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Curso de Processo Penal, de Renato Marcão, traz provocantes reflexões de ordem teórica e prática, sempre muito bem fundamentadas em argumentos próprios, sem descuidar-se de citar a contribuição buscada na melhor doutrina nacional e estrangeira. A obra tem uma proposta bem definida: trazer para o leitor um estudo completo, que alia reflexões fruto do vasto conhecimento do autor ¿ membro do Ministério Público e professor em diversas instituições ¿ com um texto didático, claro e objetivo. Atualizada de acordo com as Leis n. 13.603 e 13.608, de 2018.

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1. Conceito de Direito

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Capítulo 1

Introdução

1. Conceito de Direito

Conceituar o Direito não é tarefa fácil.

Conhecer seus institutos, suas relações com as coisas da vida, e estabelecer sobre eles uma verdade universal é mesmo impossível, não só em razão da enorme diversidade cultural reinante, apesar da globalização, que de certa forma tende a criar núcleos mais ou menos homogêneos em vários segmentos, mas, sobretudo, em razão dos variados fundamentos filosóficos que empolgam certos temas. Não é outra a realidade do Direito e de seus apaixonantes temas.

Talvez por essa razão Hart1 tenha sentenciado que mesmo hábeis juristas têm sentido que, embora conheçam o direito, há muito acerca do direito e das suas relações com outras coisas que não são capazes de explicar e que não compreendem plenamente.

Para Kant, o direito é uma coação universal, que protege a liberdade de todos.

Stuart Mill dizia que o direito é uma liberdade limitada por outra liberdade.

Como bem observou Vicente Ráo, “o direito ampara o ser humano desde o momento em que é concebido e enquanto vive no ventre materno. E depois o segue e acompanha em todos os passos e contingências de sua vida, contemplando o seu nascimento e, com o seu nascimento, o início de sua personalidade. Protege-lhe, com a liberdade, a integridade física e moral. Prevê e segue, de grau em grau, seu desenvolvimento físico e moral, dispondo sobre sua capacidade progressiva ou sobre sua incapacidade. Regula relações de família, como filho, parente, nubente, esposo e pai, bem assim suas relações patrimoniais, quer tenham por objeto bens corpóreos,

 

2. Origem e Missão do Direito Penal

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54  Curso de Processo Penal

quer recaiam sobre outras ­pessoas, obrigadas a uma prestação de dar, fazer, ou não fazer alguma coisa. Prevê e disciplina as consequências patrimoniais e penais da violação de seus direitos”.

E arremata: “(...) encontra-se, pois, a origem do direito na própria natureza do homem havido como ser social. E é para proteger a personalidade deste ser e disciplinar-lhe sua atividade, dentro do todo social de que faz parte, que o direito procura estabelecer, entre os homens, uma proporção tendente a criar e a manter a harmonia na sociedade. Constitui, pois, o direito, o fundamento da ordem social”.2

De uma forma simplificada, para Von Liszt3 o Direito é a ordenação da sociedade organizada em Estado; manifesta-se em um sistema de normas coercitivas que ligam os particulares com a comunidade e que garantem a consecução dos fins comuns. Todo direito existe para o homem. Tem por objeto a defesa dos interesses da vida humana. O Direito é, por sua natureza, a proteção dos interesses.

 

3. Breve Desenvolvimento Histórico da Pena Criminal

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Introdução

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Na visão de Welzel, o Direito Penal é aquela parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e impõe penas ou medidas de segurança. Missão da ciência penal é desenvolver e explicar o conteúdo destas regras jurídicas e sua conexão interna, é dizer, “sistematicamente”. Como ciência sistemática estabelece a base para uma administração de justiça igualitária e justa. E arremata: “A missão do Direito Penal é proteger os valores elementares da vida em comunidade”.6 Na sua visão, a tarefa do Direito Penal consiste na preservação dos valores éticos-sociais, não se restringindo à mera proteção de bens jurídicos.

Como é intuitivo, a concepção de Welzel não reina absoluta, e conforme assinala Wessels,7 é bastante questionável a matéria referente às funções do Direito Penal. Dentre as mais diversas orientações, cita o autor três grupos principais: a) dos que entendem que sua tarefa consiste, primeiramente, em proteger os valores éticos-sociais do ânimo (ação) e só secundariamente os bens jurídicos concretos; b) dos que se fixam exclusivamente (ou quase exclusivamente) na proteção dos bens jurídicos; c) dos que vinculam a proteção aos bens jurídicos com outros fins ou mais propriamente com a paz jurídica ou social.

 

4. Necessidade de Regras Procedimentais Democráticas

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Introdução

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Por fim, é oportuna a lição de Carrara16 quando adverte sobre a impossibilidade de enumerar todos os diversos sistemas que imaginaram os publicistas para dar ao direito de castigar seu princípio fundamental, e é difícil distingui-los, porque, ainda que amiúde sejam diferentes na exterioridade das palavras, unificam-se no fundo.

4. Necessidade de Regras Procedimentais Democráticas

Em todos os tempos, em todas as épocas e culturas, a imposição de pena criminal sempre pendeu ao cometimento de abusos e, portanto, injustiças. Marcada pela nota de desproporcionalidade que em muitos casos ainda persiste; praticada por mãos privadas; em nome da divindade ou pelo Estado como pena pública, seu manuseio sempre tendeu ao excesso.

Com o passar dos tempos, e sob a efervescência de justas postulações democráticas, ocorreram abrandamentos em relação à natureza das penas, especialmente nos países ocidentais e no tocante àquelas que causavam mutilações físicas e a eliminação, mas não é correto afirmar que tais práticas foram abolidas, como é cediço.

 

5. Direito de Punir

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58  Curso de Processo Penal

5. Direito de Punir

Atualmente, como emanação da soberania, titular exclusivo do jus puniendi

(direito-dever de punir) é o Estado.

O direito-dever de punir, ou poder-dever de punir, é abstrato, genérico e impessoal­, posto que, pairando em potencial, não se dirige a determinada pessoa ou fato, mas ao corpo social. Autorizado nos moldes da doutrina contratualista de

Rousseau­, revela-se imprescindível na ordenação da vida em sociedade.

Nas denominadas ações penais privadas – que estudaremos em momento próprio –, o Estado apenas outorga ao particular a legitimidade para o ajuizamento da ação. Defere-se o jus persequendi in judicio (direito de ajuizar a ação; pedir a instauração e seguir com o processo), jamais o jus puniendi (direito-dever de punir).

A vingança privada – fazer justiça com as próprias mãos – deixou de ser regra e tornou-se exceção, cabível somente em casos determinados (legítima defesa, estado de necessidade, desforço imediato, v.g.), de modo que sua prática quando juridicamente incabível chega a tipificar crime (exercício arbitrário das próprias razões, no caso do art. 345 do Código Penal brasileiro).

 

6. Jurisdição

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Introdução

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infrações­penais de menor potencial ofensivo, a homologação judicial é imprescindível e só por meio dela é que pode nascer o título que adquire força executiva.17

6. Jurisdição

A palavra jurisdição vem do latim juris dictio, que significa dizer o direito.­

Com a concretização da teoria idealizada por Aristóteles, segundo a qual as funções essenciais do Estado devem ser distribuídas entre órgãos distintos, independentes e harmônicos entre si, posteriormente reformulada em parte por John Locke e difundida especialmente a partir da tripartição elaborada por Montesquieu, a função de dizer o direito ou função jurisdicional cabe ao Poder Judiciário; é seu o poder-dever de dizer o direito aplicável na solução de uma controvérsia.

Bem observou Gössel que, segundo Montesquieu,18 não existe liberdade quando a competência judicial não está separada da legislativa e da executiva. “El poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería ilimitado si la competencia judicial estuviera adscrita a la competencia legislativa, pues el juez sería el legislador. Y si el Poder

 

7. Processo

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60  Curso de Processo Penal

7. Processo

Em Carnelutti,20 encontramos que a origem da palavra processo deriva de procedere: proceder; caminhar, ir adiante.

Idealmente, o processo é o instrumento21 democrático de que se vale o Estado para dar resposta à pretensão punitiva e fazer justiça.

Por meio do processo se permite que o órgão incumbido da acusação prove perante o Poder Judiciário, observadas as regras e garantias preestabelecidas, que um delito foi praticado e quem foi seu autor, a fim de que se aplique a sanção prevista na lei penal para o responsável,22 daí Beling ter afirmado que a função do processo, como instituição jurídica, é atuar como meio de tutela do Direito Penal.23

Giovanni Leone24 destacou o particular caráter instrumental do processo penal em razão do princípio nulla poena sine iudicio (nenhuma pena senão em juízo), a determinar que não é possível, em caso algum, a aplicação de sanção penal sem processo.

Jurisdição é função, e processo, o instrumento por meio do qual se verifica o seu exercício.

 

8. Procedimento

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Introdução

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8. Procedimento

Não se deve confundir processo com procedimento.

Sem rodeios, sob o enfoque que verdadeiramente nos interessa, procedimento é a marcha ordenada de atos processuais; a sequência como se desenvolve o processo com seus rituais, do início ao fim. Envolve a ideia de “orden, secuencia, progresividad en el desarrollo de la actividad de la justicia”, na expressão de Binder.27

Conforme sintetizou Aragoneses Alonso, o procedimento é a coordenação de atos que tendem a um efeito jurídico comum.28

Na feliz metáfora utilizada por Fenech,29 o procedimento é para o processo o que os trilhos são para o trem.

O art. 394 do Código de Processo Penal subdivide os procedimentos no primeiro grau de jurisdição em comum e especial, sendo que o procedimento comum pode ser ordinário, sumário ou sumaríssimo, conforme veremos oportunamente.

Processo é o ambiente em que se materializa o procedimento; o universo ou corpo onde os atos procedimentais são concretizados. É, por fim, o instrumento em que se materializa formalmente o conflito que se estabelece entre o jus puniendi do

 

9. Atos Processuais

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Introdução

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8. Procedimento

Não se deve confundir processo com procedimento.

Sem rodeios, sob o enfoque que verdadeiramente nos interessa, procedimento é a marcha ordenada de atos processuais; a sequência como se desenvolve o processo com seus rituais, do início ao fim. Envolve a ideia de “orden, secuencia, progresividad en el desarrollo de la actividad de la justicia”, na expressão de Binder.27

Conforme sintetizou Aragoneses Alonso, o procedimento é a coordenação de atos que tendem a um efeito jurídico comum.28

Na feliz metáfora utilizada por Fenech,29 o procedimento é para o processo o que os trilhos são para o trem.

O art. 394 do Código de Processo Penal subdivide os procedimentos no primeiro grau de jurisdição em comum e especial, sendo que o procedimento comum pode ser ordinário, sumário ou sumaríssimo, conforme veremos oportunamente.

Processo é o ambiente em que se materializa o procedimento; o universo ou corpo onde os atos procedimentais são concretizados. É, por fim, o instrumento em que se materializa formalmente o conflito que se estabelece entre o jus puniendi do

 

10. Relação Jurídica Processual

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62  Curso de Processo Penal

Para o momento, basta saber que as partes podem praticar atos postulatórios, instrutórios e dispositivos; o juiz deve praticar atos instrutórios, de polícia processual­, de coerção, decisórios e também atos anômalos; os auxiliares da justiça devem (funcionários do Poder Judiciário) praticar atos de movimentação, de documentação e de execução.

Terceiros também praticam atos processuais, tal como ocorre com a testemunha chamada a depor em juízo, aliás, em regra a prova testemunhal é um ato processual de extrema importância para o julgamento da causa.

Voltaremos ao assunto em momento mais apropriado; por aqui, são suficientes as noções gerais apresentadas.

10. Relação Jurídica Processual

Do que foi dito até aqui, é possível extrair que a realização do direito de punir traz consigo a ideia de relação jurídica processual, assim compreendida a situação que se estabelece entre os sujeitos que protagonizam o processo, entenda-se: partes

 

11. Direito Processual Penal

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62  Curso de Processo Penal

Para o momento, basta saber que as partes podem praticar atos postulatórios, instrutórios e dispositivos; o juiz deve praticar atos instrutórios, de polícia processual­, de coerção, decisórios e também atos anômalos; os auxiliares da justiça devem (funcionários do Poder Judiciário) praticar atos de movimentação, de documentação e de execução.

Terceiros também praticam atos processuais, tal como ocorre com a testemunha chamada a depor em juízo, aliás, em regra a prova testemunhal é um ato processual de extrema importância para o julgamento da causa.

Voltaremos ao assunto em momento mais apropriado; por aqui, são suficientes as noções gerais apresentadas.

10. Relação Jurídica Processual

Do que foi dito até aqui, é possível extrair que a realização do direito de punir traz consigo a ideia de relação jurídica processual, assim compreendida a situação que se estabelece entre os sujeitos que protagonizam o processo, entenda-se: partes

 

12. Finalidades do Processo Penal

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Introdução

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Encontramos regras dessa natureza na Constituição Federal, em tratados internacionais, em leis infraconstitucionais e outras espécies normativas.

No Brasil, o Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689/41) é que disciplina as regras gerais que devem ser observadas do início da investigação até a solução final do processo.

Em leis especiais, como é exemplo a Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006),34 encontramos regras procedimentais para a investigação e processamento dos delitos particularmente tipificados, aplicando-se subsidiariamente as regras gerais do Código de Ritos.

Há ainda leis que abordam temas específicos ligados ao processo penal, tal como ocorre com a Lei n. 9.296/96, que trata da interceptação de comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e instrução processual penal, de modo a regulamentar o art. 5º, XII, parte final, da CF.

Direito Processual Penal, portanto, é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam a persecução penal em sentido amplo, da investigação até a decisão final do processo, ou, como ensina Maier,35 é um ramo da ordem jurídica interna de um

 

13. Princípios do Processo Penal

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64  Curso de Processo Penal

instância­com a proclamação do direito aplicável na solução da controvérsia, e, sendo caso, aplicar a sanção cabível.

Na medida em que resolve pontual e casuisticamente as questões penais, o

Estado também caminha em direção ao atingimento da finalidade mediata do processo penal, que é a paz social.

Não há dúvida de que a administração e adequada solução dos litígios leva a alcançar não apenas a pacificação das pessoas diretamente envolvidas, mas também o meio social. Na medida em que as situações de conflito se multiplicam no cotidiano, não haveria paz social sem a intervenção garantidora do Estado, que em regra não permite ao particular fazer justiça com as próprias mãos e assegura a intervenção da justiça pública, mediante o exercício do poder-dever de dizer o direito aplicável ao caso.

Ao resolver os conflitos isoladamente, numa visão mais ampla o Estado termina por solucionar não apenas os conflitos entre as partes (finalidade imediata), mas também atua de modo a pacificar todo o meio social (finalidade mediata).

 

14. Sistemas de Processo Penal

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Introdução

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14. Sistemas de Processo Penal

14.1. Classificação

Considera-se sistema de processo penal o modelo político-jurídico adotado pelo legislador para o início e desenvolvimento da persecução penal em juízo; do oferecimento da inicial acusatória até o resultado final da prestação jurisdicional.

Ensinou Mirabete que, “segundo as formas com que se apresentam e os princípios que os informam são três os sistemas processuais utilizados na evolução histórica do direito”,96 a saber: 1) inquisitivo; 2) acusatório e, 3) misto.

14.1.1.  Sistema inquisitivo

Próprio dos regimes totalitários ou absolutistas, no sistema inquisitivo, que tem sua origem atrelada ao Direito Romano, são desconsiderados os princípios e garantias fundamentais, tão caros a toda e qualquer democracia.

É caracterizado pela concentração de poderes em mãos de um só órgão, de maneira que o próprio juiz é quem detém o poder de acusar, de defender e de julgar, em verdadeiro monopólio do actum trium personarum, o que traduz flagrante violação ao princípio da imparcialidade do juiz, dentre outros.

 

1. Fontes do Direito Processual Penal

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Capítulo 2

Fontes do Direito Processual Penal e

Interpretação da Lei Processual Penal

1. Fontes do Direito Processual Penal

1.1. Conceito

Considerada a ideia comum de que fonte é o lugar de onde algo se origina, é possível o estudo das fontes históricas do Direito, fontes sociológicas e outros tantos enfoques, como bem observou Tornaghi.1

No entanto, interessa-nos para o momento o sentido de fonte como aquilo de onde se origina um preceito jurídico; o manancial de onde provém a regra jurídica.

Objetivamente, fonte indica o local onde encontramos o direito aplicável na solução de uma controvérsia.

1.2. Classificação

Subdividem-se as fontes em (1) materiais ou de produção e (2) formais ou de cognição.

Fontes materiais, de produção ou de criação, são aquelas que criam a regra jurídica.

Fontes formais, na clássica proposição de Battaglini, também adotada por Frederico Marques2 e Tourinho Filho,3 são as maneiras de expressão da norma jurídica positiva, vale dizer, as fontes no único sentido técnico possível.4

 

2. Interpretação da Lei Processual Penal

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96  Curso de Processo Penal

1.5.  Doutrina, jurisprudência e analogia

Entende-se por doutrina os estudos teóricos e respectivas proposições, elaborados e publicados por cultores do Direito, por isso denominados doutrinadores.

Jurisprudência é a reiteração de julgados dos tribunais em um mesmo sentido, a respeito de questão semelhante.

Exemplo:

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes (STF, HC 102.940/ES, 1ª T., rel. Min.

Ricardo Lewandowski, j. 15-2-2011, DJe n. 065, de 6-4-2011).

A doutrina e a jurisprudência não são fontes de direito, mas formas de interpretação da regra jurídica.

A analogia, a seu turno, não é método de interpretação, mas de integração ou autointegração da lei, como veremos mais adiante.

2. Interpretação da Lei Processual Penal

A palavra, quer considerada isoladamente, quer em combinação com outra para formar a norma jurídica, ostenta apenas rigidez ilusória, exterior. É por sua natureza elástica e dúctil que varia de significação com o transcorrer do tempo e a marcha da civilização. Tem, por isso, a vantagem de traduzir as realidades jurídicas sucessivas. Possui, entretanto, os defeitos das suas qualidades; debaixo do invólucro fixo, inalterado, dissimula pensamentos diversos, infinitamente variegados e sem consistência real. Por fora, o dizer preciso; dentro, uma policromia de ideias.

 

3. Analogia e Interpretação Analógica

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Fontes do direito processual penal e interpretação da lei processual penal 101

Tomando por base determinada situação jurídica tipificada, o intérprete resolve situação distinta, mas semelhante, não alcançada num primeiro olhar pela regra interpretada.

3. Analogia e Interpretação Analógica

Não se deve confundir analogia com interpretação analógica.

Conforme Maximiliano, “analogia, no sentido primitivo, tradicional, oriundo da

Matemática, é uma semelhança de relações”.21

Na analogia, o intérprete ou aplicador procura e não encontra no ordenamento jurídico dispositivo que regule a situação tratada, o que autoriza reconhecer típica hipótese de lacuna no ordenamento.

Para a solução do impasse, recorre-se à existência de regra jurídica reguladora de caso semelhante, daí afirmar-se que “a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante”,22 o que empolgou Clariá Olmedo a afirmar ser ela verdadeira “extensión de la voluntad de la norma para captar lo que en realidad ella no comprende”.23

 

4. Diferença entre Interpretação Extensiva e Analogia

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102  Curso de Processo Penal

O que diferencia a analogia da interpretação analógica é a voluntas legis, já que nesta última é a própria lei que indica a possibilidade de alcançar fatos semelhantes.

Ao contrário do que ocorre em relação à analogia, só é cabível interpretação analógica quando a própria lei assim indicar.

4. Diferença entre Interpretação Extensiva e Analogia

Embora sutil, há diferença entre interpretação extensiva e analogia.

Enquanto a primeira é forma de interpretação, a segunda constitui método de integração.

Na lição de Ferrara,25 citado por Limongi França, “a interpretação extensiva não faz senão reconstruir a vontade legislativa existente para a relação jurídica que só por inexata formulação parece à primeira vista excluída, enquanto, ao invés, a analogia se encontra em presença de uma lacuna, de um caso não previsto, e procura superá-lo através de casos afins”.26

O cabimento da interpretação extensiva reclama a existência de norma a respeito do tema (norma a ser interpretada extensivamente), enquanto a analogia reclama a existência de lacuna (ausência de norma específica a respeito do tema analisado).

 

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