Execução penal - 5ª edição de 2019

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A obra Execução Penal, de Alexis Couto de Brito, apresenta ao leitor um panorama completo sobre o tema, que é um dos mais complexos nas ciências penais.
No entanto, apesar de complexa, a matéria é abordada pelo autor com muita propriedade, segurança e objetividade, características que são fruto de sua experiência e que garantem o sucesso da obra.
Com abordagem própria, a obra sistematiza o conteúdo relacionado ao processo penal e à execução penal com objetividade e percorre assuntos como a natureza o objeto e os objetivos da execução penal, princípios de execução penal, aplicação da Lei de Execução Penal, execução das penas privativas de liberdade, medidas de segurança, entre outros.

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PREFÁCIO À EDIÇÃO ORIGINAL

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Prefácio à edição original

A Execução Penal ou Direito de Execução Penal, no nosso país, nunca mereceu a mesma atenção que os dogmáticos sempre conferiram ao Direito Penal e Processo Penal. O penalista moderno, entretanto, jamais terá formação completa se não se dedicar também aos outros ramos das ciências penais (destacando-se, dentre elas, a Política Criminal, a Criminologia e a Execução Penal). O Direito Penal não será compreendido nunca em sua integralidade sem que sejam conhecidas suas conexões e interconexões com as demais ciências criminais.

O livro que estou tendo a honra de prefaciar, de Alexis Couto de

Brito, na medida em que evidencia essa preocupação que deve nortear o moderno dogmático penal, recupera uma das mais históricas e importantes lições de Von Liszt, que já no final do século XIX defendia a ideia de uma “ciência global do Direito Penal” (gesamte Strafrechtswissenschaft).

Na atualidade tornou-se quase que impossível ser um enciclopedista da ciência do Direito. A especialização apresenta-se como um caminho inevitável. Mas, no âmbito das ciências criminais, nenhum especialista pode perder de vista a sua globalidade.

 

1 - NATUREZA, OBJETO E OBJETIVOS DA EXECUÇÃO PENAL

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Natureza, objeto e objetivos da Execução Penal

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1.1. INTRODUÇÃO

A execução penal pressupõe, obviamente, uma pena concreta. E a pena, para ser aplicada, necessita de um processo. Neste, assim que apurada a existência do fato e sua autoria, aplicar-se-á a pena abstratamente cominada para o tipo de crime praticado. Como consequência, todos os envolvidos no episódio receberão sua parte. A sociedade: o exemplo; o condenado: o tratamento; e a vítima: o ressarcimento.

Nessa distribuição de efeitos é muito oportuna a reflexão de

Collin, que analisa com maestria esta perfeita máquina teórico-prática do Direito Penal. Diz o autor: “ninguém contestará que no momento da pronúncia da sentença nós conquistamos o ponto culminante do processo repressivo. O juiz, depois de haver constatado a existência da infração e a identidade do autor, lhe inflige o castigo prescrito pela Lei.

Sim, neste momento a sociedade é virtualmente vingada, a ordem é restabelecida. A calma e o esquecimento tomam o lugar da inquietude, da irritação e do desejo de vingança causados nos cidadãos honestos pela perpetração do delito. A repressão é, portanto, virtualmente perfeita com o pronunciamento da pena. O mesmo se diz pelo que concerne à prevenção geral, o trabalho da imprensa dos tribunais repressivos constitui uma prova permanente e tangível que a criminalidade não é

 

2 - PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL

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Princípios da Execução

Penal

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2.1. LEGALIDADE

O cânone do Direito Penal possui ressonância na execução penal: não há pena sem lei anterior que a defina. E acrescentamos: não há execução da pena sem lei. O princípio da legalidade garante que tanto juiz como autoridade administrativa concorrerão para com as finalidades da pena, garantindo direitos e distribuindo deveres em conformidade com a lei.

É evidente que a parcela administrativa da execução da pena deverá ser regrada pela lei, mas isso não significa que os atos administrativos que serão praticados serão todos vinculados. Como bem sabemos, os atos praticados pela Administração Pública poderão ser vinculados e discricionários. Nos primeiros, a própria lei fornece o motivo que, acontecendo, impõe a prática do ato. Nos segundos, o Administrador é quem aponta o motivo, e atua de acordo com a conveniência e a oportunidade do ato. Na condução administrativa da execução penal, como em toda função administrativa do Estado, a maioria dos atos são discricionários, o que não lhes retira a legalidade, mas invoca a indicação do motivo e a fundamentação do servidor que os pratica.

 

3 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA

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Evolução

histórica

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Ainda que brevemente, faz-se necessária uma incursão na história legislativa referente à execução penal, ao menos no que se pode considerar como produto da nação brasileira, o que exclui da análise os dispositivos espalhados assistematicamente pelas Ordenações do Reino. Talvez, pelas linhas a seguir, fique evidenciado o desprezo pelo tema, e se possa entender por que ainda engatinhamos no desenvolvimento da matéria.

A Constituição Federal de 1824, outorgada por Dom Pedro I, nada previa acerca da execução penal. Alguns dispositivos do art. 179 poderiam ser entendidos como relacionados à matéria, como o número

XX, que preconizava que nenhuma pena passaria da pessoa do delinquente, vedando a confiscação de bens e que a execração da honra

(infâmia) do réu não se transmitiria aos parentes. E o número XXI, ao determinar que as cadeias deveriam ser limpas, seguras e arejadas, além de serem diversificadas quanto à separação dos réus pelas circunstâncias e natureza dos delitos.

 

4 - APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

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Aplicação da Lei de

Execução Penal

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4.1. NOMENCLATURA: DIREITO PENITENCIÁRIO OU DIREITO DA

EXECUÇÃO PENAL?

A execução penal vem adquirindo, com a evolução doutrinária, o status de ramo independente, pois absorve normas de caráter administrativo, penal e processual penal. O conjunto de regras que trata da execução não permitiria mais que esta pudesse ser apenas um capítulo dentro de outras doutrinas. A autonomia do direito penitenciário é anunciada na obra de Armida Bergamini Miotto, e reverbera em muitos outros autores, tradicionais e modernos.

Muitos questionam sua denominação. Uns o intitulam Direito Penitenciário, outros de Direito da Execução Criminal (Mesquita Júnior.

Manual de execução penal, p. 20).

O Penitenciário deriva de “penitência”, ou seja, faz referência à pena. Adotando-se uma rígida regra etimológica, deveríamos renovar outras nomenclaturas como a de “Direito Penal”, que passaria a se chamar Direito Criminal, por ter como objeto o crime. Assim, tudo o que fosse relacionado à pena chamar-se-ia “Penitenciário”. Nossos juristas já discutiram essa questão no tocante ao predicado “Penal” ou

 

5 - SUJEITOS PASSIVOS DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

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Sujeitos passivos da Lei de

Execução Penal

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5.1. PRESO PROVISÓRIO

Considera-se preso provisório todo aquele que teve sua liberdade restringida em razão de uma das espécies de prisão processual: Temporária (Lei n. 7.960/89), Flagrante (CPP, arts. 301 e s.) e Preventiva (CPP, arts. 311 e s.). A partir da reforma processual promovida pela Lei n.

11.719/2008, que alterou o art. 397 e seus incisos I a IV e revogou o art.

594, não existe mais a prisão como um simples efeito decorrente da sentença condenatória. Também por força da nova redação do art. 408 e do art. 413, § 3º, não há mais previsão de prisão por simples ocorrência de pronúncia.

A ele aplicam-se os dispositivos da Lei de Execução Penal. Assim, terá direito à assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, permissão de saída e todos os demais direitos expressamente concedidos pelo art. 41.

A competência para a garantia dos direitos previstos na Lei de

 

6 - ASSISTÊNCIA AO PRESO

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Assistência ao preso

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Quando o Estado-juiz determina a custódia de uma pessoa, surge a obrigação de fornecer a ela os elementos mínimos para a manutenção de suas necessidades diárias quanto à alimentação, vestuário, acomodação, ensino, profissionalização, religiosidade e quaisquer outras que não confrontem com a natureza da execução da pena. A reclusão somente poderá reeducar para a liberdade enquanto o modo de vida do recluso esteja prudentemente disposto para essa finalidade (C arnelutti. El problema de la pena, p. 48).

Com efeito, o art. 10 da LEP expõe a assistência como um dever do Estado, o que deverá ser estendido a todos os que estiverem sujeitos

à execução penal com o condenado, o provisório, o internado, o egresso etc. (vide Capítulo 5).

6.1. ASSISTÊNCIA MATERIAL

A legislação preconiza que o Estado deverá fornecer alimentação, vestuário e instalações higiênicas ao preso (LEP, art. 12).

O texto apenas especifica algumas condições acerca das instalações penitenciárias, determinando que o condenado deverá ser alojado em cela individual de no mínimo seis metros quadrados contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, e que possua aeração, insolação

 

7 - TRABALHO

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Trabalho

7

Enrico Ferri, expoente da Escola Positivista Criminológica, depositava profundas confianças de que o trabalho era o fundamento da vida penitenciária. Garantiria indenização ao erário, às partes lesadas pelo delito, além de servir de educação moral e técnica para um retorno mais seguro à vida normal (Princípios de direito criminal, p. 359). Muita coisa mudou desde seu tempo.

7.1. FINALIDADES

A finalidade de submeter o condenado ao trabalho não é a de agravar a pena, mas a de respeitar a dignidade humana daquele que possui capacidade para exercê-lo. A Lei de Execução Penal apresenta o trabalho como obrigatório ao condenado, e reflexamente é obrigação do Estado disponibilizá-lo a ele.

É certo que o trabalho não é somente um dever, mas antes um direito. Como corretamente formula Cuello Calón, à assertiva de trabalho imposto ao condenado contrapõe-se seu direito a trabalhar. Reconhece-se que o condenado não só tem o dever, senão também o direito ao trabalho.

 

8 - DEVERES

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Deveres

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Na execução, como destaca Florian, existem direitos e deveres de que são sujeitos o Estado e o condenado: se o primeiro tem o direito de executar a pena e o segundo o dever de sofrê-la, o Estado tem o dever de não exigir mais do que a sentença e a lei reclamem, e o condenado o direito de não sofrer mais restrições ou limitações que as estabelecidas (Elementos de derecho procesal penal, p. 473).

Em outras palavras, como “contrapartida de tais direitos que outorgam ao recluso a segurança jurídica, tem este o dever de observar o disposto pelas leis ou regulamentos da execução penal e cumprir sua condenação com completa submissão ao que estes disponham. O recluso e o Estado têm, ambos, direitos e deveres que, para sua constância, observância e garantia, terão de estar especificados em leis e regulamentos” (Cuello C alón. La moderna penologia. p. 264).

O primeiro e principal dever do condenado é cumprir a pena que lhe foi imposta. É essencial para a boa ordem e disciplina da vida em comum do estabelecimento penal que o recluso obedeça às normas legais, regulamentares e regimentais, de que deverá ter conhecimento na admissão no estabelecimento (Albergaria. Comentários à lei de execução penal. p. 68).

 

9 - DIREITOS

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Direitos

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A restrição da liberdade é uma medida excepcional, e a mais violenta intromissão do Estado na vida do cidadão. Essa relação jurídica

Estado/preso deve ser minuciosamente regulada, daí a tentativa de a Lei de Execução Penal explicitar os deveres do preso, como vimos no capítulo anterior. Da mesma forma, enumera um rol de direitos, muito mais para reafirmá-los do que para exauri-los, já que todos os direitos que não estejam prejudicados pela restrição da liberdade serão mantidos.

Foi-se o tempo em que a prisão deveria ser considerada como um suplício. A evolução da execução puramente administrativa para um processo jurisdicional passou a garantir a observância de direitos, mantendo a situação de cidadão do recluso. Portanto, é certo que atualmente o condenado que recolhido à prisão cumpre sua pena não só tem deveres, mas é também sujeito de direitos que terão de ser reconhecidos e amparados pelo Estado. Na correta formulação de

Cuello Calón, o recluso não é um alieni juris, não está fora do direito, mas sim em uma relação de direito público com o Estado e, descontados os direitos perdidos ou limitados pela condenação, sua condição jurídica é igual à das pessoas não condenadas (La moderna penología, p. 262).

 

10 - DISCIPLINA

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Disciplina

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Disciplina significa a manutenção do conjunto de regras de conduta dos diversos membros pertencentes a um agrupamento, para proporcionar seu bem-estar e o bom andamento dos trabalhos. Por meio da disciplina, a ordem do estabelecimento será mantida, o que é indispensável ao cumprimento das finalidades da pena.

Ao integrar-se no sistema penitenciário, o preso condenado ou provisório estará submetido a um conjunto de direitos e deveres específicos do seu regime, além dos direitos e deveres inerentes a qualquer sujeito. Assim como deverá ser expressamente comunicado de seus direitos, também deverá receber orientação quanto à disciplina da prisão

(LEP, art. 46).

A Administração Pública, encarregada do gerenciamento e controle da execução instrumental da pena, designará agentes públicos que terão por obrigação cumprir suas atribuições legais. A tarefa de manutenção da ordem e disciplina não deve ser delegada a pessoas estranhas à administração e, principalmente, não deverá ser entregue a um dos detentos.

 

11 - ÓRGÃOS DO SISTEMA DE EXECUÇÃO PENAL

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Órgãos do sistema de

Execução Penal

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O Sistema de Execução Penal compreende órgãos do Poder Executivo (Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Departamentos Penitenciários), Judiciário (Juízo da Execução) e da Comunidade (Conselho Penitenciário, Conselho da Comunidade). Esse intrincado complexo de órgãos e entidades será responsável pela elaboração e execução de uma política penitenciária, espécie do gênero Política Criminal, tendo à frente o desafio de formular diretrizes que respeitem o Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana, ao mesmo tempo que restrinjam a liberdade do cidadão e pacifiquem o convívio social. Visivelmente, uma difícil tarefa.

A esses aparelhos une-se o Ministério Público, ora atuando como parte processual, ora como custos legis, ou, simplesmente, funcionando como um órgão administrativo independente.

A legislação, que antes não enunciava a defesa técnica, agora expressamente assegura a participação da Defensoria Pública, como órgão essencial e indispensável da execução penal. Ao lado da Defensoria, o defensor constituído também é indispensável (Grinover.

 

12 - ESTABELECIMENTOS PENAIS

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Estabelecimentos penais

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Por estabelecimentos penais entendemos quaisquer edificações destinadas a receber os sujeitos passivos da tutela penal, antes da condenação, durante o cumprimento da pena e após a sua liberação. Nesse contexto incluímos os presos provisórios, os condenados a penas privativas de liberdade ou restritivas de direitos, os inimputáveis e semi-imputáveis submetidos à medida de segurança, e o egresso. Apenas não se incluem aqueles condenados à pena de multa, porquanto não mais sujeitos à privação da liberdade.

12.1. CLASSIFICAÇÃO E SEPARAÇÃO

Diante do princípio da individualização da pena e, para que esta consiga atingir suas finalidades, a legislação preconiza algumas separações dirigidas aos condenados, de acordo com suas peculiaridades.

Ainda que as diversas edificações concentrem-se em um mesmo conjunto arquitetônico (p. ex., um complexo penitenciário), é mister que o local destinado ao cárcere seja efetivamente separado e sem a possibilidade de confluência entre os condenados conforme suas classificações.

 

13 - EXECUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

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Execução das penas privativas

de liberdade

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O Direito Penal brasileiro possui as seguintes consequências jurídicas para as infrações penais (crimes e contravenções):

�� penas privativas de liberdade: reclusão, detenção e prisão

simples;

�� penas restritivas de direitos: dispostas nos arts. 44 a 48 do CP, como a prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana; e na legislação especial, como a Lei n. 9.503/97 – Código de Trânsito

Brasileiro; Lei n. 9.605/98 – Lei de Crimes Ambientais; Lei n.

11.343/2006 – Lei de Drogas; e Lei n. 8.078/90 – Código de

Defesa do Consumidor; dentre outras;

�� pena de multa: o pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Se definida pela

Parte Geral do Código Penal será, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa, fixados entre um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato e cinco vezes esse salário, atualizados pelos índices de correção monetária

 

14 - EXECUÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

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Execução das penas restritivas

de direitos

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Como lapidarmente ensina René Ariel Dotti, o declínio da pena de prisão é entoado repetidamente em todos os encontros de penalistas que tenha, por pauta, o tema da revisão do sistema sancionatório, principalmente em face de sua acentuada aplicação e das marcantes agressões aos direitos da personalidade do condenado (Reforma penal brasileira, p. 108).

Em sua época, Roberto Lyra encabeçou uma “escola” contra a pena de prisão, que repercutiu em pensadores e obras propagandistas da abolição das prisões (Soares. Extinção das prisões e dos hospitais psiquiátricos, p. 13).

E nada consegue salvar a natureza aflitiva e decadente da privação da liberdade, nem mesmo a adição da finalidade de tratamento, solene mistificação nas palavras de Fragoso. Para o autor, “é perfeitamente óbvio que o sistema de encarceramento é incompatível com qualquer espécie de tratamento, seja qual for o sentido que a ele se atribua. O simples fato de forçar uma pessoa a viver em isolamento, numa situação em que todas as decisões são tomadas para ela, não pode ser forma de treinamento para viver numa sociedade livre” (Direitos dos presos, p. 13).

 

15 - EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA

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Execução da pena de multa

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A pena de multa é considerada uma pena não institucional. Aparece como uma alternativa à pena de prisão. Sua aplicação é muito sentida nos países europeus, com grande sucesso. David Pyle, ao estudar os custos do crime na Inglaterra, constatou que a pena de prisão, considerada muito expendiosa, raramente é utilizada, mesmo com um crescimento do índice de criminalidade da ordem de 200% em 45 anos. Em lugar da pena privativa de liberdade, “as multas são, de longe, a forma mais comum de punição” (Cortando os custos do crime, p. 22).

O art. 49 do Código Penal reza que a pena de multa consiste no pagamento, ou, mais corretamente, na obrigação de pagar ao fundo penitenciário a quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.

Em razão da sua origem, a pena de multa poderá aparecer de duas formas: ou estará previamente cominada em abstrato isolada, cumulativa ou alternativamente com a pena privativa de liberdade; ou será aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, independentemente de cominação na parte especial ou legislação extravagante.

 

16 - MEDIDA DE SEGURANÇA

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Medida de segurança

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A medida de segurança, como define Eduardo Reale Ferrari, é uma medida de caráter jurisdicional (em oposição aos que a entendem como uma medida administrativa), verdadeiro instrumento sancionatório que restringe a liberdade do indivíduo-doente, aplicada somente em decorrência da prática de um ilícito penal (Medidas de segurança e direito penal no Estado Democrático de Direito, p. 76-77).

Tradicionalmente o enfoque sobre a medida de segurança é outro.

A culpabilidade dá lugar à periculosidade, e a defesa social e a personalidade do autor adquirem relevância. É “a personalidade do homem, isto é, o conjunto dos elementos biopsíquicos que o compõe, sob os aspectos da prevenção e da repressão do delito, constitui o dado básico para uma correta aplicação da providência penal, capaz de atender à defesa do organismo social e, ao mesmo tempo, recuperar o violador das normas de conduta por ele proclamadas” (Souza. O problema da unificação da pena e da medida de segurança, p. 101).

 

17 - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS)

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Suspensão condicional da execução da pena (sursis)

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O sursis, como é conhecida a suspensão condicional da execução pena, nasceu do projeto de lei do senador francês Bérenger, mas antes que fosse aprovado e aplicado na França, em 1891, suas ideias serviram de inspiração para o Ministro da Justiça da Bélgica Jules Le Jeune, e por sua iniciativa foi aprovada a Lei de 31 de maio de 1888. A origem do instituto é belgo-francesa, e seu nome sursis deriva da expressão sursis a l’exécution de la peine. O Brasil optou por adotar o sistema belgo-francês em 1924 por meio do Decreto n. 16.588, de 6 de setembro.

Como bem aponta Hugo Auler, na verdade “para melhor definir o instituto, se deveria considerá-lo expressamente como suspensão condicional da execução penal. Porque não é a condenação que fica suspensa, uma vez que subsiste para todos os efeitos legais, como sejam verbi gratia, para o pagamento da multa ou o ressarcimento do dano

(este pode existir sem pena) para o reconhecimento da reincidência ou a recusa de segunda aplicação do mesmo benefício legal, com exceção, portanto e unicamente, de seu efeito privativo de liberdade” (Suspensão condicional da execução da pena, p. 147-148).

 

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