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Este Curso de Direito Administrativo apresenta a disciplina completa de forma clara e objetiva, sem deixar de lado, a densidade nos conteúdos de maior relevância. A obra foi revista e atualizada, oferecendo o melhor da doutrina aliado à recente jurisprudência. Por fim, esse trabalho é fruto da experiência do autor como Procurador-Chefe da União no Estado da Bahia (AGU), além de seu amplo currículo acadêmico no âmbito Administrativo.

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1 - INTRODUÇÃO

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1

INTRODUÇÃO

“Sempre que você descobrir que está no lado da maioria, é tempo de corrigir­‑se.”1

O Direito Administrativo atual representa mais um estatuto protetivo do administrado do que fonte de poder estatal, não existindo para acentuar a real desigualdade entre o indivíduo e o Estado, mas, sobretudo, para diminuir a hi‑ pertrofia dos órgãos e agentes públicos e reduzir a fragilidade do ser humano.

Dessa forma, é indubitável que a sua presença nos Estados democráticos de Di‑ reito tem como objetivo maior preservar direitos fundamentais.

É imprescindível que as normas da Administração Pública sejam interpre‑ tadas e aplicadas com a finalidade de

SER garantir a máxima efetividade dos

HUMANO

Direitos Fundamentais. Deve estar gravado na mente do agente público

SOCIEDADE que a sua atuação não tem como obje‑ tivo apenas atender ao interesse públi‑

ESTADO co, devendo conformar­‑ se também com os legítimos interesses privados.

 

2 - CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

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CONCEITO DE DIREITO

ADMINISTRATIVO

Precisar o surgimento do Direito Administrativo é tarefa impossível, pois a Ciência do Direito analisa objeto cultural, baseada na imputação e no subje‑ tivismo humano. Não há, nas Ciências Humanas, relação de causalidade, exis‑ te, sim, a atribuição de consequências e valores aos fatos individuais e sociais relevantes.

O aparecimento de um fenômeno estudado pelas ciências naturais pode se dar em um preciso e exato momento. Por exemplo, os terremotos surgem em data precisa, não sendo necessária grande atividade intelectual para identificar a manifestação de tal fenômeno na natureza.

Dessa forma, o conceito de Direito Administrativo é construído com base na evolução das relações travadas na sociedade.

No Brasil, o Direito Administrativo começou a ser estudado com mais rigor científico com a instituição da cadeira ou disciplina nas faculdades de Ciências

Jurídicas e Sociais através do Decreto n. 608, de 16 de agosto de 1851.

 

3 - DIREITO ADMINISTRATIVO COMO DIREITO PÚBLICO

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DIREITO ADMINISTRATIVO

COMO DIREITO PÚBLICO

O Direito é uno, pois constitui um só conjunto de imperativos hipotéticos

(normas) que disciplinam o comportamento inter­‑relacional humano, sendo essencialmente um sistema de harmonização de interesses conflitantes. Contudo, para fim de estudo, faz­‑se uma divisão metodológica em ramos que apresentam princípios correlatos ou idênticos.

A primeira divisão metodológica do Direito que podemos notar é entre

Direito Público e Direito Privado. Os doutrinadores apresentam diversas justi‑ ficativas para a divisão e os mais diversos conceitos desses ramos. Há, inclusive, autores que repudiam veementemente tal classificação, pois entendem que, em todos os momentos, o Direito Público toca o Privado e vice­‑versa.

O Direito Público é o destinado a disciplinar os interesses gerais da socie‑ dade, competindo a ele a organização do Estado (Direito Constitucional), a sua atividade na consecução dos seus fins políticos e financeiros, cuidando da hie‑ rarquia entre seus órgãos, das relações com seus funcionários (Direito Adminis‑ trativo), a distribuição da Justiça (Direito Judiciário), a repressão aos delitos

 

4 - OBJETO DA CIÊNCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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OBJETO DA CIÊNCIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO

O objeto do Direito Administrativo, segundo a doutrina exegética, são as leis administrativas e os seus atos normativos e concretos suplementares que abrangem a organização interna e externa da atividade executiva e das pessoas estatais, a relação entre a Administração Pública e os Administrados, as limitações

à liberdade e à propriedade.

A precisão terminológica exigida na Ciência do Direito impede o jurista de afirmar que o objeto do Direito Administrativo é o ordenamento jurídico admi‑ nistrativo, pois o Direito Administrativo não se confunde com a Ciência do

Direito Administrativo. Esta, sim, tem como objeto o estudo do ordenamento jurídico administrativo, ou seja, o estudo do próprio Direito Administrativo para traçar princípios, conceitos e diretrizes deste ramo do Direito.

O Direito Administrativo é o objeto de estudo da Ciência do Direito Admi‑ nistrativo, sendo certo que tal ciência utiliza­‑se de instrumental diferenciado para traçar as premissas gerais do sistema normativo em questão.

 

5 - DIREITO ADMINISTRATIVO E CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO

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DIREITO ADMINISTRATIVO E

CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO

Apesar das duas expressões estarem relacionadas a administração, não possuem significado idêntico. O Direito Administrativo representa atividade jurídica do Estado. A Ciência da Administração, apesar de ser utilizada pelo

Estado, não representa atividade jurídica e, sim, a sua atividade social.

A Ciência da Administração é o sistema de conhecimento com o qual os homens podem desenvolver relações, predizer efeitos e influir sobre os resultados, em qualquer situação em que haja pessoas trabalhando conjuntamente, de forma organizada, para um fim comum1.

Sem dúvidas a consecução dos fins estatais exige a utilização dos dois ins‑ trumentos, mas o objeto da Ciência da Administração, sob a ótica estatal, é o conjunto de técnicas e instrumentos de interferência do Estado na sociedade e na economia com base em aspectos técnicos e com base em planejamento, dire‑

ção, execução e controle, no que tange à gestão governamental.

 

6 - ATUAÇÃO ESTATAL E FUNÇÕES ESTATAIS

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ATUAÇÃO ESTATAL E

FUNÇÕES ESTATAIS

Atuação estatal é o exercício pelo Estado das suas funções com a finalidade de alcançar os objetivos propostos pela sociedade. Relevantes para o ordenamen‑ to jurídico são a atuação estatal e a atuação privada. A primeira divide­‑se em atuação estatal própria e atuação estatal anômala ou anormal.

Tanto a atuação estatal quanto a atuação privada, em um Estado Democrá‑ tico de Direito, são estabelecidas e limitadas pela Constituição.

A atuação estatal própria, segundo a Constituição Federal de 1988, ocorre quando a União desempenha uma das suas seis funções, são elas: a função cons‑ tituinte; a função reformadora; a função política; a função legislativa; a função administrativa e a função judiciária.

A atuação estatal anômala acontece quando o Estado exerce, excepcional‑ mente, a atividade econômica necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse público, na forma do art. 173 da Carta Maior, sob o re‑ gime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.

 

7 - CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOB OS ASPECTOS FORMAL (ORGÂNICO OU SUBJETIVO) E MATERIAL (FUNCIONAL OU OBJETIVO)

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CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA SOB OS ASPECTOS FORMAL

(orgânico ou subjetivo) E MATERIAL

(funcional ou objetivo)

Administrar envolve a prestação, execução, direção, governança de serviço com a intenção de obter determinado resultado. Este conceito geral pode ser usado também na atividade desenvolvida pelo Estado­‑Poder1.

São dois os aspectos conceituais de Administração Pública: o material

(funcional ou objetivo) e o formal (orgânico ou subjetivo): a)

O primeiro está relacionado basicamente à atividade desenvolvida pelos

órgãos administrativos do Estado para a satisfação do interesse público, sendo basicamente a função administrativa. Abarca normalmente a pres‑ tação de serviço público, a atividade de polícia administrativa, de fomento e de intervenção.

b)

O segundo está relacionado ao conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos que formam, por determinação legal, o Estado.

A noção conceitual da Administração Pública é controvertida no campo doutrinário, pois, normalmente, implica opção de prevalência de um dos dois aspectos, objetivo ou subjetivo.

 

8.1. LEI

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REINALDO COUTO   71

prática e ajuda o intérprete, dever­‑se­‑á, sem isenção de crítica, adotá­‑la. Dessa forma, a lei não é apenas fonte do Direito, mas é a sua fonte primária.

São, portanto, fontes objetivas do Direito Administrativo as normas jurídi‑ cas que constituem o seu sistema, entre elas: a lei (fonte primária), os tratados internacionais (fonte primária), os costumes (fonte secundária), os princípios gerais do Direito (fonte secundária), a jurisprudência (fonte secundária) e a doutrina (fonte secundária).

8.1. 

LEI

A CF/88 é o conjunto normativo que estabelece a terminologia do Direito quando apresenta algum conceito jurídico formal, sendo certo que é a própria

Carta Maior que elege a lei como mais importante fonte do Direito Administra‑ tivo. Eis o caput do seu art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publici‑ dade e eficiência e, também, ao seguinte”.

 

8.2. TRATADOS INTERNACIONAIS

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REINALDO COUTO   75

8.1.1.  Legitimidade para legislar

A questão da legitimação também deve ser observada, pois o Poder Legis‑ lativo é o órgão legitimado pela sociedade para, em regra, produzir as suas normas oficiais de convivência e tal legitimação é o principal fundamento da democracia representativa adotada como pilar do Estado, na qual todo poder emana do povo e em seu nome será exercido. Em casos excepcionais, o Poder Executivo pode legislar. Por exemplo, quando edita Medidas Provisórias e Leis Delegadas.

A CF/88 estabeleceu como cláusulas pétreas a separação dos poderes e o sufrágio universal e determinou que o Poder Legislativo deve ser exercido pelo

Congresso Nacional (vide art. 44), que se compõe da Câmara dos Deputados e do

Senado Federal, ressalvando­‑se que a primeira Casa abriga os representantes eleitos do povo e a segunda Casa os representantes eleitos dos Estados e Distrito Federal.

Por fim, deve ser lembrado que as Leis Complementares, as Medidas Pro‑ visórias e as Leis Delegadas – apesar de as duas últimas possuírem menor carga de legitimidade – são também espécies de leis.

 

8.3. COSTUME

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Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

8.3. 

COSTUME

O costume é a prática reiterada de determinada conduta com a legítima convicção da sua compulsoriedade. Representa, sem a menor dúvida, a mais antiga fonte do Direito, pois os povos primitivos, por não dominarem a escrita, não tinham outro meio de objetividade e uniformidade de conduta que não a jurisprudência oral conservada pela reiteração.

Ainda hoje, o costume é considerado legalmente como fonte subsidiária ou secundária do Direito. Eis a norma da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Os costumes podem ser classificados como: a)

secundum legem, que servem para completar a lei, não se afastando do seu espírito;

b)

praeter legem, que estão fora ou ao lado da lei, conceituando ou regula‑ mentando casos não suficientemente disciplinados pela lei; e

 

8.4. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

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78    CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

quando inexistir norma jurídica de qualquer espécie ou grau sobre determina‑ da conduta, quando a sua singeleza for manifesta, quando a ação ou omissão for faticamente inafastável e quando não houver qualquer ônus, ou restrição de direito, ao particular e ao Poder Público17.

8.4. 

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Faz­‑se necessária, de logo, a diferenciação entre princípio e regra jurídicos.

Para Kelsen18, a norma funciona como esquema de interpretação, ou seja, é o juízo enunciativo de que determinada conduta humana constitui, segundo interpretação específica, ato jurídico ou antijurídico.

A norma jurídica é, segundo a maioria dos autores, o gênero, tendo como espécies os princípios jurídicos e as regras jurídicas. De acordo com Larenz19, uma regra jurídica pode estar expressa numa lei, pode resultar do Direito Con‑ suetudinário ou de consequências implícitas do Direito vigente, ou da concreti‑ zação ou consubstanciação dos princípios jurídicos. Já os princípios não têm qualquer especificação de previsão e consequência jurídica, mas sim ideia jurí‑ dica geral pela qual se orienta a concretização, sendo um fio condutor.

 

8.5. JURISPRUDÊNCIA

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(i)

a de direito positivo; e

(ii) a de cunho valorativo.

Correspondem os primeiros aos princípios gerais que decorrem dos textos legais do Estado em referência, do seu sistema normativo, distinguindo­‑se, entretanto, das disposições isoladas da lei, a fim de formar um regime jurídico nela imperante.

Correspondem os segundos aos princípios gerais inerentes às relações de vida, defluindo da ordem das coisas, em face das instituições morais, políticas e econômicas de determinada sociedade.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto­‑Lei n. 4.657/42, afirma, no seu art. 4º, que os princípios gerais têm a função de integrar o sistema jurídico, sanando as suas omissões, sendo instrumento garantidor da integrida‑ de lógica do arcabouço positivo.

A moderna teoria dos princípios os divide em duas espécies:

• os abstratos, que não estão listados em regras; e

• os consubstanciados em regras.

Tem­‑se como exemplo dos primeiros o princípio da coerência do ordena‑ mento jurídico e como exemplos dos segundos os listados no caput do art. 37 da CF/88: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

 

8.6. DOUTRINA

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84    CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

8.6. 

DOUTRINA

A doutrina, fonte secundária, representa a opinião dos estudiosos sobre o ordenamento jurídico e sobre os fatos sociais relevantes para o Direito que serve de base e influencia a atuação dos diversos operadores.

Há, ao menos, três papéis que podem ser desempenhados pela doutrina: a) originário: relativo à criação de novos institutos jurídicos e novas normas sobre determinado fato social; b)

interpretativo: relativo à interpretação das normas e institutos jurídicos já existentes;

c)

integrativo: relativo ao suprimento das lacunas do ordenamento jurídico com a aplicação de normas já existentes para casos semelhantes ao caso que não foi normatizado.

PAPÉIS DA DOUTRINA

ORIGINÁRIO

INTERPRETATIVO

INTEGRATIVO

A doutrina tem destaque na formação dos futuros juristas, sendo o caminho inicial para os que pretendem exercer qualquer das atividades relacionadas ao

Direito. A doutrina nacional considera os ordenamentos jurídicos, a jurispru‑ dência e a própria doutrina de outros países, sendo que a sua tendência é universalizar­‑se para buscar as boas práticas das nações estrangeiras.

 

9 - COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVO

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9

COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVO

A competência para cada ente da federação – a União, os Estados, o Distri‑ to Federal e os Municípios – legislar sobre Direito Administrativo decorre, espe‑ cificamente, o caput do art. 18 da Constituição de 1988, visto que é assegurada autonomia a cada um deles para definir a sua organização administrativa e para praticar os atos necessários ao desempenho das suas atribuições.

Cumpre salientar que as normas constitucionais que tratam dos bens e das competências dos entes federados terminam por estabelecer várias hipóteses de competência relacionada a Direito Administrativo.

Por vezes, a Carta Maior atribui a possiblidade de legislar sobre normas gerais

à União e aos demais entes a possibilidade de legislar sobre normas específicas.

Por exemplo, compete à União, na forma do inciso XXVII do art. 22 da CF/88, legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,

 

10 - SISTEMAS ADMINISTRATIVOS INGLÊS E FRANCÊS

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10

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

INGLÊS E FRANCÊS

O Direito Administrativo brasileiro é muito influenciado pelo sistema ad‑ ministrativo francês.

Inicialmente, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789) es‑ tabeleceu diversas balizas para a atuação do Estado, criando, por exemplo, nor‑ mas de controle da Administração Pública, ao afirmar, no seu art. 15, que “a sociedade tem o direito de exigir contas a todo agente da Administração Pública”.

Mais tarde, foi editada a Lei de 28 pluvioso do ano VIII (1800), organizan‑ do a Administração Pública naquele país. A maioria dos juristas entende que a sua entrada em vigor marcou o início ou nascimento do Direito Administrativo.

O Conselho de Estado francês – que, apesar de ter surgido no final da Idade

Média – foi, com nova feição, restabelecido por Napoleão em 1800 e, por meio da sua vasta jurisprudência, consolidou o Direito Administrativo separando do

Direito Civil.

Os revolucionários da França sempre se mostraram desconfiados em relação ao Poder Judiciário que, à época, era extremamente corrupto. Dessa forma, preferiu­‑se a adoção do sistema de duplicidade de jurisdição.

 

11 - SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

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11

SISTEMA ADMINISTRATIVO

BRASILEIRO

Apesar da grande influência da França no Direito Administrativo brasilei‑ ro, tem­‑se que o Brasil sempre adotou, em relação à jurisdição, o sistema inglês ou de jurisdição única.

O inciso XXXV do art. 5º da CF/88 aduz que: “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A Constituição brasileira previu a criação de tribunais ou conselhos admi‑ nistrativos com função jurisdicional, ressaltando­‑se que as Cortes de Contas têm natureza não­‑jurisdicional, segundo a maioria da doutrina.

A regra do inciso acima transcrito é a inafastabilidade da jurisdição. Con‑ tudo, a própria Carta Maior estabeleceu, no seu art. 217, §1º, que “o Poder Judi‑ ciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem­‑se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”.

Ressalte­‑se que foi criada a condição de esgotamento das instâncias despor‑ tivas, o que não significa, porém, que as lides decorrentes daquela atividade não serão analisadas pelo Poder Judiciário. Assim, não há falar em exceção à inafas‑ tabilidade da jurisdição, mas apenas, e tão somente, em esgotamento daquela via.

 

12.1. TEORIA GERAL DA INTERPRETAÇÃO

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12

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

12.1. 

TEORIA GERAL DA INTERPRETAÇÃO

Interpretar é extrair o sentido de algo, seja um texto, uma obra de arte, determinados gestos ou um objeto. A interpretação busca conhecer através da causa, sendo, portanto, segundo Kelsen1, uma operação mental que acompanha o processo de aplicação e compreensão do texto no seu progredir do escalão superior para o escalão inferior. É a busca do conhecimento sobre o conteúdo que inicia a interpretação. No Direito, o processo de conhecimento terá como objeto de cognição as normas jurídicas apresentadas à sociedade.

Segundo Carlos Maximiliano2, a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito, possuindo, por sua vez, técnicas e meios para chegar aos fins desejados.

Para ele, a hermenêutica é a ciência da interpretação. São as suas palavras:

“A hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar”.

 

12.2. INTERPRETAÇÃO ESPECÍFICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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REINALDO COUTO   97

A pragmática estuda a relação entre os signos e seus intérpretes, as pessoas que os usam, sendo o terceiro elemento da semiótica.

SEMIÓTICA

SEMÂNTICA

SINTAXE

PRAGMÁTICA

Podem ser listados os seguintes lados do estudo sintático: a)

a sintaxe descritiva ou linguística que examina as estruturas das lingua‑ gens naturais, de forma especial (referindo­‑se a um determinado idioma) ou geral; e

b)

a sintaxe pura ou lógica que estuda a estrutura de qualquer linguagem

(principalmente a técnica) e está mais próxima da lógica e da filosofia do que da linguística.

No presente estudo, o aspecto que interessa está relacionado à sintaxe pura ou lógica, posto que toda discussão aqui travada apresenta­‑se em sede de lingua‑ gem técnica. Na sintaxe, estarão sempre presentes um conjunto de signos e um conjunto de regras, sendo que este se divide em regras de formação, que ilustram a maneira de combinar as unidades linguísticas mais elementares para formar signos mais complexos, e regras de derivação, que permitem a criação de novas expressões com base nas já apresentadas.

 

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