Curso de direito do trabalho : relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho, 10 ª edição

Autor(es): MARTINEZ, Luciano
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Este livro é, sem sombra de qualquer dúvida, uma das mais completas obras de Direito Material do Trabalho do Brasil, porque consegue, como poucos, atender amplamente às necessidades de preparação de candidatos em concursos e em processos seletivos da área trabalhista, dada a abrangência do seu conteúdo, sem deixar de ser adequado, pela profundidade, a funcionar como manual fundamental de cursos de graduação e pós -graduação no ramo laboral, bem como, pela atualidade e praticidade, a ser livro básico de consulta de todos os operadores do Direito do Trabalho.
A nova edição está de acordo com a Reforma Trabalhista, bem como a Lei n. 13.509, de 22 de novembro de 2017, que alterou dispositivos da CLT para garantir estabilidade a empregado que adota, estabelecer licença-maternidade para quem adota adolescente e estabelece intervalo para amamentação de mãe adotante. Também está em conformidade com a Medida Provisória n. 808, de 14 de novembro de 2017, que modificou diversos artigos da Reforma Trabalhista, trazendo mudanças na jornada de trabalho; no dano extrapatrimonial; na empregada gestante e lactante; no autônomo exclusivo; no trabalho intermitente; na incidência de encargos trabalhista e previdenciário; na cobrança e na distribuição da gorjeta; na representação em local de trabalho; no negociado sobre o legislado no enquadramento do grau de insalubridade; e na arrecadação/contribuição previdenciária.

23 capítulos

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1 - INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

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1

INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

1.1 O trabalho e a formação histórica do direito do trabalho

O raciocínio formador dos grupos sociais impõe uma troca: vai a liberdade civil em sentido lato, o descompromisso, a solidão e a desproteção; vem a liberdade convencional em sentido estrito, o compromisso de classe, a solidariedade e a proteção dos iguais. Esse mecanismo indica bem mais do que uma simples troca: indica uma passagem histórica do individualismo ao coletivismo.

Neste cenário de mudança, em que o interesse individual cedeu espaço ao coletivo, o trabalho sempre foi visto como importante fator de agregação social1. Tal afirmativa, consoante Segadas Vianna, tem apoio em estudo realizado pelo professor francês René

Maunier — Ensaios sobre os agrupamentos sociais —, segundo o qual os integrantes de determinado agrupamento social se unem por alguns dos seguintes fatores: parentesco, localidade ou atividade2. A história confirma essa assertiva e indica que os indivíduos se agrupam em função do trabalho porque, baseados nele, visam à consecução da sua própria sobrevivência. Nesse aspecto, é valiosa a ponderação de Oliveira Vianna:

 

2 - PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DO TRABALHO

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PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DO TRABALHO

2.1 Distinções entre princípio e regra

Antes de oferecer distinções, cabe destacar que os princípios e as regras são espécies do gênero “norma jurídica”. Ambos, portanto, desde que positivados (explícita ou implicitamente), têm força normativa. Os princípios prescrevem diretrizes, produzindo verdadeiros mandados de otimização que, em última análise, visam à potencialização da própria justiça. Por serem dotados de estrutura valorativa, os princípios reclamam uma conduta racional e criativa do intérprete para sua aplicação. Celso Antônio Bandeira de Mello, por isso, com a maestria que lhe é habitual, o define como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico”1.

 

3 - ATIVIDADE E TRABALHO

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ATIVIDADE E TRABALHO

3.1 Distinções entre atividade e trabalho

Sendo certa a máxima segundo a qual coisas diferentes devem receber nomes diferentes, é de fundamental importância jurídica a distinção entre “contratos de trabalho” e “contratos de atividade em sentido estrito”. Apesar disso, a doutrina e a jurisprudência têm desdenhado tal dessemelhança e têm tratado sob o mesmo nome jurídico os institutos ora analisados. A diferença entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito” não é meramente acadêmica nem cerebrina, porque traz consigo importantes reflexos práticos no âmbito trabalhista e previdenciário, conforme se poderá perceber.

A atividade1 é entendida como um gênero que comporta duas espécies: o trabalho e a atividade em sentido estrito. O que distingue as referidas espécies substancialmente é a meta.

Enquanto o “trabalho”, indispensavelmente remunerado (ou a remunerar), tem por escopo o sustento próprio e, se for o caso, familiar do trabalhador, a forma identificada como

 

4 - RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE EMPREGO

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RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE EMPREGO

4.1 Relação de emprego e contrato de emprego

A coexistência social estabelece, inevitavelmente, a criação de vínculos entre os sujeitos conviventes. Esses vínculos visam à satisfação de necessidades diversas, não necessariamente jurídicas. Quando, entretanto, uma específica relação social está inserida numa estrutura normativa, diz-se existente uma relação jurídica.

A relação jurídica, conforme a autorizada doutrina do Professor Miguel Reale, é composta de quatro elementos fundamentais1:

Um sujeito ativo, que é o titular ou o beneficiário principal da relação. Anote-se que o adjetivo “principal” é aqui utilizado com a consciência de que as relações jurídicas são, em regra, sinalagmáticas. Ser o titular ou beneficiário principal depende muitas vezes da perspectiva do sujeito. Veja-se o exemplo da relação jurídica de emprego. Quem é seu titular ou beneficiário principal? O empregador afirmar-se-á titular ou beneficiário da prestação do serviço ajustado e o empregado, do pagamento dos salários e demais verbas correspondentes.

 

5 - EMPREGADO

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EMPREGADO

5.1 Definição

No contexto do contrato de emprego, o empregado aparece como sujeito prestador do trabalho, vale dizer, aquele que pessoalmente, sem auxílio de terceiros, despende, em caráter não eventual e sob direção alheia, sua energia laboral em troca de salário; aquele que, por não exercer atividade por conta própria, não assume riscos da atividade na qual está incurso. Assim, diante desse conjunto de caracteres — pessoalidade, não eventualidade, não assunção dos riscos, subordinação e onerosidade —, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3º da CLT).

5.2 Classificação

A despeito dos traços comuns constantes do tópico anterior, é possível classificar os empregados de acordo com uma série de referenciais específicos, levando em conta seu setor de atuação, a atividade desenvolvida por seus empregadores, seu nível de vinculação ao emprego, o local de prestação de seus serviços, seu posicionamento na estrutura hierárquica criada pelo empregador, seu grau de desenvolvimento cognitivo e, finalmente, a sua nacionalidade. Vejam-se, então, as espécies de empregado com todos os detalhamentos necessários ao entendimento do tema:

 

6 - EMPREGADOR

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EMPREGADOR

6.1 Definição

No contexto do contrato de emprego, o empregador aparece como sujeito concedente da oportunidade de trabalho. Ele pode materializar a forma de pessoa física, de pessoa jurídica (entes políticos, associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos) ou até de ente despersonalizado, excepcionalmente autorizado a contratar (condomínios, massa falida, espólio, família etc.). Em qualquer circunstância, porém, o empregador assumirá os riscos da atividade desenvolvida e orientará o modo de execução das tarefas de que será destinatário. Como contrapartida pela execução dessas tarefas, o empregador oferecerá uma retribuição pecuniária intitulada salário, aqui identificado em sentido amplo.

Os caracteres acima expostos autorizam uma definição da figura do empregador nos seguintes moldes: é a pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado (este excepcionalmente autorizado a contratar) concedente da oportunidade de trabalho, que, assumindo os riscos da atividade (econômica ou não econômica) desenvolvida, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços de outro sujeito, o empregado.

 

7 - IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL

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IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL

7.1 Considerações introdutórias

Na Exposição de Motivos da CLT, o então Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes

Filho ressaltou que as disposições normativas acerca da identificação profissional tiveram propósito mais amplo do que o de apenas produzir um instrumento de prova do negócio jurídico de trabalho. Na verdade, a identificação profissional, nos moldes como foi edificada, visava produzir, antes mesmo de existente qualquer contrato de trabalho, um demonstrativo de qualificação profissional, “constituindo mesmo a primeira manifestação de tutela do

Estado ao trabalhador, antes formalmente ‘desqualificado’ sob o ponto de vista profissional e a seguir [...] habilitado à ocupação de um emprego ou ao exercício de uma profissão”. Para arrematar a questão, o autor da exposição de motivos da CLT deixou claro que não haveria

“como subordinar essa criação típica do Direito Social ao papel acessório de prova do contrato de trabalho, quando [...] a sua emissão antecede livremente o ajuste do emprego”1.

 

8 - TEMPO DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE EMPREGO

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TEMPO DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE EMPREGO

8.1 Contratação por tempo indeterminado

Ao tratar dos contratos por tempo indeterminado, Américo Plá Rodriguez esclareceu que durante certo período acreditou-se “ver nesta circunstância o perigo de que reapareceriam sorrateiramente certas formas de escravidão ou, pelo menos, de servidão”1. O Código

Civil napoleônico, por isso, baseado no brocardo nemo potest locari opus in perpetuum2, previu entre suas disposições a proibição da “contratação por toda a vida”. O prestígio do referido diploma francês fez com que muitos outros sistemas nele inspirados seguissem de modo irrefletido tal orientação, não sendo diferente no ordenamento jurídico brasileiro. Note-se que o Código Civil brasileiro de 1916 previa no seu art. 1.220 que a locação de serviços não se poderia convencionar por mais de quatro anos. A disposição foi, a propósito, repetida no art.

598 do Código Civil de 2002, de modo claramente anacrônico. Havia nessa disposição evidente exagero, principalmente porque a história mostrou que o perigo verdadeiro era exatamente o inverso: a contratação por tempo determinado não produzia a segurança de que os trabalhadores precisavam. Enfim, quando eles olhavam para o futuro apenas viam o fim do caminho representado pela barreira do prazo contratual.

 

9 - SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO

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SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO

9.1 Considerações introdutórias

Entre os fundamentos axiológicos da sociedade brasileira estão, na forma do preâmbulo da Constituição de 19881, a segurança e o bem-estar sociais. Esses valores, compreen­ didos em sua dimensão mais ampla, asseguram conclusão no sentido de que a ordem social interna está comprometida com tais propósitos, sendo recorrentes evidências disso no campo laboral. Perceba-se que entre os direitos sociais estampados no art. 6º do texto constitucional2 estão o trabalho, a segurança e a saúde, dando relevo à redação do art. 7º,

XXII, do mesmo diploma legal. Não há dúvida, portanto, de que os trabalhadores têm o direito de ver reduzidos os riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança laboral. Esse é um compromisso não apenas do Estado brasileiro, mas de toda a sua sociedade, que é confirmado pelo confronto entre os arts. 200, VIII, e 225, caput, da Carta Magna3.

Assim, como destacado por Ana Paola Diniz, “as normas jurídico-trabalhistas que, num primeiro momento, buscavam proteger apenas a incolumidade física do empregado, voltaram-se para um novo pressuposto fundamental: a adaptação do trabalho ao homem”4.

 

10 - DURAÇÃO DO TRABALHO E PERÍODOS DE DESCANSO

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DURAÇÃO DO TRABALHO E PERÍODOS DE DESCANSO

10.1 Considerações introdutórias

A duração do trabalho constitui pauta permanente de reivindicação dos trabalhadores, porque os embates entre o capital e o trabalho estão alicerçados em discussões que envolvem medidas de tempo. De um lado estão os patrões, visando, durante todo o tempo, à maior produção; de outro, os operários, buscando melhores condições de vida, que incluem a prestação do trabalho durante parte do tempo.

Apesar de os trabalhadores atuarem como as engrenagens que os capitalistas não conseguiram criar, eles não poderiam ser comparados às máquinas. Isso é evidente. Por serem humanos, os operários manifestavam desejos igualmente humanos que envolviam uma divisão ponderada das horas que compõem o dia para atender não somente ao trabalho, mas também ao descanso, ao convívio social e ao lazer. É possível perceber o anseio pela organização social do trabalho numa antiga cantiga entoada pelos operários ingleses que pugnavam pelo estabelecimento de uma jornada equilibrada: oito horas para o trabalho, oito horas para o lazer e oito horas para o descanso, sem esquecer a ideia da justa retribuição: “Eight hours to work; eight hours to play; eight hours to sleep; eight shillings a day”.

 

11 - FÉRIAS

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FÉRIAS

11.1 Considerações introdutórias

As férias podem ser conceituadas como um intervalo anual de descanso, garantido constitucionalmente como direito social1 e outorgado exclusivamente aos trabalhadores exercentes de atividades por conta alheia (empregados, inclusive domésticos, trabalhadores avulsos e servidores ocupantes de cargo público). Trata-se, portanto, de um direito restrito apenas aos empregados e servidores públicos porque seu custeio cabe ao tomador dos serviços. É, em última análise, um período de interrupção do contrato de emprego.

Note-se que o trabalhador por conta própria (autônomo em sentido lato) pode, querendo, atribuir a si mesmo e a suas expensas a oportunidade de fruição de um período anual de descanso. A autoconcessão, entretanto, jamais pode ser entendida como direito subjetivo.

Perceba-se que é impossível, sob o ponto de vista material, ao autônomo exigir de si mesmo a fixação do discutido ínterim. Aliás, tal período não pode sequer ser intitulado como férias, mas sim como simples recesso. O instituto “férias”, em rigor, pressupõe a assunção dos custos do período de descanso por alguém que normalmente é tomador dos serviços, hipótese em que não se insere, obviamente, o trabalhador autônomo.

 

12 - RETRIBUIÇÃO DO TRABALHO

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RETRIBUIÇÃO DO TRABALHO

12.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

As principais expectativas e anseios do trabalhador terminam no momento em que lhe são outorgadas, de modo integral e correto, e por força do ajuste firmado, as verbas retributivas da sua força laboral. Fala-se em expectativa porque o empregado, crendo em promessa retributiva futura, antecipa seu trabalho na esperança de conquistar, ao final de um perío­do de espera, os meios que lhe garantam a subsistência própria e familiar. Trata-se de um ato de fidúcia do operário, que oferece seu empenho e ânimo em troca de um retorno pecuniário patronal.

Embora o nome que se possa atribuir à ora analisada contraprestação não seja essencial para dar-lhe o sentido jurídico que efetivamente tem, ela, em regra, é conhecida como “salário”, nome inspirado num bem escasso no império romano — o sal — e que, exatamente por isso, era outorgado como retribuição pelo trabalho prestado pelos soldados da época.

Com o passar dos tempos o sal perdeu a preciosidade e o valor de troca, mas o nome nele inspirado continuou sendo o principal referencial retributivo do trabalho. Aplicação igualmente genérica é dada às palavras “estipêndio”1 e “ordenado”2. Outros vocábulos foram moldados para representar o mesmo objeto, embora de aplicação específica, relacionada a determinadas espécies de trabalhador. São dignos de nota os soldos3 pagos para os militares, os vencimentos atribuídos para os servidores públicos e os subsídios outorgados para os agentes políticos. Os profissionais liberais são destinatários de honorários4 e os demais trabalhadores autônomos do montante intitulado remuneração5.

 

13 - ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO

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ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO

13.1 Considerações introdutórias

Os contratos de emprego são estipulados mediante a observação de múltiplas variáveis.

No instante do ajuste que dá início à prestação de serviços definem-se as tarefas executáveis

(com todas as suas especificações), os locais de sua realização, as contraprestações salariais

(modalidade retributiva e correspondente periodicidade), a duração do trabalho e os horários de início, de intervalo e de fim das atividades.

Tudo isso, porém, é suscetível de alteração, na medida em que afete os interesses do empregador ou do empregado. A alteração do contrato de emprego surge, então, como natural possibilidade de acomodação das coisas que inevitavelmente mudam por incontáveis e incontroláveis fatores, notadamente em contratos de trato sucessivo. Enfim, como bem lembra uma música popular brasileira, “tudo muda o tempo todo no mundo”...

Perceba-se, porém, que, em respeito ao princípio da manutenção da condição mais benéfica, as alterações empreendidas pelos empregadores devem preservar as conquistas contratuais dos empregados. Com isso se pretende afirmar que as cláusulas constantes dos contratos individuais ou dos regulamentos empresariais incrustam-se no patrimônio jurídico dos trabalhadores e dele somente se desprendem se as cláusulas substituintes forem mais vantajosas.

 

14 - SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO CONTRATUAIS

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SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO CONTRATUAIS

14.1 Considerações introdutórias

Qualquer negócio jurídico de atividade pode passar por momentos de inércia, notadamente quando o sujeito impedido ou incapaz de executar sua prestação tenha se comprometido a executar os serviços de modo pessoal e intransferível. Nesses casos, diante do compromisso de pessoalidade, não haverá alternativa para os contratantes senão, ainda que temporariamente, a de suspender a prestação e a contraprestação dos serviços.

A relação de emprego oferece um ambiente propício para a apreciação desses acontecimentos suspensivos, uma vez que não raramente o obreiro precisa afastar-se do trabalho por alguma razão fática ou jurídica, decorrente de sua vontade ou alheia a esta, sem que lhe seja possível, pela natureza do acerto, remeter temporariamente a execução para outro indivíduo.

Justamente por conta dessa peculiaridade, e por força do caráter protetivo do direito laboral, há no sistema legislativo do trabalho uma pletora de normas que disciplinam os efeitos decorrentes da suspensão temporária da execução dos serviços.

 

15 - CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO

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15

CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO

15.1 Considerações introdutórias

O “fim”. Esse é o misterioso instante que vive a atormentar qualquer pessoa que simplesmente diz sim ao “começo”. A cessação da caminhada é uma obviedade que, embora ignorada, acontece. E assim se dá com vidas, guerras, amores ou contratos. Nada impede o inexorável ponto final quando ele se impõe, seja antevisto/programado ou surpreendente/ impulsionado por algum fato que o promova antecipadamente. Nesse momento os envolvidos, em certa medida golpeados pelo lado psicológico da cessação, avaliam as consequências do evento e calculam as perdas decorrentes do rompimento do vínculo ou do estado.

Assim se dá igualmente nos contratos de emprego. Como num rito de passagem, na terminação do vínculo contratual as partes convenentes verificam as pendências e aferem os eventuais haveres impostos pela lei ou pelas cláusulas que elas próprias produziram. É um momento de extrema delicadeza, no qual o empregado teme deixar de receber alguma verba e o empregador teme ser demandado a pagar mais do que efetivamente devia. Todos, afinal, querem a segurança de que a ruptura, conquanto amargosa, lhes proporcionou a certeza de que se fez exatamente aquilo que se deveria fazer.

 

16 - FÓRMULAS DE GARANTIA DE EMPREGO E DO TEMPO DE SERVIÇO

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FÓRMULAS DE GARANTIA DE EMPREGO

E DO TEMPO DE SERVIÇO

16.1 Garantias de emprego

As garantias de emprego são, em rigor, fórmulas genéricas que visam à proteção do empregado contra a resilição por iniciativa patronal. O princípio da continuidade é entendido como fundamento dessas fórmulas, porque se baseia na ideia de que a constância do vínculo entre empregado e empregador produz uma sensação de segurança social. É justamente essa segurança social o elemento motivador de um conjunto de normas jurídicas que visam impedir ou restringir os atos de terminação dos contratos de emprego por iniciativa patronal.

Há duas espécies dessas formulações protetivas: a básica e a especial.

A garantia de emprego básica, também conhecida como garantia de emprego em sentido estrito, é mero entrave imposto ao desligamento. Ela funciona, como se verá em detalhes mais adiante, mediante desestímulos à atuação resilitória patronal.

A garantia de emprego especial, também conhecida como estabilidade, por seu turno, é um verdadeiro obstáculo imposto ao desligamento. Ela, na verdade, impede o despedimento diante de algumas situações particulares.

 

17 - PROTEÇÃO AO TRABALHO FEMININO E INFANTOJUVENIL

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PROTEÇÃO AO TRABALHO FEMININO E INFANTOJUVENIL

17.1  O trabalho da mulher e suas peculiaridades

No âmbito da problemática decorrente de uma longa história de supostas prevalências e prerrogativas masculinas, o constituinte brasileiro deixou claro, no art. 3º, IV, da Carta Magna de 1988, que entre seus objetivos, estava o de promover o bem de todos, sem preconceitos e sem discriminações. Como se não bastasse tal compromisso, os representantes do povo brasileiro, em seu texto fundamental, garantiram também, no primeiro dos incisos do art. 5º, que homens e mulheres seriam iguais em direitos e obrigações. Entretanto, ressalvou-se que isso seria praticado, nos termos da Constituição1. A ressalva, claramente indicativa do reconhecimento de uma igualdade mitigada, deixou confessado que, em nome do paralelismo essencial entre homens e mulheres, não se poderia deixar de admitir diferenças biológicas evidentes. Enfim, apesar de juridicamente iguais, homens e mulheres são fisiológica e psicologicamente dessemelhantes, sendo essa uma constatação inelutável. Por serem apenas formalmente iguais, homens e mulheres, nos estritos termos da Constituição, podem ser tratados de modo desigual, sem que isso implique, segundo a vontade do constituinte originário, uma violência à isonomia, mas sim um tratamento desigual com o foco corretivo da desigualdade2.

 

18 - A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

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18

A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO

TRABALHO

O tempo, no sentido que interessa ao Direito1, é uma medida que sequencia eventos e regula intervalos com o objetivo de encadear uma sucessão de instantes oportunos para a prática de determinados atos. Como fato juridicamente relevante, o tempo foi fracionado em períodos de duração variável com o objetivo de propiciar à sociedade, por sistemas de contagem e de agrupamento de anos, dias, horas ou minutos, a fixação dos marcos inicial e final para a realização de específicos atos. Os calendários e os relógios, assim, surgiram como os mais significativos aparatos inventados para fatiar o tempo em blocos constantes e regulares, iguais para todas as pessoas, capazes de, no plano das relações jurídicas, criar posições, modificar situações e encerrar ciclos.

Pode-se dizer, então, que todos os seres se submetem ao tempo, independentemente das suas vontades, porque ele, insensível ao que ocorre e isonômico no seu perpassar2, somente atribui às pessoas não mais do que a escolha daquilo que poderá ocorrer durante a sua ininterrompível, inexorável e silenciosa caminhada. E se nada se fizer, faz-se o próprio

 

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