Manual de direito processual civil contemporâneo, 1 ª edição

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O Manual de Direito Processual Civil, de Humberto Dalla, chega com uma proposta inovadora, o autor busca atender às necessidades acadêmicas de alunos de todos os níveis, da graduação à pós, lato e stricto sensu, sem descurar do profissional que necessita de uma obra com referências doutrinárias e jurisprudenciais atualizadas. A obra abrange todos os institutos relacionados à teoria geral do processo e ao direito processual civil, sua abordagem parte da premissa de um processo constitucionalizado e voltado para a realidade brasileira contemporânea.

26 capítulos

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Capítulo 1 - Direito processual: conceito, natureza e o acesso à Justiça

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CAPÍTULO 1

Direito processual: conceito, natureza e o acesso à Justiça

1.1

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Tradicionalmente, e para fins meramente didáticos, a doutrina classifica o

Direito, tal como o concebemos, em dois grandes ramos: público e privado.

Enquanto no ramo privado subsistiria uma relação de coordenação entre os sujeitos integrantes da relação jurídica, como no direito civil, no direito comercial e no direito do trabalho, no ramo público prevaleceria a supremacia estatal em face dos demais sujeitos.

Nessa linha de raciocínio, o direito processual, assim como o constitucional, o administrativo, o penal e o tributário, constitui ramo do direito público, visto que suas normas, ditadas pelo Estado, são de ordem pública e de observação cogente1 pelos particulares, marcando uma relação de poder e sujeição dos interesses dos litigantes ao interesse público.

Todavia essa dicotomia2 entre público e privado é apenas utilizada para sistematização do estudo, pois, modernamente, entende-se que está superada a denominada summa divisio3, tendo em vista que ambos os ramos tendem a se fundir em prol da função social perseguida pelo Direito.

 

Capítulo 2 - Fontes do direito processual civil brasileiro

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CAPÍTULO 2

Fontes do direito processual civil brasileiro

As fontes de direito em geral podem ser conceituadas como os meios de produção, expressão ou interpretação da norma jurídica1. São os meios pelos quais as normas jurídicas são estabelecidas de modo a prover o direito objetivo.

As fontes podem ser diretas (ou imediatas), que são aquelas que têm potencial suficiente para gerar regra jurídica como a lei; as fontes indiretas (ou mediatas), que não são dotadas de tal virtude, exercem papel de influência na futura elaboração da norma, não têm aptidão para gerar o dever jurídico, como a doutrina e a jurisprudência2.

Importante destacarmos nesta oportunidade que há entendimento doutrinário no sentido de assegurar que as fontes do direito seriam apenas as fontes de regras obrigatórias e, por esse motivo, a doutrina não poderia ser considerada fonte do direito, pois, para ser fonte do direito, tem que ser uma regra jurídica que se positive com força legítima, obrigatória, com vigência e eficácia dentro de uma determinada estrutura normativa3.

 

Capítulo 3 - Evolução histórica

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CAPÍTULO 3

Evolução histórica

3.1

CONSIDERAÇÕES GERAIS

Fixamos nossa volta ao passado ao período que se inicia com o descobrimento do Brasil. Trataremos, então, das mudanças e das evoluções legislativas que se apresentaram após a Independência. Depois, será mostrado o contexto do início do período republicano e sua implicação no direito processual em termos de competências legislativas. Em tempos mais próximos, analisa-se a promulgação do CPC/73, as suas sucessivas reformas, chegando ao Pacto Republicano de

2004 e, finalmente, ao movimento que culminou no CPC/2015.

3.2

O DIREITO PROCESSUAL NO BRASIL COLÔNIA

Entre outras transformações provocadas no país, no que interessa ao presente trabalho, o estabelecimento dos colonizadores portugueses no Brasil deu grande importância aos municípios como núcleos administrativos. Neles, a jurisdição competia aos juízes ordinários ou da terra, nomeados dentre os “homens bons”, em uma eleição sem participação da Metrópole, que, por sua vez, era representada pelos seus nomeados “juízes de fora”.

 

Capítulo 4 - Princípios gerais do direito processual civil

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CAPÍTULO 4

Princípios gerais do direito processual civil

4.1

GENERALIDADES

Como as demais ciências, o direito e, particularmente, o ramo do direito processual1, é regido por princípios próprios que o informam e orientam a interpretação dos seus institutos a fim de garantir o acesso à Justiça. Porém, antes de nos atermos a tais princípios, é mister compreender o seu significado dentro do ordenamento jurídico.

Os princípios, cuja importância na ciência jurídica moderna é inquestionável, representam o polo legitimador da dogmática jurídica em um Estado Democrático de Direito, pois traduzem a essência, a razão última, enfim, os valores que inspiram um dado ordenamento.

Conforme defende J. J. Gomes Canotilho2, regras e princípios devem ser entendidos como espécies do gênero norma, de modo que teríamos normas-regras e normas-princípios e, portanto, tal distinção residiria, em última análise, em uma diferenciação entre dois tipos de normas.

Daí resulta que ambas teriam aplicação prática e força cogente. Mas, enquanto a norma-regra regularia aspectos pontuais, sendo aplicada ou não – de forma peremptória –, a norma-princípio regularia situações mais elásticas, comportando ponderações no caso concreto, em virtude do seu maior grau de abstração.

 

Capítulo 5 - A norma processual: interpretação e integração – eficácia no tempo e no espaço

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CAPÍTULO 5

A norma processual: interpretação e integração – eficácia no tempo e no espaço

5.1

IDENTIFICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL

O Estado é o responsável pela determinação das normas jurídicas, que estabelecem como deve ser a conduta das pessoas em sociedade. Tais normas podem ser definidoras de direitos e obrigações ou do modo de exercício desses direitos.

As primeiras constituem aquilo que convencionamos chamar de normas jurídicas primárias ou materiais. Trata-se do chamado Direito Substantivo. Elas fornecem o critério a ser observado no julgamento de um conflito de interesses.

Aplicando-as, o juiz determina a prevalência da pretensão do demandante ou da resistência do demandado, compondo, desse modo, a lide que envolve as partes.

Definem os direitos e as obrigações, mas não lidam com as consequências jurídicas do descumprimento dos deveres.

As segundas, de caráter instrumental, compõem as normas jurídicas secundárias ou processuais. Elas determinam a técnica a ser utilizada no exame do conflito de interesses, disciplinando a participação dos sujeitos do processo (principalmente as partes e o juiz) na construção do procedimento necessário à composição jurisdicional da lide.

 

Capítulo 6 - Jurisdição: função jurisdicional – distinção das outras funções do Estado

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CAPÍTULO 6

Jurisdição: função jurisdicional – distinção das outras funções do Estado

6.1

TENTATIVAS DOUTRINÁRIAS DE CONCEITUAR E SISTEMATIZAR

O TEMA

Originariamente, a fraqueza do Estado permitia apenas o estabelecimento de direitos e, em semelhante cenário, cabia aos titulares desses direitos a sua defesa e efetivação, por meio da justiça privada, impossibilitando a almejada paz social1.

No entanto a insegurança gerada pela justiça privada desencadeou o fortalecimento do Poder Público e o aprimoramento da correta concepção de Estado de direito, desenvolvendo maior apreciação pela Justiça Pública ou Justiça Oficial. Com isso, o ente central apropriou-se do encargo de definir, aplicar e executar o direito, quando injustamente resistido, de forma monopolista2.

1 Não obstante seja esse um dos escopos clássicos da jurisdição, importante atentar para o alerta de

Diogo Rezende: “Não se provoca a atividade jurisdicional para a obtenção da harmonia da sociedade, que é apenas objetivo mediato. Ao se oferecer aos cidadãos o serviço público da jurisdição, o Estado está disponibilizando uma forma de tutela de seus direitos, do que se extrai interesse privado. A jurisdição não é um fim em si mesmo. Serve para atender aos interesses dos cidadãos, mais precisamente dos jurisdicionados. No momento em que é escolhida a via processual para a solução do conflito, os litigantes estão cientes de que aos seus interesses, mormente os de terem suas pretensões acolhidas e seus interesses tutelados, adicionam-se outros, que também serão considerados no exercício da atividade jurisdicional. O Estado se dispõe, quando provocado, à solução de conflitos, mas assim procede de forma a dar eficácia à lei abstratamente concebida pelo legislador. Não é de qualquer maneira que põe fim ao conflito de interesse. Utilizando-se das ideias de Guasp e Chiovenda, pode-se dizer que o Estado satisfaz pretensões mediante a atuação concreta da lei. Os dois escopos se complementam” (Almeida,

 

Capítulo 7 - Órgãos da função jurisdicional: organização federal e estadual

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CAPÍTULO 7

Órgãos da função jurisdicional: organização federal e estadual

7.1

DISCIPLINA BÁSICA, FUNÇÕES E MISSÃO DO PODER

JUDICIÁRIO

A Constituição Federal, em seus art. 92 a 126, determina os órgãos integrantes do Poder Judiciário Nacional, ao qual corresponde precipuamente o exercício da função jurisdicional. Por força do art. 125, caput, da CF, cabe aos Estados-membros, por meio das respectivas Constituições e leis de organização judiciária, dispor sobre a organização judiciária estadual, obedecendo aos princípios e

às regras da Lei Maior1.

As normas ditadas pelos Estados deverão observar ainda as diretrizes fixadas pelo Estatuto da Magistratura (art. 93 da CF). No entanto, enquanto este não for aprovado, referidas diretrizes devem ser buscadas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n. 35/79), que continua vigendo e desempenhando, por ora, o papel do Estatuto da Magistratura.

Embora a função precípua do Poder Judiciário seja a jurisdicional, também lhe são afetas algumas funções de natureza legislativa (p. ex., elaboração de regimentos internos pelos tribunais) e administrativa (p. ex., realização de concursos públicos para provimentos dos cargos da magistratura). O conjunto de atividades desempenhadas pelo Poder Judiciário no exercício de suas funções costuma-se denominar atividade judiciária.

 

Capítulo 8 - Ação: conceito, natureza jurídica, espécies, condições para seu regular exercício e direito de defesa

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CAPÍTULO 8

Ação: conceito, natureza jurídica, espécies, condições para seu regular exercício e direito de defesa

8.1

NOÇÃO

Primeiramente, é mister atentar à multiplicidade de acepções que o termo

“ação” invoca. Ora empregado como direito, ora como poder, é também definido como pretensão, como exercício de um direito preexistente e, não raro, é considerado, na prática forense, como sinônimo de processo, procedimento, ou mesmo autos1.

Há ainda autores que distinguem entre ação de direito material e ação de direito processual2, ou mesmo entre a ação e a pretensão3.

Com efeito, diante da vedação à autotutela, da limitação à autocomposição e à arbitragem compulsória, bem como do dever assumido pelo Estado de prestar a adequada tutela jurisdicional, cabe aos cidadãos recorrer ao Poder Judiciário quando diante de uma pretensão resistida ou insatisfeita. Nesse sentido, a ação, consubstanciada em um direito oferecido aos jurisdicionados, funcionaria como contrapartida à proibição da “justiça de mãos próprias”4.

 

Capítulo 9 - Competência: conceito, natureza jurídica, espécies, critérios de determinação, causas de modificação, incompetência e conflito de competência

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CAPÍTULO 9

Competência: conceito, natureza jurídica, espécies, critérios de determinação, causas de modificação, incompetência e conflito de competência

9.1

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Embora seja corrente na doutrina a concepção de competência como “medida da jurisdição”1, sendo a função jurisdicional una e indivisível, afigura-se mais apropriado referir-se ao instituto como os limites em que cada órgão jurisdicional exerce, de forma legítima, tal função conferida ao Estado, ou seja, é como se a competência fosse o “freio” da jurisdição, definindo as hipóteses em que o magistrado julgará. Trata-se da delimitação da função jurisdicional do órgão.

A competência tem natureza jurídica de pressuposto processual, assim como a imparcialidade do magistrado.

Essa restrição ao exercício da jurisdição resulta da lei2, que traçará os limites3 dentro dos quais ela será exercida.

Nesse sentido, conferir: Carneiro, 2003, p. 45.

Aqui se fala em lei no seu sentido lato, pois encontramos normas quanto à competência não só nas leis ordinárias federais e estaduais (como os Códigos de Organização e Divisão Judiciárias dos Estados), mas também nas Constituições Federal e Estaduais, bem como nos regimentos internos dos tribunais.

 

Capítulo 10 - Sujeitos do processo. Partes. Litisconsórcio. Terceiros

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CAPÍTULO 10

Sujeitos do processo. Partes. Litisconsórcio.

Terceiros

10.1 JUIZ: SUJEITO IMPARCIAL DO PROCESSO

O processo, como categoria jurídica autônoma, é um conjunto de situações jurídicas ativas e passivas (poderes, faculdades, sujeições, deveres e ônus) que se desenvolvem por meio de atos processuais, visando à resolução imparcial dos conflitos existentes em sociedade.

Apresenta o processo, necessariamente, sujeitos parciais (autor – quem demanda – e réu – em face de quem a demanda é deduzida) e um sujeito imparcial

(juiz ou Estado-juiz1).

Dentre os princípios que devem reger a atuação do Estado-Juiz na solução do litígio, podemos citar os poderes de instrução e o livre convencimento do magistrado2.

O poder de instrução do juiz encontra-se previsto nos arts. 3703, 3964, 4385,

6

461 e 4817 do CPC8.

1 Segundo Dinamarco (2002a, p. 221), na expressão de Pontes de Miranda, os juízes “presentam” o

Estado, pois pertence ao Estado a condição de sujeito processual.

 

Capítulo 11 - O advogado e o Estatuto da OAB. O defensor público

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CAPÍTULO 11

O advogado e o Estatuto da OAB.

O defensor público

11.1 PRINCÍPIOS GERAIS DA ADVOCACIA

Consoante os arts. 133 da CF/88 e 2º da Lei n. 8.906/94 (Estatuto do Advogado), a advocacia é função essencial à administração da Justiça1, ao lado do Ministério Público, da Advocacia Pública (Advocacia-Geral da União e Procuradorias dos Estados e dos Municípios) e da Defensoria Pública.

Essa inserção do advogado no sistema da defesa de direitos tornou indispensável a representação da parte em juízo por meio de advogado devidamente habilitado (isto é, bacharel em Direito regularmente inscrito nos quadros da OAB

– entidade organizativa e disciplinadora da advocacia), cujos atos e manifestações no exercício da profissão são invioláveis, nos limites da lei.

Tal exigência constitui, em verdade, corolário dos princípios da ampla defesa, do contraditório e da isonomia. A plena eficácia desses princípios pressupõe que se conceda a ambas as partes a oportunidade de participar do processo, trazendo aos autos argumentos e provas capazes de influir na formação do convencimento do Estado-juiz. O dispositivo constitucional sobredito, concretizando esses princípios, entende que a oportunidade de participação somente se pode dizer real quando a pretensão da parte possa contar com uma defesa técnica.

 

Capítulo 12 - O juiz e o Estatuto Jurídico da Magistratura

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CAPÍTULO 12

O juiz e o Estatuto Jurídico da Magistratura

12.1 DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS

O exercício da jurisdição é realizado por juízes regularmente investidos nessa função1, o que, em regra, ocorre após a aprovação em concurso de provas e títulos organizado pelos tribunais, corporificando e representando o Estado.

Para alguns, o fato de os juízes não chegarem ao poder por meio do voto representaria um grande obstáculo à legitimação democrática de suas decisões, principalmente naquelas envolvendo direitos sociais.

No entanto a garantia de um Poder Judiciário democrático em oportunidades de acesso e progressos funcionais, baseadas em regras preestabelecidas, assegura a independência dos magistrados e o exercício adequado da jurisdição, permitindo, com isso, a legitimidade política dos julgamentos do Judiciário em países

(como o nosso) onde os juízes não são eleitos pelo voto popular. Não são privilégios, mas instrumentos para a garantia da independência e da imparcialidade.

 

Capítulo 13 - O Ministério Público e seu Estatuto Jurídico

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CAPÍTULO 13

O Ministério Público e seu Estatuto Jurídico

13.1 ORIGENS E FEIÇÃO PRÉ-CONSTITUIÇÃO DE 1988

Questão que sempre fascinou os estudiosos da instituição do Ministério Público diz respeito à determinação de suas origens.

Como se apreende dos estudos de João Francisco Sauwen Filho1, em 1933, foram descobertos textos de leis que remontam a 4.000 anos e que mencionam funções e deveres de funcionários reais muito assemelhados às funções do Ministério

Público, o que levou diversos estudiosos a enxergarem aí o berço da instituição.

Tais “funcionários” eram denominados magiaí e tinham diversas funções: eram a língua e os olhos do rei, castigavam os rebeldes e protegiam o cidadão pacífico, tornavam-se os maridos das viúvas e os pais dos órfãos, e, principalmente, promoviam a acusação dos criminosos, indicando as disposições legais em cada caso, sempre tomando parte nas instituições para descobrir a verdade.

Não há, contudo, dados precisos que amparem tal conclusão. É possível buscar a origem da instituição na Antiguidade clássica, atribuindo-a ora aos tesmóstetas ou thesmotetis gregos, ora aos éforos de Esparta. Isso porque se vislumbrava nos

 

Capítulo 14 - Processo: conceito, natureza jurídica e espécies

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CAPÍTULO 14

Processo: conceito, natureza jurídica e espécies

14.1 NOÇÃO

O processo é indispensável ao exercício da função jurisdicional. Definições: a) positivista – o instrumento pelo qual a jurisdição é exercida1; b) pós-positivista

– procedimento que, atendendo aos ditames da Constituição da República, permite que o juiz exerça sua função jurisdicional2.

Para esta segunda concepção, não basta que o processo resolva a demanda.

Ele só terá legitimidade constitucional se estiver comprometido com a preservação dos princípios fundamentais (garantismo) e se utilizar mecanismos aptos a propiciar o máximo de efetividade ao provimento judicial.

14.1.1 Processo, procedimento e autos

Defendemos que processo e procedimento são ideias distintas. Inclusive, foi a partir do estudo da distinção entre processo e procedimento, preconizado por

1 Nesse sentido, Rosemiro Pereira Leal (2001, p. 66) destaca que “o processo é uma instituição pública-constitucionalizada de controle tutelar da produção de provimentos, sejam judiciais, legislativos ou administrativos”.

 

Capítulo 15 - Aspectos econômicos e éticos do processo

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CAPÍTULO 15

Aspectos econômicos e éticos do processo

15.1 ASPECTOS ECONÔMICOS

15.1.1 Noções gerais

Todo processo importa em um custo1. O custo do processo engloba: a) os honorários advocatícios; e b) as despesas processuais.

As despesas processuais são cobradas de acordo com a natureza e o rito processual adotado.

O art. 84 do CPC estabelece que as despesas abrangem: a) as custas do processo; b) a indenização de viagem; c) a remuneração do assistente técnico; e d) a diária da testemunha.

Quanto a essas despesas, existem uma responsabilidade provisória e uma responsabilidade definitiva2.

Responsabilidade provisória é o ônus de antecipar o pagamento das despesas respeitantes aos atos. É imposto: a) à parte que os requerer; ou b) nos casos definidos em lei, ao autor que tiver mais interesse do que o réu na prática do ato, mesmo que tenha sido:

1 “Custo do processo é a designação generalizada de todos os itens entre os quais se distribuem os recursos financeiros a serem despendidos no processo. Engloba despesas processuais e honorários advocatícios” (Dinamarco, 2002, p. 633).

 

Capítulo 16 - Processo eletrônico

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CAPÍTULO 16

Processo eletrônico

No último século, as transformações tecnológicas adquiriram uma velocidade extrema, consagrando uma sociedade de massa, padronizada e globalizada, em que se ampliam os desejos pela busca de novas tecnologias e pelo aperfeiçoamento das linhas de produção, enquanto se busca por maior efetividade em um tempo menor. O direito, como ciência dinâmica, acompanha essas transformações.

Como consequência das mudanças, o direito processual civil brasileiro vem sofrendo alterações relevantes na sistemática processual, e até mesmo os institutos que estariam aparentemente conservados passam por uma releitura a partir da ótica constitucional.

Uma dessas alterações é o inegável reconhecimento de que a revolução tecnológica chegou ao processo, informatizando a atividade jurídica. O direito não pode se afastar das novidades trazidas pela modernidade, razão pela qual tenta se valer dessas novas tecnologias em busca da melhoria da prestação jurisdicional.

 

Capítulo 17 - Atos processuais. Teoria geral e espécies. Nulidades

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CAPÍTULO 17

Atos processuais. Teoria geral e espécies.

Nulidades

17.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

17.1.1 O novo paradigma do processo civil constitucional

O novo regramento processual civil encontra-se cada vez mais estruturado sob a ótica do modelo constitucional de processo1. Com isso, princípios e valores da Carta passam a assumir papel de destaque, tanto nesse quanto em outros ramos do direito, marcando-os todos com o elevado ideário simbólico do constituinte de 19882.

Trata-se de verdadeira evolução normativa e principiológica, a inspirar um molde legislativo mais atento à realidade política, jurídica e social do país, o que, por óbvio, acaba também por afetar a própria ciência processual, como campo de estudo voltado à satisfação dos jurisdicionados e à pacificação da sociedade – como, no mais, o direito de modo geral3.

Há, hoje, a ideia segundo a qual a justiça coexistencial4 deve significar gestão participativa e colaborativa, na busca de um processo garantista e justo5.

 

Capítulo 18 - Relação jurídica processual e pressupostos processuais

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CAPÍTULO 18

Relação jurídica processual e pressupostos processuais

18.1 CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

Analisados o conceito de processo e sua natureza jurídica, a relação jurídica processual pode ser definida como a relação jurídica formada entre autor, réu e juiz, na qual se discute, sob as luzes do contraditório, uma relação jurídica de direito material. Lembre-se, uma vez mais, que a relação jurídica processual não se confunde com o processo, mas tem nele seu nascedouro. As principais características dessa relação são: a) autonomia: a relação jurídica de direito processual é distinta da relação de direito material, já que esta constitui a matéria em debate, e aquela, a relação na qual esta se contém; b) natureza pública: constitui meio pelo qual o juiz, representando o Estado, exerce uma função pública – a jurisdicional – em relação à qual as partes têm de se sujeitar; c) complexidade: dela decorre para os sujeitos do processo, à medida que os atos que compõem o procedimento vão sendo praticados, uma série de situações jurídicas (direitos, poderes, faculdades, sujeições, ônus), sendo natural que a parte que ora assume uma posição de vantagem (p. ex., faculdade) outras vezes seja colocada pela lei diante de uma posição de desvantagem (p. ex., dever); d) progressividade (dinamismo): é uma relação dinâmica, em constante movimento, resultante das diversas posições jurídicas formadas por um procedimento, diferenciando-se, nesse ponto, da relação jurídica de direito material, que

 

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