Coleção sinopses jurídicas ; v. 30 - Direitos humanos, 7ª edição

Autor(es): CASTILHO, Ricardo
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Apresentar, numa abordagem concisa e objetiva, os institutos que compõem os vários ramos do direito, abrangendo, em volumes específicos para cada disciplina, o conteúdo necessário a uma eficiente revisão do programa dos principais concursos na área jurídica, ou mesmo uma introdução às matérias curriculares.
É este, pois, o objetivo desta Coleção: constituir-se em ferramenta hábil ao concursando e ao recém-ingresso nas carreiras jurídicas, como fonte de consulta rápida, coesa, de fácil assimilação e com farto conteúdo. Ao estudante, em seus primeiros contatos com a matéria, as Sinopses se fazem, igualmente, de indiscutível utilidade, proporcionando uma visão geral apta a norteá-lo em seus estudos futuros e, ao mesmo tempo, específica o sufi ciente para propiciar a compreensão imediata dos tópicos tratados.
Para manter seu caráter sintético, sem abrir mão da necessária qualidade doutrinária, a Coleção foi organizada no sentido de aliar o máximo de conteúdo ao máximo de praticidade. Assim, foram selecionados autores com vasta experiência no magistério superior e em cursos preparatórios para ingresso nas carreiras jurídicas, além de larga vivência no cotidiano forense e familiaridade com o trabalho acadêmico de pesquisa e desenvolvimento científico do direito.

53 capítulos

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1.1. Direito natural e direito positivo

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1 Introdução

1.1. DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

De certa maneira, ao nascer, qualquer pessoa é livre. Não tem propriedade, não tem dívidas ou ônus reais de qualquer tipo, não precisa votar, trabalhar, nem pagar impostos...

Essa situação, por óbvio, não dura para sempre. Isso porque, no momento em que é feito o seu registro de nascimento, essa pessoa passa a integrar oficialmente um determinado grupo social. E, assim que é oficializada a sua existência civil, adquire obrigações das quais apenas mais tarde terá conhecimento.

Mas voltemos o foco para os primeiros instantes após o nascimento. Apesar de termos dito que até o reconhecimento civil de seu nascimento com vida a criança é completamente livre de obrigações, importante observar que ela já é, desde o momento de sua concepção, titular de uma miríade de direitos – direitos esses que, ao longo da história, lhe foram sendo reconhecidos e outorgados por inúmeras leis e tratados. São direitos que independem de sua etnia, gênero e condição econômica ou social.

 

1.2. Conceitos: direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais

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Sinopses Jurídicas

Quais são esses direitos

Vida, liberdade, segurança pessoal, igualdade – princípios que seriam válidos para todas as pessoas, em todos os tempos.

Vida, liberdade, propriedade, proteção do Estado – princípios que a autoridade aplicaria conforme os fundamentos da lei.

Pensadores precursores

Tales de Mileto, Zenon, São Tomás de Aquino, Hugo Grotius.

Justiniano, Thomas Hobbes, Descartes, Kant, Augusto Comte.

Pensadores modernos

Joaquín Herrera Flores.

Norberto Bobbio.

Outros teóricos

Jean-Jacques Rousseau: “o homem nasce bom e inocente; a sociedade é que o corrompe”.

Hegel: “o homem deve sair do estado de inocência e aceitar o poder constituído”.

Hans Kelsen: “o direito tem como premissa o enfoque normativo”.

Evolução através dos tempos

Jusnaturalismo clássico.

Jusnaturalismo teológico.

Jusnaturalismo escolástico.

Jusnaturalismo racional.

Jusnaturalismo contemporâneo.

 

1.3. Características dos direitos humanos

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rança e à propriedade. Estes, portanto, em razão de nosso ordenamento jurídico, são aceitos como direitos individuais.

No mesmo sentido, a expressão “direitos públicos subjetivos” corresponde à faculdade do indivíduo de opor seus direitos ao Estado e, de outro lado, encerra a ideia de abstenção do Estado em face do particular. Padece, igualmente, sob o ponto de vista crítico, de falha relacionada ao sentido individualista de sua concepção. Além disso, não faz referência ao papel positivo do Estado na efetivação dos direitos fundamentais. Mas tem o mérito de afastar qualquer entendimento no sentido de que estes direitos são dotados apenas de valor moral.

Por fim, os termos “liberdades fundamentais” e “liberdades públicas”, de modo geral, estão ligados a essa tradicional formulação de direitos públicos subjetivos. Daí que a eles se aplicam as mesmas críticas apontadas acima. Saliente-se que “liberdades públicas” é expressão amplamente utilizada na França para designar os direitos tidos, por nossa Constituição, como individuais. Tais expressões, em suma, não sintetizam com precisão o atual estado da evolução dos direitos fundamentais.

 

1.4. Vertentes dos direitos humanos

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Direitos Humanos

da evolução histórica de cada povo – daí não serem os mesmos em todas as partes do mundo;

2) inalienabilidade: são direitos indisponíveis e, portanto, não podem ser objeto de quaisquer negociações;

3) imprescritibilidade: os direitos fundamentais não se sujeitam à prescrição, isto é, veda-se ao legislador que estipule prazo para o exercício do direito de ação com vistas a preservá-los;

4) irrenunciabilidade: não pode o particular renunciar aos direitos fundamentais de que é titular. Pode, todavia, optar por não exercê-los em determinadas situações (renúncia ao exercício).

Há, também, quem afirme serem universais, pois todos os seres humanos são dotados dessa titularidade, e relativos, visto que ligados ao contexto histórico em que foram positivados.

1.4. VERTENTES DOS DIREITOS HUMANOS

Não há dúvidas de que a Segunda Guerra Mundial foi, em grande parte, a responsável pelo grande crescimento da preocupação mundial com os direitos humanos.

 

2.1. Direitos humanos de primeira dimensão (liberdade)

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Direitos Humanos

Analisaremos, a seguir, com maior profundidade, cada uma dessas dimensões de direitos humanos.

2.1. Direitos humanos de primeira dimensão (liberdade)

Os direitos humanos de primeira dimensão constituem, via de regra, a defesa do indivíduo diante do poder do Estado. Decorrem da proteção à liberdade, e definem as situações em que o Estado deve se abster de interferir em determinados aspectos da vida individual e social. São as chamadas liberdades públicas negativas ou direitos negativos (já que implicam a não interferência do Estado).

Na tradição do constitucionalismo brasileiro, foram denominados direitos individuais (tendo em vista seu profundo caráter individualista) e constituem, segundo muitos, o núcleo dos direitos fundamentais.

Síntese histórica – Os direitos humanos de primeira dimensão tiveram por principal inspiração a Magna Carta, de 1215. Na Europa feudal, a população era dividida em três categorias: guerreiros, sacerdotes e trabalhadores.

 

2.2. Direitos humanos de segunda dimensão (igualdade)

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plo, os princípios da isonomia e da legalidade, bem como o direito de propriedade).

Diferença entre direitos e garantias fundamentais – A nossa

Constituição, ao tratar “Dos direitos e garantias fundamentais”, insta o questionamento sobre a natureza e a distinção entre direitos e garantias fundamentais.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho aduz que as garantias constituem direitos fundamentais, o que, a nosso ver, coloca em xeque a distinção teórica entre os conceitos considerados intercambiáveis – como, aliás, também aponta José Afonso da Silva.

De qualquer forma, partindo da expressão literal utilizada pela

Constituição, é possível estabelecer, doutrinariamente, a distinção conceitual entre direitos e garantias.

Nesse sentido, direitos seriam todos aqueles bens ou vantagens acolhidos e protegidos pelo texto constitucional. Já garantias seriam os instrumentos, também previstos na Constituição, para colocar em prática ou assegurar os direitos.

 

2.3. Direitos humanos de terceira dimensão (fraternidade)

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Distribuição igualitária da produção para todos os cidadãos

Constituição decorrente da Revolução Russa, de 1917

Igualdade no trabalho

Constituição da República de Weimar, de 1919

2.3. Direitos humanos de terceira dimensão (fraternidade)

Conforme já afirmamos anteriormente, não existe, ainda hoje, na doutrina, unanimidade acerca da natureza ou mesmo da extensão do rol dos direitos que pertenceriam a essa terceira dimensão dos direitos humanos.

Em geral, incluem-se aqui aqueles direitos que foram reconhecidos, ao longo da história, em decorrência de gradativos processos de ampliação de consciência do homem ou mesmo de novos panoramas e desafios que se apresentaram.

Não há dúvidas de que o final da Segunda Guerra Mundial e a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948 (através da Resolução 217 A (III) da Assembleia

Geral da ONU), simbolizaram um marco para uma nova ordem mundial e uma evolução sem precedentes para os direitos humanos.

 

2.4. As “novas” dimensões

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Quadro sinótico

Dimensões de Direitos Humanos / Exemplos

1ª dimensão

(liberdade)

Direito à vida, direito à liberdade, direito à propriedade, direito à igualdade

(perante a lei) etc.

2ª dimensão

(igualdade)

Direito à saúde, direito à assistência social, direito à educação, direito ao trabalho, direito de greve, liberdade de sindicalização etc.

3ª dimensão

(fraternidade)

Direito ao meio ambiente, direito ao desenvolvimento, direito à paz, direito

à autodeterminação dos povos, direito ao patrimônio comum da humanidade, direito à comunicação etc.

2.4. As “novas” dimensões

Certamente que, com o passar dos tempos, as aspirações sociais e culturais continuam a evoluir, assim como continuam em constante e vertiginosa ascensão os conflitos e obstáculos que se apresentam ao ser humano em seu caminhar pela face da Terra.

Sendo assim, principalmente em decorrência do acelerado desenvolvimento tecnológico e do novo panorama representado pelos efeitos da globalização e pela sociedade de risco contemporânea, despertaram os juristas para a necessidade de previsão e proteção de novos direitos.

 

2.5. Crítica à teoria das dimensões (ou gerações)

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paz. Constituindo, portanto, o próprio objetivo de todos os direitos humanos, com eles não se confunde.

Quanto aos demais “direitos” acima mencionados, constata-se que corporificam pretensões de direitos, que ainda buscam reconhecimento na órbita internacional.

Além disso, ainda que fossem reconhecidos como “novos direitos”, seriam facilmente alocados em alguma das dimensões anteriormente expostas, sem qualquer necessidade de criação de uma nova, específica para eles.

2.5. Crítica à teoria das dimensões (ou gerações)

Já mencionamos que atualmente há certo consenso quanto à conveniência do uso do termo “dimensões” em lugar de “gerações”, vez que este implica ideia de superação, de negação de direitos anteriores pelos mais atuais. “Dimensões”, por outro lado, expressaria, com maior acuidade, a necessária complementaridade entre todos os direitos fundamentais.

Nos últimos anos, todavia, setores consideráveis da doutrina vêm se insurgindo contra a categorização dos direitos fundamentais.

 

2.6. A eficácia das normas das diferentes dimensões

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A doutrina tem visto, nesse discurso, uma simplificação que desvirtua a realidade.

Por certo, mesmo a implementação de direitos civis e políticos ocasiona gastos ao Estado, como o financiamento de toda a estrutura para captação e apuração dos votos em uma eleição, ou mesmo com todo o sistema de segurança pública direcionado a tutelar, de modo minimamente razoável, a propriedade e a intimidade das pessoas. Por aí se vê que também direitos ditos de primeira dimensão exigem prestações positivas do Estado, o que evidencia, uma vez mais, a insuficiência dessa singular classificação das dimensões, não obstante sua importância didática.

Acrescente-se que direitos sociais há que são destituídos de maiores implicações econômico-financeiras do ponto de vista da implementação: são as chamadas liberdades sociais (como a liberdade sindical, por exemplo).

Portanto, reitere-se que a sustentação da diferença entre direitos de primeira e de segunda dimensão não se deve necessariamente – ao menos não na forma como tradicionalmente tratada a distinção – à postura estatal necessária à implementação do direito (fazer ou não fazer; prestação ou abstenção). A distinção baseia-se, isso sim, no dado fático e temporal da existência ou não de estrutura que permita a implementação por parte do Estado.

 

3.1. Os Primeiros documentos históricos

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3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS

Conforme já mencionado anteriormente, os direitos humanos não foram todos reconhecidos, positivados e respeitados de uma só vez, em um só momento. Ao contrário, trata-se de fruto de um longo caminhar histórico. Portanto, os valores e princípios que inspiraram seu surgimento e desenvolvimento estão, de certa forma, intimamente ligados com a evolução da própria sociedade.

Sendo assim, para uma compreensão mais completa e profunda da matéria, importante analisar os primórdios desse processo evolutivo representado, principalmente, pelos documentos históricos que lançaram as bases para os futuros desenvolvimentos.

3.1. Os Primeiros documentos históricos

Pesquisadores apontam indícios da preocupação com o tema já no famoso Código de Hamurabi, datado de aproximadamente 1800 a.C.

Nesse documento (aliás, um dos primeiros exemplos de lei escrita de que se tem notícia), está prevista a famosa forma de dosimetria de pena conhecida como “lei de talião” – ou “olho por olho, dente por dente”. Embora rigorosa, é, em si, um grande avanço, pois representa o fim das penas arbitrárias. Além disso, o Código contém uma série de dispositivos próprios de direitos humanos, como o direito a uma espécie de salário mínimo por dia de trabalho, direito a alimentos à mãe e seus filhos diante do abandono do marido, questão de ajuda a fugitivos, entre outros.

 

3.2. O papel da religião na proteção dos direitos humanos

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Em 1977, foram aprovados dois protocolos adicionais às Convenções de Genebra. O Protocolo I ampliou a definição de vítimas de conflitos armados internacionais para incluir as vítimas de guerras de libertação nacional. O Protocolo II reforçou a proteção das pessoas afetadas por conflitos armados internos.

Em 1980, a ONU propôs uma convenção para limitar o uso de algumas armas convencionais. E, em 1996, houve nova atualização proibindo o uso indiscriminado de minas terrestres e proibindo as armas de raios laser que provocam cegueira.

Há, ainda, os casos não catalogados. Exemplo é o pretexto de chamar de “terrorista” qualquer atitude que vá contra conceitos ou políticas de um país. É o que os Estados Unidos têm feito seguidamente, após o trágico evento de 11 de setembro de 2001.

Atualmente, 194 países fazem parte das Convenções de Genebra.

3.2. O PAPEL DA RELIGIÃO NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Já vimos que, na origem, as instituições religiosas funcionaram em muitas ocasiões como locais invioláveis de refúgio para pessoas perseguidas por causa de sua origem, sua raça e suas convicções políticas.

 

3.3. Resumo histórico da afirmação dos direitos humanos

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Posteriormente, o papa Paulo VI ensaiou algo, em 1965, ao promover o Concílio Vaticano II (Gaudium et Spes – “Alegria e Esperança”

– A Igreja no Mundo Atual). Dois anos depois, em 1967, publicou a

Encíclica Populorum Progressio (“O Progresso dos Povos”). Mas, novamente, a Igreja silenciou acerca de questões relacionadas com os direitos humanos, até a publicação, em 1981, da Encíclica Laborem Exercens (“Sobre o Trabalho Humano”), do papa João Paulo II.

O documento mais recente da Igreja Católica sobre temas sociais

é de 1987 - a Encíclica Sollicitudo Rei Socialis (“A Solicitude Social da

Igreja”), também de João Paulo II.

No ano de 2009, o papa Bento XVI editou a Encíclica Caritas in Veritate, sobre o desenvolvimento humano integral na caridade e na verdade, que não teve a repercussão do documento do antecessor João

Paulo II. Do mesmo modo, a primeira encíclica produzida pelo papa

Francisco, em junho de 2013 (Lumen Fidei – ou a Luz da Fé), referindo-se às relações sociais e respeito à natureza, passou ao largo das questões fundamentais dos direitos humanos.

 

4.1. Sobre tratados

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4 DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL

4.1. Sobre tratados

Para que se possa bem compreender o tema dos direitos humanos na órbita internacional, necessário se faz um breve esclarecimento de alguns pontos conceituais básicos acerca do direito internacional e da teoria geral dos tratados internacionais.

Tratados são acordos internacionais concluídos por escrito entre os sujeitos de direito internacional e regidos pelo direito internacional, quer constem de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos anexos, qualquer que seja sua denominação específica.

Constituem a principal fonte de obrigação do direito internacional.

Perceba-se que não só os Estados possuem perso­nalidade jurídica no âmbito internacional, não sendo, portanto, os únicos entes com a prerrogativa de firmar tratados.

Também são considerados sujeitos de direito internacional – além dos Estados – as Organizações Internacionais, a Santa Sé, as chamadas

Coletividades Não Estatais (insurgentes, beligerantes e Movimentos de Libertação Nacional), a Cruz Vermelha, a Ordem de Malta e, por fim, o indivíduo. Importante salientar, entretanto, que o reconhecimento dos insurgentes como sujeitos de direito internacio­nal é questionável.

 

4.2. Status normativo dos tratados de direitos humanos

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Como mencionado, o regramento constitucional se restringe a apenas dois dispositivos. É, portanto, bastante sucinto. Não prevê, por exemplo, prazos para as diferentes etapas, o que gera verdadeiros absurdos, como, aliás, ocorre com a própria Convenção de Viena de

1969 sobre direito dos tratados, assinada pelo Brasil naquele mesmo ano, mas só ratificada 40 anos mais tarde, ou a Convenção de 1986

– também assinada no mesmo ano e ainda hoje não ratificada.

4.2. STATUS NORMATIVO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

4.2.1. ANTES DA EC N. 45/2004

Muito se discutiu, na doutrina e na jurisprudência, sobre a hierarquia dos tratados internacionais referentes a direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

Antes da Emenda Constitucional n. 45 – que, como veremos, alterou substancialmente o panorama da questão –, a controvérsia era dada pelo que dispõem os arts. 5º, § 2º, e 102, III, b, ambos da Constituição Federal.

Diz o art. 5º, § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República

 

4.3. O art. 5º, § 1º, da CF e a incorporação de tratados internacionais de direitos humanos

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Ressalvou, entretanto, que, em decorrência da supremacia da

Constituição, prevalecerão os ditames desta sobre todos os tratados – inclusive os de direitos humanos – quando estes restringirem, suprimirem ou de qualquer forma implicarem algum gravame às prerrogativas essenciais ou às liberdades fundamentais previstas na própria

Constituição.

Segundo Celso de Mello, o § 3º do art. 5º, incluído pela Emenda

Constitucional n. 45/2004, apenas torna nítida essa tendência de reconhecer a hierarquia constitucional de tratados de direitos humanos.

Consoante o Ministro, nos exatos termos do que há pouco afirmamos, mesmo os tratados incorporados ao nosso ordenamento anteriormente à Emenda são materialmente constitucionais e integram a noção do chamado “bloco de constitucionalidade”.

4.3. O art. 5º, § 1º, da Cf e a incorporação de tratados internacionais de direitos humanos

Já abordamos as diferentes teses relativas à eficácia das normas que disciplinam os direitos humanos (item 2.6), diante do disposto no art. 5º, § 1º, da CF: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

 

5.1. Da prevalência dos direitos humanos

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5 A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL

5.1. da Prevalência dos direitos humanos

O art. 4º da Constituição brasileira de 1988 trata dos princípios norteadores da atuação do Estado brasileiro em suas relações internacionais, elencando, entre eles, o da prevalência dos direitos humanos:

A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não intervenção;

V – igualdade entre os Estados;

VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político.

Mesmo assim, o Brasil só ratificaria em 25 de setembro de 1992 a Convenção Americana de Direitos Humanos, assinada em 22 de novembro de 1969, durante a Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos. A convenção ficou conhecida como o Pacto de São José da Costa Rica.

 

5.2. Instrumentos de proteção

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Os direitos considerados protegidos pela Convenção são, entre outros, os seguintes:

– direito à vida;

– direito à integridade pessoal;

– proibição da escravidão e da servidão;

– direito à liberdade pessoal;

– proteção da honra e da dignidade;

– liberdade de consciência e de religião;

– liberdade de pensamento e de expressão;

– liberdade de associação;

– proteção da família;

– direito ao nome;

– direitos da criança;

– direito à nacionalidade;

– direitos políticos;

– direito ao desenvolvimento progressivo.

O Pacto de São José da Costa Rica estabelece também os deveres das pessoas e indica como foro de discussões e arbitragem para eventuais desrespeitos aos seus mandamentos a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos, localizada em São José da Costa Rica.

5.2. Instrumentos de proteção

O sistema de proteção aos direitos humanos foi oficializado na

 

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