumpre ser lembrado para se estipular o campo de incidência das resoluções. Significa que esse degrau normativo poderá ser concebido por exclusão. A matéria que sobra ou resta integra-lhe o núcleo conceitual. Normalmente, são aqueles assuntos genéricos, que escapolem à área de atribuição das outras espécies do art. 59. Por isso, competem às resoluções disporem sobre as deliberações do Congresso

 

7 JURISPRUDÊNCIA

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Segundo nosso entendimento, a norma jurídica surge dos fatores e valores sociais, tendo como finalidade a justiça. Assim, se o poder normativo surge da sociedade, a mesma é dotada do poder de revogar92 a norma por intermédio do costume contra legem.

Em suma:

Secundum legem

Espécies do Costume Jurídico

Praeter legem

Contra legem

7 JURISPRUDÊNCIA

A palavra jurisprudência provém do latim jurisprudentia, apresentando três significados diferentes: 1. a palavra jurisprudência indica o estudo da Ciência do Direito; 2. em sentido lato, jurisprudência refere-se ao conjunto de decisões dos Tribunais, e abrange tanto a jurisprudência uniforme quanto a contraditória; 3. em sentido restrito, jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes.

Paulo José da Costa Jr. anota que “hoje em dia, a jurisprudência pode ser conceituada como o conjunto das decisões que promanam dos Tribunais, ao proclamarem o Direito, aplicando a lei ao caso concreto. Não significa mais, como já o foi em tempos de antanho, a ciência do direito. Tal sentido perdurou até os albores do século XVII. Atualmente, restam apenas alguns traços de seu velho significado. Assim, na Itália, os estabelecimentos que ensinam o Direito são denominados Facoltà di Giurisprudenza, ao invés de

 

8 DOUTRINA

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da Lei n. 11.417/2006). Cumpre ressaltar que a aferição de validade, interpretação e eficácia deve ser verificada em face da Constituição, pois a matéria sumular é constitucional. A súmula não terá por objeto apenas a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas, mas se exige um liame com a Constituição. Assim, pode ser objeto de súmula o controle de constitucionalidade, a interpretação da norma conforme a Constituição e a eficácia da norma em face das disposições constitucionais.

No livro direito processual constitucional investigamos mais detalhadamente o instituto súmula vinculante, pois se trata de um instituto de direito processual constitucional com importante reflexo no controle de constitucionalidade.

8 DOUTRINA

O termo doutrina advém do latim doctrina, do verbo doceo, que significa ensinar, instruir, doutrinar. Etimologicamente, doutrina é o resultado do estudo sistematizado, com a finalidade precípua de ensinar, estabelecendo um pensamento tido como correto, ou seja, os chamados dogmas.116

 

9 SISTEMA JURÍDICO

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influência prática sobre a interpretação e aplicação da lei, constituindo-se como uma das fontes do direito, que influi em toda a realidade jurídica. “É na obra dos juristas que se encontram a origem de várias disposições legais e a inspiração de julgados que visam aperfeiçoar o direito. Foi o que se deu com as teorias da imprevisão, do abuso de direito, do direito social, do direito da concubina e dos filhos adotivos e adulterinos, da responsabilidade civil em geral e, em especial, por dano moral”.126

9  SISTEMA JURÍDICO

O vocábulo “sistema” provém do grego systema, que significa reunião, juntar (synistanai), juntou (syn) por (istimi), designando reunião das partes diversas de um mesmo corpo ou objeto. Assim, sistema é a disposição das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam com estrutura organizada. “Em sentido geral, conjunto de elementos relacionados entre si, ordenados de acordo com determinados princípios, formando um todo ou uma unidade.”127

 

10 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

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e o estrangeiro, a aplicação extranacional do primeiro e a do direito estrangeiro no território nacional”.152

10  CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Inúmeras são as classificações das Normas Jurídicas trazidas pela doutrina. Dessa forma, elencamos apenas as principais, e as que entendemos

úteis ao estudo da dogmática do Direito. A finalidade do estudo da referida classificação é conhecer melhor o objeto de estudo da dogmática, ou seja, a própria norma jurídica.

10.1  Quanto à Hierarquia

As normas esparsas no sistema jurídico ou ordem jurídica se completam hierarquicamente, possuindo assim uma estrutura escalonada, que no nosso sistema jurídico, podem ser classificadas com fulcro no art. 59 da

Constituição Federal em: 1. Constituição Federal. 2. Leis Constitucionais.

3. Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias. 4. Decretos Legislativos e Resoluções.

A Constituição Federal é a norma fundante que encabeça todo o sistema; não integra o processo legislativo porque o antecede. A Constituição Federal é a regra fundamental do Estado; estrutura o poder e assegura os direitos fundamentais do cidadão em face do Estado.

 

11 DOGMÁTICA HERMENÊUTICA

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10.10  Quanto à Natureza das Disposições

Quanto à natureza de suas disposições as normas podem ser divididas em: 1. norma substantiva ou material; e 2. norma adjetiva ou formal.

A norma substantiva ou material é aquela que define e regula relações jurídicas ou cria direitos e deveres. Exemplo: Código Civil.

A norma adjetiva ou formal tem uma natureza instrumental, pois define os procedimentos a serem cumpridos para se efetivar as relações jurídicas ou fazer valer os direitos previstos na norma substantiva. Exemplo:

Código de Processo Civil.

10.11  Quanto à Sistematização

Quanto à sistematização as normas podem ser: 1. normas codificadas;

2. normas consolidadas; e 3. normas extravagantes ou esparsas.

As normas codificadas são aquelas que constituem um corpo orgânico de norma de determinado ramo do direito. Não se trata de um con­junto de leis, mas uma lei única que dispõe de forma sistemática a matéria.

Exemplo: Código Penal, Código Civil.

 

12 ZETÉTICA DA APLICAÇÃO DOGMÁTICA

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tica e consequentemente da atividade jurisdicional, encarando-se a jurisprudência como verdadeira fonte do direito. O sistema jurídico no mundo contemporâneo provocou necessariamente uma nova técnica de operação do direito, exigindo uma nova postura no exercício da Jurisdição.

12  ZETÉTICA DA APLICAÇÃO DOGMÁTICA

A aplicação dogmática ao caso concreto opera-se através de uma profunda investigação científica, constituindo-se um problema relativo à zetética.247 Conforme afirmado, a interpretação e aplicação do direito são momentos distintos da vida jurídica. A aplicação do direito é ato posterior

à interpretação. A aplicação é a atuação concreta da norma jurídica.

Como capítulos da dogmática jurídica a interpretação e a aplicação do direito apresentam uma faceta científica. A aplicação do direito consiste na investigação da norma que deve ser aplicada no caso concreto. “A aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em norma adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano.”248 A aplicação dogmática é o juízo realizado pelo operador do direito em que se verifica se o fato se enquadra ou se não é contemplado no preceito, ou, ainda, se está ou não está de acordo com o poder ou competência atribuída pela norma jurídica.

 

13 TEORIA DOS DIREITOS SUBJETIVOS

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12.2.3  A Norma no Âmbito Material

Para Meirelles Teixeira, “a vigência material é a esfera de aplicação da norma a certos assuntos, matérias ou coisas”.294 A norma jurídica encontra limitação em sua aplicação em razão da própria matéria tratada (ratione materiae). Por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor tem seu âmbito material de aplicação limitada às relações jurídicas de consumo.

12.2.4  A Norma no Âmbito Pessoal

Para Meirelles Teixeira, “a vigência pessoal é o conjunto de pessoas

às quais se aplica a norma”.295 A norma jurídica, também, tem seu âmbito de atuação em razão das pessoas (ratione personae). Como regra, as normas jurídicas são dirigidas a toda sociedade, configurando-se como normas genéricas ou gerais. Por vezes, a norma jurídica é limitada a determinada categoria de pessoas, como, por exemplo, o Estatuto dos Funcionários

Públicos tem seu âmbito de atuação pessoal, os funcionários públicos; o

Estatuto da Criança e Adolescente, os menores. Ainda, vislumbramos a existência de normas individuais, aquelas que vinculam determinadas pessoas, ou seja, que se aplicam a indivíduos singularmente considerados, como os contratos, as sentenças, os testamentos.

 

14 PÓS-POSITIVISMO

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14 PÓS-POSITIVISMO

O positivismo jurídico não tem mais lugar no direito do século XXI.

A complexidade e a dinâmica social não se coadunam com o direito construído pela modernidade. Os conceitos do Estado moderno, como segurança jurídica e legalidade, devem ser aperfeiçoados pelo direito atual, que podemos indicar pelo termo pós-positivismo.

A absolutização do dogma por meio da tutela do Estado não encontra mais guarida no direito contemporâneo. O próprio perfil do Estado Democrático e Social de Direito contribuiu para uma nova leitura do direito, no sentido de ser necessário a verificação da validade da norma como forma de controle do Estado de Direito. “A evolução das sociedades ocidentais e capitalistas após o final da Segunda Guerra e, sobretudo, a análise dos sistemas jurídicos que permitiram o estabelecimento dos Estados autocráticos sob o signo do nacional-socialismo levaram ao incremento da discussão acerca do pensamento positivo no campo do direito. A partir daí uma série de críticas que já vinham sendo embrionariamente concebidas foi reformulada de modo a demonstrar que o pensamento positivo não podia oferecer uma explicação consistente para o fenômeno jurídico, levando à busca por alternativas teóricas mais satisfatórias do ponto de vista dos valores democráticos. A ideia de que uma conduta deve ser adotada, exclusivamente, porque uma autoridade reconhecida assim o determinou parecia efetivamente insuficiente para explicar a normatividade das regras jurídicas, e, tanto quanto isso, afastavam qualquer validação externa ao fenômeno político-jurídico”.332

 

1 A SOCIEDADE E O DIREITO

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III

SSOCIOLOGIA

DO DIREITO

O C I O L O G I A D O D I R E I T O

1  A SOCIEDADE E O DIREITO

O conhecimento da sociologia do direito pode ser dividido para fins didáticos em duas partes: 1. a sociedade e o Direito; e 2. o Direito como fato social.

A investigação relativa à sociedade e o direito visa introduzir o estudo da Sociologia Jurídica (O Direito como Fato Social). No estudo da dogmática do direito já verificamos o sentido do direito. Cumpre analisar a sociedade.

1.1  A Sociedade

Maria Helena Diniz anota que “o homem é um ser gregário por natureza, é um ser eminentemente social, não só pelo instinto sociável, mas também por força de sua inteligência que lhe demonstra que é melhor viver em sociedade para atingir seus objetivos”.1 O homem vive em grupos, a fim de que sejam satisfeitas diversas necessidades.

O homem torna-se um ser eminentemente social, na medida em que nasce e vive em sociedade, ou seja, um animal político e gregário, no entender de Aristóteles, que assim o conceituava (Politikon Zoon – Animal

 

2 SOCIOLOGIA JURÍDICA

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ao passo que as sociedades religiosas têm como objetivo o aprimoramento espiritual de seus pares.18

Em suma, segundo nosso entendimento:

Associações (sentido lato)

(sem lucro)

Associações Civis

Fundações

Partidos Políticos

Causa Final ou Finalidade

Sociedades

(lucro)

Sociedades Civis ou Simples

Sociedades Comerciais ou Empresárias

Sociedade Política (Bem Comum)

2  SOCIOLOGIA JURÍDICA

2.1  O Direito como Fato Social

Segundo Miguel Reale, a Sociologia tem por fim o estudo do fato social na sua estrutura e funcionalidade, para saber, em suma, como os grupos humanos se organizam, se desenvolvem, em função dos múltiplos fatores que atuam sobre as formas de convivência. Ainda, segundo o mesmo autor, a Sociologia Jurídica tem como objeto de estudo a eficácia ou efetividade da norma jurídica no plano do fato social.19

Para André Franco Montoro, a Sociologia Jurídica não possui um quadro definido de problemas e uma nítida caracterização de seu objeto.

 

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