Direito penal, volume 1 : parte geral (arts. 1º a 120), 8 ª edição

Autor(es): ESTEFAM, André
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A Coleção Direito Penal, de André Estefam, composta por 3 volumes, traz ao leitor sua experiência de muitos anos de atuação acadêmica e profissional, o que permite um estudo de forma clara e coerente da seara penal. O volume 1 dedica-se à Parte Geral do Código Penal (arts. 1º a 120). O volume 2 passa a abordar os seis primeiros Títulos da Parte Especial, isto é, os Crimes contra a Pessoa, contra o Patrimônio, contra a Propriedade Imaterial, contra a Organização do Trabalho, contra o Sentimento Religioso e o Respeito aos Mortos e os Crimes contra a Dignidade Sexual (arts. 121 a 234-C). O volume 3 abrange os cinco Títulos seguintes da Parte Especial: os Crimes contra a Família, contra a Incolumidade Pública, contra a Paz Pública, contra a Fé Pública e contra a Administração Pública (arts. 235 a 359-H).

32 capítulos

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Capítulo 1 O Direito Penal

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Título I

Noções Fundamentais

Capítulo 1

O Direito Penal

1. �O Direito Penal e a humanidade

Roberto Lyra, citando o maior penalista brasileiro do século XIX, Tobias Barreto, disse certa feita que: “O Direito Penal é o rosto do Direito, no qual se manifesta toda a individualidade de um povo, seu pensar e seu sentir, seu coração e suas paixões, sua cultura e sua rudeza. Nele se espelha a sua alma. O Direito Penal dos povos é um pedaço da história da humanidade”1.

Nada mais verdadeiro.

Dentre os ramos jurídicos, o Penal traduz, em toda sua expressão, as virtudes e vicissitudes de um povo. Nele se expõem os valores culturais apontados como fundamentais para determinada sociedade (como a vida humana, o patrimônio, a saúde pública, a proteção do meio ambiente e da ordem econômica), o estágio civilizatório de uma nação (representado em princípios fundamentais acolhidos ou não por determinado modelo de Direito Penal) e, em algumas vezes, até mesmo a defasagem entre o que está prescrito e o que realmente acontece no cotidiano.

 

Capítulo 2 Escolas Penais

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Capítulo 2

Escolas Penais

1. �Conceito

Escola penal significa um conjunto de princípios e teorias que procuravam explicar o objeto do Direito Penal, a finalidade da pena e compreender o autor da infração penal.

2. �A Escola Clássica, Idealista ou Primeira Escola

A Escola Clássica, Idealista ou Primeira Escola surgiu na Itália, de onde se espalhou para todo o mundo, principalmente para a Alemanha e para a França1. Pode ser dividida em dois períodos: a) teórico ou teórico-filosófico (Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria2); e b) prático ou ético-jurídico (Francesco Carrara e Enrico Pessina).

Seu marco foi a publicação da obra Dos delitos e das penas, o “pequeno grande livro” do Marquês de Beccaria3.

A expressão Escola Clássica foi cunhada por Ferri (principal representante da

Escola Positivista – estudada a seguir), em tom discretamente pejorativo, senão irônico.

1

Pode-se apontar como data de seu início o ano de 1764, quando do lançamento da obra de Beccaria, Dos delitos e das penas (“Dei delitti e delle pene”).

 

Capítulo 3 A História do Direito Penal Positivo brasileiro

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Capítulo 3

A História do Direito Penal

Positivo brasileiro

1. Breve história do Direito Penal positivo brasileiro (codificado)

O Professor Joaquim Camargo, lente na Faculdade de Direito do Largo de São

Francisco e cultor da história do Direito Penal, ponderou com justeza: “[...] como poderemos saber se o direito penal é uma conquista das ideias esclarecedoras dos tempos modernos sobre as doutrinas viciosas do passado, ou se é a continuação dessas doutrinas rudes e bárbaras, como as sociedades em que dominavam, sem conhecer a sua história? Como explicar os textos, as suas disposições, os seus preceitos, sem conhecer o passado? É necessário, portanto, estudar a história do direito penal para bem conhecer a este”1.

2. As ordenações do Reino de Portugal

As Ordenações do Reino, nossos primeiros diplomas jurídicos, são consideradas as fontes primitivas de nosso Direito Penal.

Deve-se frisar, entretanto, que, antes da chegada de Cabral, aqui já vigorava um direito consuetudinário, praticado nas tribos indígenas. João Bernardino Gonzaga deteve-se cuidadosamente no assunto, na obra O direito penal indígena, em que aponta a mescla de costumes, mitos e tabus observados pelos silvícolas, assim como seus usos e regras jurídicas.

 

Capítulo 4 Conceitos fundamentais

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Capítulo 4

Conceitos fundamentais

1. Fontes do Direito Penal

As fontes do direito ou origens das normas jurídicas subdividem-se em fontes materiais, substanciais ou de produção e em fontes formais, de conhecimento ou de cognição. Aquelas indicam o órgão encarregado da produção do direito penal. Em nosso ordenamento jurídico, somente a União possui competência legislativa para criar normas penais (CF, art. 22, I). Note-se que o parágrafo único do dispositivo constitucional citado prevê que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas acerca de matérias penais.

As fontes formais, por sua vez, subdividem-se em imediatas e mediatas. Somente a lei pode servir como fonte primária e imediata do direito penal, porquanto não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). Admitem-se, no entanto, fontes secundárias ou mediatas: são os costumes (“conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade”1 e os princípios gerais de direito (“premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo”2.

 

Capítulo 5 Classificação de crimes

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Capítulo 5

Classificação de crimes

Existem diversos critérios de classificação de crimes, baseados nas diferentes características que podem ter os delitos. Neste capítulo, selecionamos os mais conhecidos, que voltarão a ser explicados ou referidos ao longo da obra.

1. Quanto ao diploma normativo

Com relação ao diploma em que possam ser encontrados, os crimes se dividem em comuns e especiais.

Os primeiros são aqueles previstos no Código Penal, como o homicídio (art.

121), a lesão corporal (art. 129), o furto (art. 155), o roubo (CP, art. 157), o estelionato

(CP, art. 171), o estupro (CP, art. 213), a corrupção ativa e passiva (arts. 317 e 333).

Os outros são os tipificados em leis penais extravagantes, como o genocídio

(Lei n. 2.889/56, art. 1º), o racismo (Lei n. 7.716/89, arts. 3º ao 14 e 20), o homicídio culposo e a direção culposa na direção de veículo automotor (Lei n. 9.503/97, arts.

302 e 303), a “lavagem” de bens e capitais (Lei n. 9.613/98, art. 1º), o porte ilegal de arma de fogo (Lei n. 10.826/2003, art. 14), o tráfico ilícito de drogas (Lei n.

 

Capítulo 6 Princípios Fundamentais

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Capítulo 6

Princípios Fundamentais

1. Normas jurídicas (regras, Princípios e postulados)

1.1. Introdução

O debate científico acerca das espécies de normas jurídicas, suas características e diferenças, revela-se tarefa de destacada importância, de maneira a favorecer uma aplicação racional e científica, abandonando-se o empirismo e a atecnia.

Há em doutrina diferentes concepções a respeito da natureza dos princípios enquanto normas jurídicas e dos elementos que os apartam das demais espécies normativas, desde aquelas consideradas “fracas”, pois calcadas na intensidade das qualidades (comuns) atribuídas a princípios e regras, até outras apontadas como “fortes”, por identificarem atributos diversos a tais categorias.

Desde a elaboração de nosso trabalho de doutoramento, passamos a adotar a distinção proposta por Humberto Ávila, em sua obra Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos (2015), que, a par de reconhecer qualidades essenciais que distinguem princípios e regras, demonstra a importância, sob o aspecto científico, de não se confundirem estes com os postulados, resultando numa classificação tripartite de normas jurídicas.

 

Capítulo 7 Lei Penal no Tempo

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Capítulo 7

Lei Penal no Tempo

1. Introdução

O nascimento (entrada em vigor), a vida (período de vigência) e a morte (revogação) de uma lei penal constituem tema de sobrelevada importância.

Deve-se lembrar que o direito de punir em abstrato do Estado (ius puniendi in abstracto) surge com o advento da lei penal1. Vale dizer, a partir do momento em que uma lei penal entra em vigor, o Estado passa a ter o direito de exigir de todas as pessoas que se abstenham de praticar o comportamento definido como criminoso. Cuida-se de um direito baseado no preceito primário da norma penal incriminadora.

Assim, por exemplo, quando entrou em vigor a Lei n. 9.613, de 1998, o Estado passou a ter o direito de exigir, de todos, que não pratiquem comportamentos definidos como crime de “lavagem” de bens e capitais (art. 1º da Lei). Antes disso, não poderia exigir tal conduta, posto que o fato não era definido como infração penal. Na relação jurídica consubstanciada pelo direito de punir em abstrato, o Estado figura como sujeito ativo, todas as pessoas penalmente imputáveis como sujeitos passivos e o objeto desta relação cuida-se de uma abstenção de conduta (ou de um mandamento de ação, no caso dos crimes omissivos).

 

Capítulo 8 Lei Penal no Espaço

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Capítulo 8

Lei Penal no Espaço

1. Territorialidade

De acordo com o art. 5º, caput, do CP, “aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”. Com tal enunciado, nosso Código acolheu o princípio da territorialidade da lei penal, isto é, a lei penal brasileira aplica-se a todos os fatos ocorridos dentro do nosso território.

Há exceções, contudo, como se nota na redação do dispositivo. Por isso, se diz que o Brasil acolheu o princípio da territorialidade relativa, temperada ou mitigada, em detrimento da territorialidade absoluta (que não admitiria qualquer ressalva). Esta escolha encontra eco na maioria das legislações alienígenas e se justifica em prol da boa convivência internacional e em homenagem à reciprocidade, que deve reger as relações do Brasil no plano externo (CF, art. 4º).

1.1. Território nacional

Por território, no sentido jurídico, deve-se entender todo o espaço em que o

 

Capítulo 9 Conflito aparente de normas

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Capítulo 9

Conflito aparente de normas

1. Introdução

Um mesmo fato concreto não pode ser enquadrado em vários tipos penais, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem (ou ne bis in idem). Portanto, se aparentemente ocorrer a incidência de mais de um tipo penal a um mesmo fato, caberá ao intérprete, socorrendo-se dos princípios da especialidade, consunção, subsidiariedade ou alternatividade, resolver o conflito, apontando o correto enqua­dramento.

Muito embora não exista dispositivo legal tratando do tema ou consenso doutrinário acerca do assunto (salvo no tocante ao princípio da especialidade), admitem-se comumente os princípios acima mencionados.

Importante acentuar que só haverá conflito aparente de normas se houver um só fato ou uma só conduta, aos quais aparentemente se apliquem várias normas penais incriminadoras (todas vigentes). Na hipótese de serem vários os fatos, ter-se-á concurso de crimes (arts. 69 a 71 do CP), salvo nas situações de antefato e pós-fato impuníveis (vide item 4, infra). Além disso, todos os dispositivos penais aparentemente aplicáveis devem estar simultaneamente em vigor, caso contrário surgirá um conflito de leis penais no tempo.

 

Capítulo 1 Introdução

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TÍTULO II

Teoria Geral do Delito ou

Teoria do Fato Punível

Capítulo 1

Introdução

1. O caráter fragmentário do Direito Penal

Uma das principais características do Direito Penal reside em sua fragmentariedade. Apesar da multiplicidade de atos ilícitos existentes, apenas uma pequena parcela interessa a esse ramo do Direito; tal parcela compreende os atos que ofendem de modo mais grave os bens jurídicos considerados essenciais para o convívio em sociedade. As infrações penais, portanto, correspondem a um pequeno fragmento extraído da vasta gama de atos ilícitos.

A fragmentariedade deriva do fato de o Direito Penal constituir-se como ultima ratio, isto é, como a última opção da qual se deve valer o Estado na regulação de comportamentos sociais.

2. Conceito de crime

Nossa legislação não apresenta, atualmente, um conceito de crime, como ocorria nos Códigos anteriores (1830 e 1890). Há tempos o legislador se deu conta de que a tarefa de definir esse importante instituto jurídico cabe à doutrina.

 

Capítulo 2 Sistemas penais

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Capítulo 2

Sistemas penais

1. O pensamento sistemático

A expressão “sistema penal” não é empregada com frequência na doutrina brasileira, muito embora seja corrente na linguagem do Direito Penal. Nossos penalistas, de regra, compartimentam as diferentes concepções sobre a teoria geral do delito em “teorias penais”, das quais se destacam a “teoria clássica”, a “neoclássica”, a “finalista” e a “funcionalista”. De ver, contudo, que não se trata de uma teoria, mas de um conjunto delas, organizadas de maneira sistemática; por esse motivo, parece-nos mais adequado falar em “sistemas penais” (clássico, neoclássico etc.).

A introdução do pensamento sistemático, no final do século XIX, trouxe, sem dúvida, enormes avanços à doutrina do crime. Antes de prosseguirmos, entretanto, faz-se necessário estabelecer em que consiste um “sistema” e, em seguida, o que se deve entender por “sistema penal”.

Kant definia sistema como unidade dos múltiplos conhecimentos a respeito de uma ideia. Para Bertalanffy1, sistema é “um complexo de elementos interatuantes”, sendo que tal interação significa que os elementos se relacionam de tal modo que o comportamento de cada um numa dada relação é necessariamente diferente de seu comportamento em outra. Num exemplo singelo, poderíamos pensar no sistema respiratório humano. Diversos são seus elementos (ou órgãos): pulmão, brônquios, traqueia, laringe, faringe etc. Estes, por si sós, não formam um sistema. O que os caracteriza como tal é sua relação entre si e a interação que exercem um com o outro, permitindo a entrada de ar em nosso organismo e a realização do processo de troca gasosa (oxigênio por dióxido de carbono), suprindo nossa demanda por oxigênio.

 

Capítulo 3 Fato típico

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Capítulo 3

Fato típico

1. Introdução

O fato típico consubstancia o primeiro dos elementos estruturais do delito e sua composição varia em função da espécie de crime.

Nos dolosos são: a) conduta dolosa; b) resultado (nos crimes materiais); c) nexo causal (nos crimes materiais); d) tipicidade; e) relação de imputação objetiva (elemento normativo implícito do fato típico).

Nos culposos, por outro lado: a) conduta voluntária; b) resultado involuntário; c) nexo causal; d) tipicidade; e) relação de imputação objetiva (elemento normativo implícito do fato típico); f) quebra do dever de cuidado objetivo; g) previsibilidade objetiva.

2. Conduta

Na concepção mais acatada até o final do século passado (finalista), a conduta deve ser entendida como a ação ou omissão humana, consciente e voluntária (dirigida a uma finalidade).

Para o funcionalismo, que não se ocupa de dados prévios ontológicos, a conduta deixa de ser a pedra angular da teoria do crime (espaço ocupado pela imputação), tornando-se sua conceituação tema de importância diminuída. É o que se deduz pelas definições fornecidas no âmbito do sistema funcionalista: a realização de um comportamento individualmente evitável (teoria da evitabilidade individual) ou a exteriorização da personalidade humana (teoria personalista da ação).

 

Capítulo 4 Teoria da Imputação Objetiva

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Capítulo 4

Teoria da Imputação Objetiva

1. O que é a relação de imputação objetiva

(objektiven Zurechnung)?

De modo sucinto, pode-se dizer que a teoria geral da imputação objetiva

(conforme concebida por Roxin) consiste num conjunto de pressupostos jurídicos que condicionam a relação de imputação (atribuição) de um resultado jurídico (ou normativo) a um determinado comportamento (penalmente relevante).

Luís Greco a conceitua como “o conjunto de pressupostos que fazem de uma causação uma causação típica, a saber, a criação e realização de um risco não permitido em um resultado”1.

2. Histórico da teoria geral da imputação objetiva

Coube a Claus Roxin, precursor da teoria, indicar sua árvore genealógica. Segundo ele, quem primeiro introduziu, no âmbito do Direito, o conceito da imputação de uma conduta a um resultado como problema de cunho jurídico (e não naturalístico) foi o civilista Karl Larenz, em 1927.

Esse autor definira o conceito de imputação para o Direito, em sua tese de doutorado, intitulada A teoria da imputação de Hegel e o conceito de imputação objetiva (Hegels Zurechnunglehre und der Begriff der objektiven Zurechnung). Nessa obra,

 

Capítulo 5 Erro de tipo

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Capítulo 5

Erro de tipo

1. O erro em Direito Penal (erro de tipo e erro de proibição)

Erro, em Direito Penal, corresponde a uma falsa percepção da realidade. Os termos “erro” e “ignorância”, diferenciados em alguns setores do direito, como no

âmbito civil, são tomados como sinônimos em matéria penal.

É de ver, contudo, que o erro pode interferir na responsabilidade penal do agente, retirando do fato seu caráter criminoso ou eximindo de culpa o autor do crime.

A evolução do tratamento do erro deu-se, num primeiro momento, no campo doutrinário e, ao depois, refletiu-se na legislação. Nosso Código Penal, em sua redação original, cuidava do tema em dois dispositivos (arts. 16 e 17), nos quais distinguia as figuras do erro de direito e do erro de fato.

A Reforma da Parte Geral de 1984 reformulou a disciplina do erro e, com indisfarçável inspiração no pensamento finalista, previu duas modalidades de erro diversas das originariamente concebidas; trata-se do erro de tipo e do erro de proibição.

 

Capítulo 6 Iter criminis

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Capítulo 6

Iter criminis

1. Conceito

Desde os momentos iniciais, quando o delito está apenas na mente do sujeito, até sua consumação, quando o crime se concretiza inteiramente, passa-se por todo um caminho, por um itinerário, composto de várias etapas ou fases – o chamado iter criminis (ou “caminho” do crime).

2. Fases do iter criminis

2.1. Fase interna (cogitação)

Trata-se do momento interno da infração. Só há crime na esfera psíquica, na mente do sujeito, que ainda não exteriorizou nenhum ato. Essa fase é totalmente irrelevante para o Direito Penal, uma vez que cogitationis poenam nemo patitur. Lembre-se que um dos elementos do fato típico é a conduta, que pressupõe exteriorização do pensamento. Enquanto a ideia criminosa não ultrapassar a esfera mental, por pior que seja, não se poderá censurar criminalmente o ato. Se uma pessoa, em momento de ira, deseja conscientemente matar seu desafeto, mas nada faz nesse sentido, acalmando-se após, para o Direito Penal a ideação será considerada irrelevante. Pode-se falar, obviamente, em reprovar o ato do ponto de vista moral ou religioso, nunca porém à luz do

 

Capítulo 7 Ilicitude ou antijuridicidade

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Capítulo 7

Ilicitude ou antijuridicidade

1. Introdução

1.1. Conceito

A expressão ilicitude, que preferimos, é frequentemente preterida pela maioria dos manuais. Muitos adotam o termo antijuridicidade. Na tradição pátria, os termos são utilizados como sinônimos. Na doutrina estrangeira, contudo, ilicitude tem um sentido diverso. Indica o fato típico e antijurídico.

A ilicitude consiste na contrariedade do fato com o ordenamento jurídico (enfoque puramente formal ou “ilicitude formal”), por meio da exposição a perigo de dano ou da lesão a um bem jurídico tutelado (enfoque material ou “ilicitude material”).

A antijuridicidade da conduta deve ser apreciada objetivamente, vale dizer, sem se perquirir se o sujeito tinha consciência de que agia de forma ilícita. Por essa razão, age ilicitamente o inimputável que comete um crime, ainda que ele não tenha consciência da ilicitude do ato cometido (o agente, contudo, não receberá pena alguma por ausência de culpabilidade, como se estudará no próximo capítulo).

 

Capítulo 8 Culpabilidade

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Capítulo 8

Culpabilidade

1. Introdução

A culpabilidade é entendida, pela maioria da doutrina nacional, como o juízo de reprovação que recai sobre o autor culpado por um fato típico e antijurídico. Constitui, para muitos, requisito do crime e, para outros, pressuposto de aplicação da pena.

Em nosso Código Penal, o exame das excludentes de culpabilidade permite inferir quais são os elementos que a compõem. Assim, o art. 21 exime de pena quem pratica o fato desconhecendo seu caráter ilícito (erro de proibição); o art. 22 registra isenção de pena para o sujeito de quem não se pode exigir outra conduta (inexigibilidade de conduta diversa); os arts. 26 a 28 referem-se às pessoas que não detêm capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar conforme esse entendimento (inimputabilidade). Conclui-se, daí, que a culpabilidade, de acordo com nosso Estatuto Penal, resulta da soma dos seguintes elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; e c) exigibilidade de outra conduta.

 

Capítulo 9 Concurso de pessoas

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Capítulo 9

Concurso de pessoas

1. Introdução

Uma infração penal, na grande maioria das vezes, é obra de uma só pessoa.

Casos há, entretanto, em que várias pessoas reúnem esforços, materiais ou intelectuais, com o fim de cooperar para o mesmo delito.

Como regra, os crimes podem ser praticados por uma só pessoa ou por várias, em coautoria ou participação (vide item 4, infra). Tais delitos denominam-se unissubjetivos, monossubjetivos ou de concurso eventual. Na doutrina estrangeira, fala-se também em tipos unipessoais.

Outros, contudo, apenas podem ser cometidos por várias pessoas reunidas; são casos em que a pluralidade de sujeitos ativos aparece como condição para a existência do ilícito penal. Esses crimes chamam-se plurissubjetivos ou de concurso necessário (fala-se, ainda, em tipos pluripessoais). Neles, não se fala em coautoria ou participação, pois todos os concorrentes são considerados autores do crime. A doutrina divide-os em: a) crimes plurissubjetivos de condutas paralelas, se as ações dos concorrentes caminham visando à consecução de um mesmo objetivo (ex.: CP, art. 288 – associação criminosa); b) de condutas convergentes, quando as condutas, de índoles distintas, convergem para a prática do delito (ex.: CP, art. 235 – bigamia, em que há um agente que viola o dever matrimonial de fidelidade e o outro que com ele coopera1); e c) de condutas contrapostas, quando os comportamentos são realizados em sentido de oposição entre si (ex.: CP, art. 137 – rixa, na qual os contendores ou rixosos agridem-se reciprocamente).

 

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