Curso de processo penal, 13 ª edição

Autor(es): MOUGENOT, Edilson
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Organizada em 43 capítulos, criteriosamente divididos em tópicos e subtópicos, e redigida de maneira concisa e eficaz, esta obra consiste em um curso completo absolutamente em dia com os avanços da ciência processual e as últimas discussões do processo penal, de modo a refletirem as mais respeitadas decisões jurisprudenciais. A capacidade de síntese do autor, o domínio da disciplina, a busca da linguagem técnica e a exposição dos institutos processuais em uma ordem lógica e sistemática cativam o leitor desde o primeiro instante.

391 capítulos

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1. Introdução: Estado e poder

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Capítulo I

FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL

Sumário: 1. Introdução: Estado e poder. 2. O direito como limite ao poder. 3. Poder e processo. 4. As normas jurídicas. 5. Direito penal e processo penal. 6. Direito processual penal. 6.1. O conceito de direito processual penal. 6.2. Direito processual penal e direito processual civil. 6.3. Fontes do direito processual penal. 6.3.1. Fontes materiais, de produção ou substanciais.

6.3.2. Fontes formais, de cognição ou de revelação. 6.3.3. A Constituição

Federal como fonte processual penal. 6.3.3.1. Normas processuais penais constitucionais. 6.3.4. A súmula vinculante como fonte processual penal.

6.3.5. Normas de “superdireito”: as fontes do direito como meios de produção de normas jurídicas. 7. Síntese.

1. Introdução: Estado e poder

A noção de Estado está intimamente ligada à noção de poder. De fato, alguns estudiosos da teoria do Estado defendem que o Estado é um poder institucionalizado. Para outros, no entanto, o Estado é o titular de um poder, que deriva da sociedade, motivo pelo qual esse poder deve ser exercido para o bem da coletividade.

 

2. O direito como limite ao poder

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próprio como instrumento regulador da atividade estatal, já que esta não se pode dar sem controle, ou seja, de forma ilimitada.

O Estado ideal, modelado por influência das ideias liberais, exerce esse poder para garantir as condições mínimas de convivência entre os in­ divíduos, de modo a manter a ordem e a paz, oferecendo proteção aos interesses considerados fundamentais para cada indivíduo ou categoria de indivíduos. Ao fazê-lo, legitima o uso da força, justificado na busca pelo bem comum.

O poder estatal manifesta-se em inúmeros aspectos: na produção de normas que tornam obrigatórias ou proibidas certas condutas; na execução forçada das condutas que essas normas determinam; por meio da imposição de sanções aos infratores; na concessão de autorização para que particulares prestem determinados serviços considerados mais relevantes para a sociedade etc. O que há de comum em todas essas situações

é a restrição à liberdade do indivíduo, que sempre fica submetido à autoridade do Estado.

 

3. Poder e processo

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Nesse âmbito, era um problema que o próprio Estado fosse o encarregado de criar as normas para depois cumpri-las. O poder do Estado, em princípio, não encontrava limites, a não ser naquelas limitações que impusesse a si mesmo.

Com fundamento nessa ideia é que teóricos modernos, como Locke e

Montesquieu, identificaram, estudando o funcionamento do Estado, algumas funções primordiais que expressavam mais claramente a forma pela qual se manifestava o poder estatal.

Perceberam, assim, que o poder funcionava de modo mais equilibrado se a função de criar as normas jurídicas fosse exercida por órgão diverso daquele que se incumbiria de cumpri-las ou providenciar para que fossem cumpridas. Surgia a doutrina da separação de Poderes (rectius, funções), que exerce grande influência na maneira segundo a qual os Estados atualmente são organizados. Com base na doutrina de Montesquieu (O espírito das leis), o poder estatal deveria ser exercido por três Poderes, indepen­ dentes do ponto de vista orgânico e funcional. Assim surgiu a divisão que hoje se conhece, pela qual o Estado é composto dos Poderes Legislativo,

 

4. As normas jurídicas

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Uma vez estabelecido, o processo passa a ser o único meio pelo qual determinado aspecto do poder estatal será exercido. O processo judicial, portanto, é o meio, determinado por normas jurídicas, pelo qual o Estado poderá exercer o poder da jurisdição.

4. As normas jurídicas

A doutrina classifica as normas jurídicas em duas espécies: as normas de direito material e as normas de direito formal.

As primeiras são aquelas destinadas a disciplinar os atos diretamente relacionados à vida e às relações na sociedade. É norma de direito material a regra, insculpida no Código Civil, que determina que aquele que causar dano a alguém será obrigado a indenizá-lo na medida de sua culpabilidade, assim como a norma jurídica do Código Penal que estabelece uma sanção de reclusão para aquele que conscientemente matar alguém (art. 121 do CP). As normas de direito formal (ou adjetivo, na expressão de Jeremy Bentham2), por seu turno, são aquelas que determinam o modo de aplicação da norma material (ou direito substantivo). Por isso parte da doutrina – processualistas civis, principalmente – refere-se a essas normas como normas de segundo grau: apenas mediatamente é que elas refletem na vida das pessoas.

 

5. Direito penal e processo penal

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Uma vez estabelecido, o processo passa a ser o único meio pelo qual determinado aspecto do poder estatal será exercido. O processo judicial, portanto, é o meio, determinado por normas jurídicas, pelo qual o Estado poderá exercer o poder da jurisdição.

4. As normas jurídicas

A doutrina classifica as normas jurídicas em duas espécies: as normas de direito material e as normas de direito formal.

As primeiras são aquelas destinadas a disciplinar os atos diretamente relacionados à vida e às relações na sociedade. É norma de direito material a regra, insculpida no Código Civil, que determina que aquele que causar dano a alguém será obrigado a indenizá-lo na medida de sua culpabilidade, assim como a norma jurídica do Código Penal que estabelece uma sanção de reclusão para aquele que conscientemente matar alguém (art. 121 do CP). As normas de direito formal (ou adjetivo, na expressão de Jeremy Bentham2), por seu turno, são aquelas que determinam o modo de aplicação da norma material (ou direito substantivo). Por isso parte da doutrina – processualistas civis, principalmente – refere-se a essas normas como normas de segundo grau: apenas mediatamente é que elas refletem na vida das pessoas.

 

6. Direito processual penal

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uma função ancilar3 (do latim, ancilla-ae, serva)4, quer dizer, dependente daquele, em que pese sua autonomia no tratamento científico e sua separação como ente jurídico5. Isso não significa, contudo, conferir-lhe um papel subalterno ou inferior6. Por isso, ao definir a forma como o direito material deva ser aplicado, o direito processual é seu instrumento. Mas instrumento, note-se bem, que exerce influência no próprio direito material; nesse sentido, o caráter fragmentário do direito penal – ou seja, de que apenas devem ser incriminadas condutas que violem bens fundamentais de uma comunidade7 – se vê fortemente influenciado pelo direito processual penal, na medida em que se evidenciou estarem os tribunais sobrecarregados em decidir causas de duvidoso relevo ético8.

6. Direito processual penal

Se o processo, como se viu, é o meio pelo qual o Estado exerce o poder jurisdicional, o direito processual é o conjunto de regras e princípios9 que informam e compõem esse processo.

 

7. Síntese

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7. Síntese

Fundamentos do Processo Penal

O Estado e o Poder

A noção de Estado está sempre ligada à noção de poder. Há quem entenda que o Estado é um poder institucionalizado, mas a Constituição

Federal brasileira defende a corrente que entende que o Estado é titular de um poder que deriva da sociedade e, portanto, deve ser exercido para o bem da coletividade.

Para o exercício do poder estatal, é necessário que haja limites que são dados por regras de direito. A pretexto de trabalhar pelo bem comum, o

Estado, portanto, não poderá afrontar a liberdade individual, a propriedade ou a dignidade humana.

Divisão de poderes

A fim de que este poder estatal funcionasse de modo mais equilibrado surgiu, com base na doutrina de Montesquieu, a ideia de que o Estado, uno e soberano, deveria ser diluído em três (funções) poderes, cada um com atribuições específicas preponderantes.

Desta forma, o Poder Legislativo é responsável pela elaboração de normas jurídicas, o Executivo, cumprimento dessas normas, enquanto o

 

1. Introdução

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Capítulo II

JURISDIÇÃO

Sumário: 1. Introdução. 1.1. Jurisdição como poder. 1.2. Jurisdição como atividade. 1.3. Jurisdição como função. 2. Elementos que compõem a jurisdição. 3. Órgãos que exercem a jurisdição. 4. Características da jurisdição.

5. Princí­pios relativos à jurisdição. 6. Divisões. 7. Síntese.

1. Introdução

Jurisdição deriva do latim jurisdictio. Traduzindo literalmente, a jurisdictio é a dicção (dictio, o ato de dizer) do que é o direito (juris). Exercer a jurisdição é, portanto, dizer qual é e como é o direito; em outras palavras, administrar justiça.

O exercício desse ato, entretanto, requer uma entidade investida de poder, para que se garanta a irradiação de seus efeitos. Além disso, de reduzida utilidade seria – diante da necessidade de solucionar conflitos – declarar o direito sem que fosse também possível impor a decisão aos interessados, ainda que contra a sua vontade.

O termo “jurisdição”, assume, assim, na moderna doutrina, significações diversas. Em síntese, três diferentes acepções para o termo: a) a jurisdição como poder; b) a jurisdição como atividade e c) a jurisdição como função.

 

2. Elementos que compõem a jurisdição

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determinação de qual a norma jurídica aplicável ao caso e à imposição dessa decisão.

De fato, antes de decidir, entre os interessados, a quem o direito reserva a tutela pleiteada, é preciso averiguar uma série de condições e pressupostos precedentes. É, também, essencial descobrir a verdade dos fatos, para que somente então seja possível determinar com segurança qual a solução que o direito imporá. Por vezes surgirão questões incidentes cuja resolução será necessária antes que se chegue ao veredicto final acerca da questão principal apresentada à solução pelo Estado. Mesmo após proferida a decisão final, será preciso acompanhar a efetiva concretização do que houver sido decidido, o que é de especial importância no âmbito penal, em que essa concretização poderá perdurar por muitos anos, operando-se uma restrição a um dos direitos fundamentais da pessoa: a liberdade.

Assim, o juiz, ao atuar em determinado processo, presidindo-o e conduzindo-o, exercendo o poder da jurisdição, praticará em nome do Estado uma série de atos. Esse conjunto de atos próprios ao órgão que exerce a jurisdição constitui, portanto, a atividade jurisdicional.

 

3. Órgãos que exercem a jurisdição

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a) cognitio ou notio, designando o conhecimento. Trata-se do poder atribuído ao juiz para que conheça do processo, isto é, determine a prática de atos que o ponham em contato com os fatos que compõem o litígio, para que possa aplicar o direito cabível a cada caso concreto, não só por meio da prolação de decisões de mérito, mas também exercendo o controle sobre a regularidade do processo, investigando a ocorrência dos pressupostos de existência e de validade da relação processual, das condições de procedibilidade e das condições da ação; b) vocatio (chamamento). É o poder do órgão investido da jurisdição de fazer comparecer em juízo as pessoas cuja presença revela-se necessária ao andamento do feito; c) coertio ou coertitio, o poder de determinar medidas coercitivas, ou seja, o poder de impor a realização de certos atos necessários para que sejam eficazes os provimentos judiciais, mediante a cominação de medidas coativas; d) judicium, consistente no poder de julgar, determinando a qualificação jurídica dos fatos concretos a ele apresentados, de acordo com os mandamentos abstratos da lei; e) executio, o poder de fazer cumprir as sentenças ou acórdãos proferidos jurisdicionalmente.

 

4. Características da jurisdição

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exemplo, não exercem jurisdição, tampouco podem ser qualificados como

órgãos jurisdicionais. Da mesma forma, os órgãos da administração pública que exercem funções decisórias, tais como os Conselhos de Contribuintes, vinculados ao Ministério da Fazenda, ou o Tribunal de Impostos e

Taxas, órgão vinculado à Secretaria de Estado da Fazenda, existente no

Estado de São Paulo, muito embora em certos aspectos atuem de modo similar aos órgãos do Poder Judiciário, não exercem a jurisdição.

4. Características da jurisdição a) Substitutividade. Salvo em casos expressamente autorizados por lei, é defesa às partes a autotutela para a solução de seus conflitos. Assim, o que o Estado determina ser o direito, diante do caso concreto, substitui-se à vontade das partes. A solução do conflito apresentado pelas partes

é determinada pelo Estado e imposta coativamente. O caráter substitutivo da atividade jurisdicional apresenta-se, de certa forma, como contraponto da incapacidade das partes de resolverem por conta própria o conflito de interesses que lhes aflige. Todos têm o direito – garantido pela Constituição (art. 5º, XXXV) – de obter uma manifestação do Poder Judiciário.

 

5. Princípios relativos à jurisdição

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brocardos latinos nemo judex sine actore e ne procedat iudex ex officio. A inércia no Direito Processual Penal somente se verifica na ação penal condenatória, que é aquela que visa à imposição de sanção penal ao agente. Nas ações de habeas corpus (art. 654, § 2º, do CPP) – embora o Código de

Processo Penal, atecnicamente, trate o remédio legal como “recurso” – e na fase de execução penal (art. 105 da LEP), por exemplo, essa característica não se encontra presente. Além disso, a jurisdição é função que se volta à solução de conflitos (litígios) concretos, atuais, aplicando o direito positivo a uma situação fá­tica, real, não se podendo, via de consequência, invocar os órgãos jurisdicionais para que se manifestem ou prestem opinião acerca de questões abstratas ou situações hipotéticas. d) Indivisibilidade. A jurisdição, como manifestação do poder soberano, é una e indivisível. A referência que se costuma fazer à jurisdição penal, civil, militar etc. tem apenas o efeito de facilitar a distribuição do trabalho entre os diversos órgãos do Estado, e, no plano teórico, o de facilitar a abordagem didática dos temas relativos a ela.

 

6. Divisões

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e) Princípio da indeclinabilidade. Impõe ao juiz o exercício do poder que lhe foi conferido, não podendo o magistrado subtrair-se ao exercício de seu mister. Liga-se ao princípio da vedação ao non liquet: uma vez provocada a jurisdição, uma decisão deverá ser proferida (ainda que não diga respeito ao mérito da causa, quando isso não for possível).

Relaciona-se, ainda, à noção de jurisdição como função do Estado: a sociedade e seus membros têm o poder de provocar o pronunciamento jurisdicional. f) Princípio da indelegabilidade. O magistrado deve exercer sua função pessoalmente. Não pode delegar a função que lhe foi atribuída. Há controvérsia na doutrina acerca da existência de exceção a esse princípio.

Para alguns autores, a expedição de carta precatória representa delegação de jurisdição. Para outros, o único caso de delegação de jurisdição autorizado por lei diz respeito à expedição de carta rogatória. Contra essa posição, o argumento é no sentido de que a determinação da realização desses atos não implica delegação de jurisdição, mas sim requisição para que o juízo deprecado exerça sua parcela de jurisdição, realizando o ato determinado.

 

7. Síntese

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jurisdição superior conhece e decide o feito em grau de recurso. Trata-se do duplo grau de jurisdição, que, embora constitua a regra geral, comporta exceções, como, por exemplo, os processos de competência originária do

Supremo Tribunal Federal ou aqueles de competência dos Juizados Espe­ ciais (cujos recursos são julgados pelos próprios juízes da instância inferior, que compõem as Turmas dos Colégios Recursais, por força do art. 82 da

Lei n. 9.099/95). b) Quanto à matéria: a jurisdição poderá ser penal ou civil, dependendo da natureza do direito material que fundamenta a pretensão deduzida em juízo. c) Quanto à função: a jurisdição será ordinária (ou comum) e espe­cial, cabendo à jurisdição comum as causas não afetas à jurisdição especial.

Classificam-se na categoria de justiça especial a Justiça Militar, a Justiça

Eleitoral e a Justiça do Trabalho. Alguns doutrinadores consideram a Justiça Federal especial em relação à Justiça Estadual e comum em relação

 

1. Relação jurídica processual

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Capítulo III

A RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL PENAL

Sumário: 1. Relação jurídica processual. 2. Características da relação jurídica processual. 3. Pressupostos processuais. 4. Sistemas processuais.

4.1. Confusão conceitual. 4.2. A classificação do sistema processual brasileiro. 5. Síntese.

1. Relação jurídica processual

Definiu-se o processo como um meio de realização do poder, disciplinando-o de modo a assegurar o respeito aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Nesse sentido, aproximavam-se as noções de processo e procedimento. Entretanto, assim como a jurisdição, com o desenvolvimento da teoria geral do processo, que adquiriu acepções diversas, a concepção de processo igualmente evoluiu. Hoje, a moderna teoria do processo encara-o também como a conjugação de dois elementos distintos, que, se por um lado são inconfundíveis, por outro são indissociáveis: o procedimento e a relação jurídica processual.

Essa concepção dualista sobrepôs-se à concepção monista do processo, oriunda essencialmente da doutrina do direito processual civil, que encarava o processo como mero procedimento, ou seja, como uma série de atos preordenados de modo teleológico, mera atividade desenvolvida com vistas a um provimento jurisdicional final.

 

2. Características da relação jurídica processual

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Die Lehre von den Prozeßeinreden und die Prozeßvoraussetzungen, de 1868.

Foi ele quem primeiro sistematizou claramente a noção – que não era inédita, diga-se – de que o processo é essencialmente uma relação jurídica entre os sujeitos processuais (autor, réu e juiz), atribuindo a esse conceito o status de ideia científica1.

A noção de processo atualmente mais aceita pela doutrina resulta da composição desses dois pontos de vista. O processo, inegavelmente, tem uma faceta formal, e pode ser visto como conjunto ordenado de atos com vistas a uma finalidade específica. Essa a sua faceta objetiva, estática. Entretanto, o processo judicial tem também um aspecto relacional. As partes e o juiz não apenas trafegam por um itinerário previsto no modelo legal, mas efetivamente atuam no processo, exercendo poderes, faculdades, deveres e ônus a eles conferidos pela lei, assumindo, alternadamente, posições jurídicas diversas no curso do processo, contribuindo para um contínuo evolver rumo à construção de uma decisão final. É a faceta subjetiva, dinâmica do processo.

 

3. Pressupostos processuais

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c) Caráter público da relação jurídica processual. A relação jurídica processual é pública, uma vez que se desenvolve sob a tutela, diretiva e interventiva, do Estado-juiz. d) Progressividade. A relação jurídica processual é progressiva, uma vez que avança inexoravelmente em direção à solução do litígio (caracterizado aí o fenômeno da preclusão). A repetição de atos processuais dentro de um mesmo processo somente se dá quando se identifica algum vício insanável a invalidar um ato já praticado. e) Complexidade. A relação jurídica processual é composta por uma série de relações secundárias que vão surgindo durante o transcorrer do processo. A prática sucessiva de atos processuais enseja às partes uma alternância entre posições nas quais ora serão titulares de direitos e poderes, ora serão titulares de ônus e obrigações, ora estarão em posição de sujeição

(isto é, sujeitas a um poder).

3. Pressupostos processuais

Encarando-se o processo sob o aspecto da relação jurídica, é possível identificar certos elementos que se apresentam como necessários para que possa existir o processo, ou para que possa existir validamente. Trata-se dos pressupostos processuais, classificados em pressupostos de existência e pressupostos de validade.

 

4. Sistemas processuais

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ii) a imparcialidade. b) Quanto às partes: i) a capacidade de ser parte (a capacidade de direito); ii) a capacidade processual (a capacidade de estar em juízo, que, inexistente, deve ser suprida pela interveniência de uma pessoa que represente os interesses do incapaz) e iii) a capacidade postulatória. c) Quanto ao objeto: i) a originalidade, consubstanciada na inexistência de fatos impeditivos, tais quais a litispendência, a coisa julgada etc. e ii) a inexistência de irregularidade procedimental que enseje prejuízo

às partes.

A ausência desses pressupostos, se não puder ser suprida “a posteriori”, macula os atos judiciais de nulidade.

4. Sistemas processuais

A doutrina identifica três sistemas distintos de processo, fazendo-o, principalmente e conforme a distribuição da titularidade das atividades de julgar, acusar e defender. São eles: a) Sistema inquisitivo ou inquisitorial. É o processo em que se confundem as figuras do acusador e do julgador. Em verdade, não há acusador nem acusado, mas somente o juiz (o inquisidor), que investiga e julga, e o objeto de sua atividade (o inquirido2). É considerado primitivo, já que o acusado é privado do contraditório, prejudicando-lhe o exercício da defesa.

 

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