Curso de direito civil : direito de família

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O Direito Civil é uma das mais importantes disciplinas da Faculdade de Direito. Normalmente, acompanha quase todos os semestres da graduação em razão da grande quantidade de assuntos que ela abrange. Sem dúvida, uma matéria que precisa ser estudada com muita dedicação por ser um dos pilares do Direito e ter reflexo em praticamente todas as áreas de atuação jurídica.
Álvaro Villaça Azevedo, um dos mais respeitados civilistas brasileiros, autor de dezenas de obras, apresenta seu curso completo de Direito Civil, agora em nova casa editorial, com o objetivo de entregar o melhor conteúdo sobre a disciplina de maneira objetiva e prática, em linguagem acessível e didática. A exposição do assunto é extremamente atualizada, trazendo quando necessária a posição dos Tribunais Superiores e da doutrina especializada. Vale ressaltar a inclusão em diversos momentos de quadros esquemáticos, que ajudam a esclarecer e a absorver melhor os pontos mais importantes.
No volume Direito de Família, o autor trata de temas como casamento; esponsais; invalidade do casamento civil; efeitos pessoais do casamento; concubinato; união estável; união homoafetiva; espécies de família; dissolução da sociedade conjugal; parentesco; efeitos patrimoniais do casamento; alimentos; bem de família; tutela; curatela.
O leitor tem em mãos um guia seguro que lhe assegurará a melhor formação em Direito Civil.

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1 Conceito de Direito de Família

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Direito de família

Conceito de Direito de Família

É praticamente impossível conceituar­‑se o Direito de Família, sendo certo que os juristas, quando ao mister se entregam, terminam por referir o seu conteúdo, o seu objeto, como é o caso do conceito esboçado por Clóvis Beviláqua1, segundo o qual o “Direito da Família é o complexo das normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela”.

Outro conceito muito citado, anterior ao Código Civil Brasileiro de 1916, é o de

Lafayette Rodrigues Pereira2, pelo qual o Direito de Família “tem por objeto a exposição dos princípios de direito que regem as relações de família, no ponto de vista da influência dessas relações não só sobre as pessoas como sobre os bens”, mostrando, ainda, que o

 

2 Origens e organização da família

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CURSO DE DIREITO civil – v. 6

A partir da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, reformulou­‑se completamente a noção de Direito de Família e sua estrutura, a ponto de alguns doutrinadores o chamarem de Direito das Famílias4.

Tem grande importância, atualmente no Direito de Família, o Instituto Brasileiro de

Direito de Família (IBDFAM), ao qual me orgulho de pertencer, fundado em 1997, que apoiou a realização de um projeto de lei pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, conhecido como o Estatuto das Famílias, como lei extravagante do Código Civil (Projeto de Lei n. 2.285/2007), para substituir, fora do Código, o Livro de Direito de Família. Esse projeto foi apensado ao PL n. 674, de 2007, e que ficou sem andamento, infelizmente, desde 2011.

Pelo art. 226 da atual Constituição, acrescentam­‑se vários institutos de Direito de

Família, ao lado do casamento civil e do religioso, como a união estável, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (família monoparental) e, mais recentemente, incluído nesse rol pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a união homossexual ou homoafetiva, logo depois autorizado o casamento de duas lésbicas pelo

 

3 Significado da palavra família

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CURSO DE DIREITO civil – v. 6

estudarmos a poliandria e a prostituição, concluímos exatamente por uma proposição extraordinariamente reveladora da diferença de repercussão psicológica do poder econômico no homem e na mulher: onde quer que se encontre o atelier familial entregue à mulher (preponderância feminina na produção dos meios da vida), sabemos que a mulher impõe a monogamia, em vez de querer a poliandria, ou a promiscuidade; ao passo que, nos momentos de poder econômico ou de capitalismo nas mãos do varão, aparece a prostituição ou a poligamia.

Embora, como vimos, a questão ora estudada seja palco de grandes discussões entre os sociólogos, juristas e quantos tratam da matéria, parece­‑me clara a ideia de que o homem mais forte, na sociedade primitiva, apossando­‑se de suas mulheres e prole, formou o primeiro grupo familiar patriarcal poligâmico, tendo poderes ilimitados sobre os membros da família. Após essa posição inicial, com o crescente reconhecimento dos direitos da mulher, predominou a organização familiar sob forma monogâmica. E, depois, de agnática e patrilinear à cognática, com participação das duas linhas, paterna e materna.

 

4 Localização do Direito de Família no Código Civil de 2002

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Direito de família

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Localização do Direito de Família no Código Civil de 2002

O Direito de Família encontra­‑se no Livro IV da Parte Especial do nosso Código

Civil de 2002.

Após o estudo de sua Parte Geral, se se fosse seguir a ordem do Código Civil anterior, de 1916, dever­‑se­‑ia estudar o seu primeiro livro da Parte Especial, que era o

Direito de Família.

Entretanto, sem o conhecimento do Direito das Obrigações, atualmente no primeiro livro da Parte Especial, torna­‑se mais dif ícil a compreensão dos outros livros, que compõem a Parte Especial: O Direito de Empresa, o Direito das Coisas; o Direito de

Família e o Direito das Sucessões.

E isso porque, no Direito de Família, encontram­‑se muitas exceções que devem ser estudadas ao final do curso e tratadas no final do Código, antes do Direito das Sucessões, onde tudo recomeça, com o tratamento dos institutos jurídicos post mortem. É o caso, por exemplo, do convalescimento do casamento nulo.

 

5 Características principais do Direito de Família

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(Direito de Família) e, a final, as de direito sucessório (Direito das Sucessões), a cerrar o

Código Civil com o fato jurídico da morte, com as consequências dele decorrentes.

Ensinam­‑nos os doutrinadores que esse critério didático, nessa sequência apresentado, data de 1931 e se inspirou na sistemática do Código Civil alemão.

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Características principais do Direito de Família

5.1 Breve estudo das características

O Direito de Família apresenta características próprias, assentando suas bases mais nas regras morais e religiosas do que jurídicas.

O povo escolhe e organiza sua família, fundamentando­‑se nessas tradições antigas ou em concepções modernas e contemporâneas.

O ser humano, dotado de razão, reúne um complexo de direitos e deveres, considerado sempre, em relação a seu próximo.

Entretanto, no capítulo dos direitos, há os que existem na própria pessoa humana, sendo a ela inerentes, os direitos da personalidade, estudados na Parte Geral do Direito

 

6 Direito de Família na Constituição

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do Direito Público, como querem alguns doutrinadores. Isso retiraria dele a característica de Direito Privado, que admite perdão do adultério, por exemplo, não admitindo a intervenção do Direito Público. Também no Direito Privado em geral existem normas de ordem pública que o não desnaturam. São normas de proteção que existem com a atuação do Estado para evitar lesão.

Atualmente alargou­‑se bastante o conteúdo do Direito de Família, que alberga, ainda que com atuação jurisprudencial, a família homossexual ou homoafetiva.

Ao lado do Direito das Obrigações que é universal quase que imutável, o Direito de

Família muda com as concepções sociais e conforme o lugar em que é aplicado.

A família é protegida de tal forma que não pode o Estado ou o particular nela intervir, como assegura o atual Código Civil, sem correspondente no Código de 1916, verbis:

“Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”.

 

1 Generalidades

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Casamento (histórico)

1 Generalidades

Destaque­‑se, inicialmente, que os documentos históricos jurídicos mais antigos, de natureza civil, conhecidos, datam aproximadamente, do ano 3000 antes de nossa era, surgindo, portanto, no final do quarto ou no começo do quinto milênio.

“No segundo milênio”, ressalta John Gilissen1, em sequência, as regiões vizinhas despertaram, também, para a história do direito: o Elam, o país dos Hititas, a Fenícia, Israel, Creta, a Grécia. No primeiro milênio, a Grécia e Roma dominam, até que quase todos esses países sejam reunidos no Império Romano, durante os cinco primeiros séculos da nossa era. Mais a oriente, a Índia e a China conhecem também o nascimento de seus sistemas jurídicos nessa época.

No quadro da história do Oriente, acentua Jean Gaudemet2, seja historicamente, seja por suas instituições, destacam­‑se, com real importância, quatro povos: da Babilônia, do

Egito, dos hititas e dos hebreus.

Deixa claro John Gilissen3 que, “antes dos romanos, os povos da Antiguidade não tiveram como construir um sistema jurídico coerente”.

 

2 Noções do casamento no Direito Romano

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Casamento (histórico)

1 Generalidades

Destaque­‑se, inicialmente, que os documentos históricos jurídicos mais antigos, de natureza civil, conhecidos, datam aproximadamente, do ano 3000 antes de nossa era, surgindo, portanto, no final do quarto ou no começo do quinto milênio.

“No segundo milênio”, ressalta John Gilissen1, em sequência, as regiões vizinhas despertaram, também, para a história do direito: o Elam, o país dos Hititas, a Fenícia, Israel, Creta, a Grécia. No primeiro milênio, a Grécia e Roma dominam, até que quase todos esses países sejam reunidos no Império Romano, durante os cinco primeiros séculos da nossa era. Mais a oriente, a Índia e a China conhecem também o nascimento de seus sistemas jurídicos nessa época.

No quadro da história do Oriente, acentua Jean Gaudemet2, seja historicamente, seja por suas instituições, destacam­‑se, com real importância, quatro povos: da Babilônia, do

Egito, dos hititas e dos hebreus.

Deixa claro John Gilissen3 que, “antes dos romanos, os povos da Antiguidade não tiveram como construir um sistema jurídico coerente”.

 

3 Noções do casamento canônico

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Noções do casamento canônico

3.1 Conceito de matrimônio, sua natureza jurídica e seus fins

Para que se tenha uma noção geral do matrimônio canônico, mister se torna que busquemos na Bíblia44, antes de mais nada, a ideia de que Deus, após criar o homem e a mulher, à sua imagem, recomendando­‑lhes fossem fecundos e que se multiplicassem, declarou que se unissem, sendo uma só carne45, do que se serviu Jesus para defender o caráter indissolúvel do matrimônio monogâmico, dizendo serem os cônjuges uma só carne: Assim, não são mais dois, mas uma só carne. Portanto, o que Deus ajuntou, não o separe o homem. Essa mesma passagem é revivida pelo Apóstolo São Paulo46, procurando, na mesma, explicar a união de Jesus com sua Igreja.

Daí o conceito de matrimônio cristão, que nos dá Mário Falco47: “a indissolúvel união de um homem e de uma mulher para a plena e exclusiva comunhão de vida corporal e espiritual e para a procriação da prole, que por instituição de Jesus Cristo confere a graça”, sendo certo que ao verdadeiro casamento, entre cristãos, acresce, mais, o sacramento, para que se santifiquem suas relações, verificando­‑se tal hipótese pela própria existência do batismo.

 

4 Autonomia do casamento religioso

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Casamento (histórico)

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desenvolvem no palco social, na verdadeira e geral lição de Cristo de amar o homem a seu semelhante.

Nas Decretais de Gregório IX63 vê­‑se, também, esse atestado de que o amor é mais importante do que tudo na família, pois ali está escrito que o matrimônio, mesmo contraído com violência, e aqui nenhum ato pela nenhuma vontade, convalesce pela espontânea coabitação dos cônjuges, no sentido de que a intimidade do lar tudo apaga, o mútuo auxílio material e espiritual entre os esposos, sua convivência amorosa, é mais importante do que a própria formalidade, que faz nascer a família (Matrimonium per vim contrac‑ tum, cohabitatione spontama convalescit).

Esse assunto vê­‑se mais pormenorizado em meu livro Dever de Coabitação – Inadimplemento, que deve ser consultado64.

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Autonomia do casamento religioso

4.1 Necessidade de seu resgate

Explica Luis Fernandez Clerigo65 que o matrimônio religioso é o gênero e o sacramental a espécie; e que o matrimônio elevado a sacramento foi instituído por Jesus Cristo.

 

5 Estatutos religiosos

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Apresentam­‑se, assim, os casamentos religiosos, também com natureza contratual típica, nos moldes de seus respectivos regulamentos religiosos.

A natureza dos casamentos é sempre contratual, pois a vontade dos nubentes está presente para selar sua união ainda que de fato. Antigamente, pela vontade dos pais desses nubentes; atualmente, pela concordância destes. Não havendo essa vontade de um receber o outro como consorte, não há que se falar em casamento ou em união estável.

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Estatutos religiosos

5.1 Generalidades

Toda religião possui um estatuto próprio ou usos e costumes institucionalizados.

Esses estatutos vêm sendo formados ao longo dos tempos, consolidando­‑se de civilização em civilização, com força consuetudinária inegável e com o respeito dos cidadãos, que professam, respectivamente, sua crença religiosa.

Essa verdadeira legislação, que nasce e que se assenta nas vicissitudes dessas religiões, tem vida própria, ao lado da legislação das nações. Ambas têm, paralelamente, seus costumes, sua jurisprudência e suas interpretações próprias, que justificam sua existência e sua autonomia.

 

1 Conceito e atualidade

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Esponsais

Conceito e atualidade

Os esponsais são a promessa recíproca de casamento futuro entre pessoas, em determinado prazo. Costuma­‑se dizer que o contrato de esponsais se denomina noivado.

Geralmente o contrato é verbal e se ostenta com o anel de noivado (aliança), na mão direita dos nubentes.

No Direito Romano, destaca­‑se o conceito de Florentino1, segundo o qual “Os esponsais são a menção e a promessa de futuras núpcias (sunt mentio et repromissio futu‑ rarum nuptiarum)”.

Esse anel de noivado era conhecido entre os romanos como arras esponsalícias

(arrhae sponsaliciae). Arras significa sinal ou princípio de pagamento, dadas para confirmar um negócio. As arras são um sinal exterior para comprovar uma vontade dirigida à realização negocial. Por seu turno, as arras esponsalícias eram a confirmação de um casamento futuro, mostrando­‑se exteriormente como intenção de celebração deste.

No Direito Romano, o contrato verbal (sponsio) realizava­‑se, principalmente, entre os pais dos nubentes na presença de parentes e amigos, com a entrega do referido anel de noivado.

 

2 Rescisão ou rompimento de noivado e jurisprudência

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CURSO DE DIREITO civil – v. 6

Os costumes foram se alterando e a etapa do comprometimento oficioso dos futuros cônjuges perdeu a importância e o glamour, até porque os interessados, com maior senso prático, preferem a experiência da coabitação provisória, antes da solenidade nupcial, como teste mais confiável de uma adaptação. Apesar de ser pouco festiva a inserção da aliança na mão direita, o fato é que o noivado continua tendo significado no direito civil, caracterizando um compromisso que vincula determinados interesses (tutela de confiança).

Permaneceu, assim, no Brasil e entre os povos, esse costume de selar esse período de prévia união (noivado), com a ostentação do anel na mão direita, como modo de dar uma satisfação à comunidade, como é também costume de transferir esse anel à mão esquerda após o casamento. É uma maneira prática de demonstrar o status individual familiar, sociedade.

Atualmente, algumas legislações acolhem expressamente o instituto dos esponsais outras há que o proíbem.

 

1 Evolução do casamento

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Casamento civil

Evolução do casamento

1.1 Origem

Na antiguidade, a família era, em geral, constituída por meio de celebrações religiosas ou por meio de simples convivência, conhecida como casamento de fato.

No Direito Romano, a mulher passava a integrar a família de seu marido, pela con‑ ventio in manum, sujeitando­‑se à manus, que era o poder marital, por uma das seguintes formas de constituição familiar: a) pela confarreatio, que consistia em uma cerimônia religiosa, reservada ao patriciado, com excessivas formalidades, com a oferta a Júpiter de um pão de farinha (panis farreum), que os nubentes comiam, juntos, realizada perante dez testemunhas e perante o Sacerdote de Júpiter (flamen Dialis); b) pela coemptio, casamento privativo dos plebeus, que implicava a venda simbólica da mulher ao marido, assemelhando­‑se, pela forma, à mancipatio; e c) pelo usus, que era o casamento pela convivência ininterrupta do homem e da mulher, por um ano, em estado possessório, que, automaticamente, fazia nascer o poder marital, a não ser que, em cada período de um ano, a mulher passasse três noites fora do lar conjugal (trinoctii usurpatio), como já estudado anteriormente.

 

2 Conceito e natureza contratual

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CURSO DE DIREITO civil – v. 6

Assim, o casamento mexicano de Tamaulipas pode ser registrado ou não.

Como resta evidente, o citado art. 70 reconhece o casamento de fato, não havendo exigência quanto à duração da convivência dos cônjuges. Basta a convivência e a relação sexual continuada.

1.2.5 Portugal e Brasil

Na época do direito luso­‑brasileiro, do descobrimento do Brasil, em 1500, até o advento do Código Civil Português, de 1867, existem três espécies de casamento: religioso, por escritura e de fato, como vieram do Direito Romano (confarreatio, coemptio e usus), que passaram a integrar o texto das Ordenações do Reino (Afonsinas, de 1446,

Manuelinas, de 1521, e Filipinas, de 1603).

Quando descoberto o Brasil, vigorava em Portugal o casamento religioso, celebrado nos moldes da religião católica, regulado pelo Direito Canônico.

Destaque­‑se, aqui, o parágrafo 1 do Título 46, do Livro 4º das Ordenações Filipinas, que assenta: “... quando o marido e a mulher forem casados por palavras de presente à porta da Igreja, ou por licença do Prelado fora dela, havendo cópula carnal, serão meeiros em seus bens e fazenda”.

 

3 Principais fins e efeitos jurídicos do casamento

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Casamento civil

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A matéria já era cogitada no direito projetado do Código atual, referindo­‑se, expressamente no § 5º do art. 226 da Constituição Federal de 1988 (esses direitos devem ser exercidos igualmente).

Também, com assento na mesma Constituição, a referência de que o casamento é civil, sendo gratuita a sua celebração (arts. 226, § 1º, e 1.512, caput, do CC, sem correspondente no Código anterior).

Nesse ponto, a preferência constitucional e do Código Civil de cuidarem, primeiramente, do casamento civil, embora a abertura da Constituição a outras espécies de realização de família.

O parágrafo único desse citado art. 1.512 estabelece que a habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão, serão isentos de quaisquer custas, taxas ou emolumentos, para as pessoas cuja pobreza tenha sido declarada sob as penas da lei.

Esses princípios são fundamentais, como também o de impossibilidade de interferência na comunhão de vida familiar, retratado, sem outro precedente anterior, no art.

 

4 Casamento religioso com efeitos civis

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Esse artigo não foi recepcionado no Código Civil de 2002, porque este não discrimina ente família legítima e ilegítima, nem em categoria de filhos, como filhos legítimos e ilegítimos ou legitimados. Quanto a estes, desde a Constituição de 1988, é proibida qualquer discriminação (§ 6º art. 227).

Assenta o art. 1.511 do Código Civil de 2002 que “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, como no texto constitucional (§ 5º do art. 226).

Fazendo nascer a família, o casamento, paralelamente, ocasiona o aparecimento de um complexo de direitos e de deveres entre os cônjuges, e entre estes e seus filhos, de ordem pessoal e patrimonial.

As normas de Direito de Família vêm sofrendo modificações pelos tempos até nossos dias, adaptando­‑se às situações modernas e contemporâneas, como o relacionamento matrimonial entre o mesmo sexo.

O conceito de família ganha um sentido novo, sendo esta o local de respeito em que vivem pessoas abrigadas em sua intimidade, com regras que se adaptam analogicamente

 

5 Capacidade para o casamento

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Casamento civil

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religiosa, sem formalidades registrais no Registro Civil, não mero concubinato, ou união estável, mas casamento autônomo.

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Capacidade para o casamento

Em capítulo próprio, cuida o Código Civil da capacidade para o casamento, que se caracteriza como a aptidão do nubente, com idade mínima de 16 anos, para contrair matrimônio, desde que exista a competente autorização de seus pais ou de seu representante legal para tanto.

Isso porque os menores, entre 16 e 18 anos de idade, são relativamente incapazes de praticar os atos da vida civil. É certo que pode cessar essa incapacidade pela emancipação

(art. 5º, parágrafo único, I).

No direito anterior, havia tratamento desigual ante a idade nupcial. Antes do Decreto n. 181, de 1890, a capacidade matrimonial do homem era aos 14 e da mulher aos 12 anos de idade; na vigência desse mesmo Decreto era de 16 anos para o homem e 14 para a mulher.

O Código Civil de 1916 elevou essa capacidade nupcial para 18 anos para o homem e 16 anos para a mulher.

 

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