Curso de direito penal, volume 3, parte especial : arts. 213a 359-H, 17 ª edição

Autor(es): CAPEZ, Fernando
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O Curso de Direito Penal, de Fernando Capez, composto em 4 volumes, é referência nacional no estudo do Direito Penal, escrito em uma linguagem descomplicada, com objetividade, sem perder a riqueza do conteúdo, facilitando o entendimento dos institutos. O volume 3 trata da Parte Especial do Código Penal - Dos Crimes contra adignidaed sexual a Dos Crimes contra a administração pública (arts. 213 a 359-H). A obra foi revista e atualizada, de acordo com as Leis n. 13.654, 13.641, e 13.718 de 2018.

 

41 capítulos

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1. OBJETIVIDADE JURÍDICA DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

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Título VI

DOS CRIMES CONTRA a dignidade sexual

1. Objetividade jurídica dos crimes contra a dignidade sexual1

O Título VI, com as modificações operadas pela Lei n. 12.015/2009, passou a tratar dos delitos contra a dignidade sexual, substituindo a expressão “Dos crimes contra os costumes”. Mudou-se, portanto, o foco da proteção jurídica. Não se tem em vista, agora, em primeiro plano, a moral média da sociedade, o resguardo dos bons costumes, isto é, o interesse de terceiros, como bem mais relevante a ser protegido, mas a tutela da dignidade do indivíduo, sob o ponto de vista sexual.

Superando, assim, a vetusta denominação “crimes contra os costumes”, a “dignidade sexual” passou a ser o pilar da proteção jurídica visada pelos delitos que se encontram inseridos no Título VI do Código

Penal, em consonância com o perfil do Estado Democrático de Direito e com o que foi proclamado pelos Documentos Internacionais.

A evolução da sociedade, portanto, passou a exigir, em consonância com a Constituição Federal de 1988, a formulação de uma nova concepção do objeto jurídico do crime, de forma que assuma especial importância não os padrões ético-sociais, os bons costumes, mas a dignidade do indivíduo que é colocada em risco.

 

CAPÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

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Capítulo I

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE

SEXUAL

Art. 213 – ESTUPRO

1. Conceito. Objeto jurídico

De acordo com a redação determinada pela Lei n. 12.015/2009, ao art. 213 do CP, constitui crime de estupro a ação de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”.

O dispositivo legal abarcou diversas situações que não se enquadrariam na acepção originária do crime de estupro, o qual sempre tutelou a liberdade sexual da mulher, consistente no direito de não ser compelida a manter conjunção carnal com outrem. Portanto, a nota característica do delito em exame sempre foi o constrangimento da mulher

à conjunção carnal, representada pela introdução forçada do órgão genital masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem jamais foi protegida pelo aludido tipo penal.

Com a nova epígrafe do delito em estudo, entretanto, passou-se a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Deste modo, ações que antes configuravam crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214), atualmente revogado pela

 

CAPÍTULO II - DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

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Capítulo II dos crimes sexuais contra vulnerável

Art. 217– A LEI N. 11.106, DE 28 DE MARÇO DE 2005,

REVOGOU O CRIME DE SEDUÇÃO

1. Considerações preliminares

Significativas alterações foram operadas no Capítulo II do Código

Penal, o qual recebeu a rubrica de “crimes sexuais contra vulnerável”, passando a contemplar inúmeros outros delitos, tais como: estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), a mediação de menor de 14 anos para satisfação da lascívia de outrem (CP, art. 218, sem nomenclatura legal), satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art.

218-A) e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (CP, art. 218-B).

Art. 217-A – ESTUPRO DE VULNERÁVEL

1. Conceito. Objeto jurídico

O estupro cometido contra pessoa sem capacidade ou condições de consentir, com violência ficta, deixou de integrar o art. 213 do CP, para configurar crime autônomo, previsto no art. 217-A, sob a nomenclatura

 

CAPÍTULO III - DO RAPTO

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A presente causa de aumento se justifica, pois é mais grave a conduta do agente que se aproveita do fato de manter ou ter mantido relação sexual com a vítima em relação afetiva, e, depois, pratica uma das condutas nucleares do tipo, expondo sua intimidade em razão de motivo fútil e torpe, caracterizados pela vingança ou humilhação. Tal prática é conhecida por “pornô de vingança” (revenge porn).

6.3.  Exclusão da ilicitude (art. 218-C, § 2º)

De acordo com o § 2º: “Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos”.

7. AÇÃO PENAL

O crime é de ação penal pública incondicionada, consoante determinação expressa do art. 225 do CP.

Capítulo III

DO RAPTO

Arts. 219 a 222 – A LEI N. 11.106, DE 28 DE MARÇO

DE 2005, REVOGOU O CRIME DE RAPTO EM TODAS AS SUAS MODALIDADES

 

CAPÍTULO IV - DISPOSIÇÕES GERAIS

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A presente causa de aumento se justifica, pois é mais grave a conduta do agente que se aproveita do fato de manter ou ter mantido relação sexual com a vítima em relação afetiva, e, depois, pratica uma das condutas nucleares do tipo, expondo sua intimidade em razão de motivo fútil e torpe, caracterizados pela vingança ou humilhação. Tal prática é conhecida por “pornô de vingança” (revenge porn).

6.3.  Exclusão da ilicitude (art. 218-C, § 2º)

De acordo com o § 2º: “Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos”.

7. AÇÃO PENAL

O crime é de ação penal pública incondicionada, consoante determinação expressa do art. 225 do CP.

Capítulo III

DO RAPTO

Arts. 219 a 222 – A LEI N. 11.106, DE 28 DE MARÇO

DE 2005, REVOGOU O CRIME DE RAPTO EM TODAS AS SUAS MODALIDADES

 

CAPÍTULO V - DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

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méstica e familiar contra a mulher. Parágrafo único. Os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária”.

Dispõe a mencionada lei que, “enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente” (cf. art. 33, caput). E, ainda, será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e julgamento de tais causas (cf. art. 33, parágrafo único).

Ainda, a Lei n. 13.505, de 8 de novembro de 2017, acrescenta à Lei

Maria da Penha os dispositivos 10-A, 12-A e 12-B, os quais, em suma, asseguram, como direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar, atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado preferencialmente por servidores do sexo feminino, previamente capacitados para tanto. No mais, a lei também trouxe diretrizes e procedimentos específicos para a inquirição da mulher em referida situação, bem como da testemunha de violência doméstica.

 

CAPÍTULO VI - DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR

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11. Possibilidade de aplicação de pena para as infrações penais conexas – art. 232-A, § 3º

O § 3º dispõe que “A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas.”

Dessa forma, demais infrações penais cometidas no mesmo contexto do crime de promoção de migração ilegal serão punidas em concurso de crimes, não podendo ser aplicado o princípio da consunção. Então, se a entrada ilegal do estrangeiro no território nacional – ou a sua saída – se der, por exemplo, através de documentos falsos, o agente responde pelo art. 232-A, em concurso material com o crime correspondente. O mesmo se dará se o crime for praticado em conjunto com o tráfico de pessoas, por exemplo, na hipótese de alguém agenciar a entrada ilegal do estrangeiro no Brasil, recebendo determinada quantia, em colaboração com organização criminosa que promova o tráfico de pessoas para exploração sexual. Haverá concurso material entre os dois crimes. Até porque vale lembrar que eles possuem objetividade jurídica distintas, já que o tráfico de pessoas atinge o indivíduo, ao passo que a promoção de migração ilegal atinge o Estado. Além disso, lembremos que o crime de promoção de migração ilegal exige a finalidade específica de obter vantagem econômica, o que não é uma exigência do crime de tráfico de pessoas.

 

CAPÍTULO VII - DISPOSIÇÕES GERAIS

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Capítulo VII

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 234-A – AUMENTO DE PENA

1. Aplicação

Com o advento da Lei n. 13.718/2018, a pena será aumentada de metade a 2/3 (dois terços):

(i) se do crime resultar gravidez: basta, desse modo, que da prática, por exemplo, do estupro resulte a aludida consequência para a vítima. Não é necessário que a gravidez seja abrangida pelo dolo do agente;

 Atenção: recorde-se que o art. 128 do CP permite o aborto quando a gravidez resulta de estupro (aborto sentimental). Também é considerado lícito o aborto quando a gravidez for decorrente de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A).

A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) – novos patamares de aumento trazidos pela Lei n. 13.718/2018:

(ii) se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe (dolo direto) ou deveria saber (dolo eventual) ser portador, ou se a vítima é idoso ou pessoa com deficiência, sendo estas duas

últimas acrescentadas pela novel legislação.

 

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

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qual os atos são públicos só para as partes e seus procuradores, ou para um reduzido número de pessoas. A restrição se baseia no art. 5º, LX, da CF, consoante o qual “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. O art. 93, IX, da CF prevê que “todos os julgamentos dos

órgãos do Poder Judiciário serão públicos... podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

Assim, o Poder Judiciário somente poderá restringir o número de pessoas em julgamento quando o direito público à informação não for prejudicado. Sopesam-se os dois bens jurídicos: direito à intimidade e direito público à informação.

O art. 234-B constitui, desta maneira, mais uma exceção ao princípio da publicidade, pois os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça, dado que a exposição da vítima pode lhe causar graves constrangimentos.

 

CAPÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO

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Capítulo I

DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO

Art. 235 – BIGAMIA

1. Conceito

Dispõe o art. 235, caput, do CP: “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.

2. Objeto jurídico

A estrutura familiar, em regra, nas sociedades ocidentais funda-se em ligações monogâmicas, com exceção dos países que adotam a religião muçulmana, onde é plenamente admissível o casamento do homem com mais de uma parceira. Nossa cultura não admite a bigamia, tendo o

Código Civil, em seu art. 1.521, VI, inclusive, previsto que não podem casar as pessoas casadas. Cuida-se de causa impeditiva à realização do enlace matrimonial. Em reforço à legislação civil, o Código Penal tipificou como crime a conduta daquele que, sendo casado, contrai novo vínculo matrimonial. Busca-se com essa previsão tutelar a instituição do casamento e a organização familiar que dele decorre, estrutura fundamental do Estado, que são colocadas em risco com as novas núpcias.

 

CAPÍTULO II - DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO

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Capítulo II

DOS CRIMES CONTRA O ESTADO

DE FILIAÇÃO

Art. 241 – REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE

1. Conceito

Dispõe o art. 241 do CP: “Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.

2. Objeto jurídico

Sob a rubrica “Dos crimes contra o estado de filiação”, contempla o Código Penal os delitos que colocam em risco a estrutura jurídica da família. Conforme ensinamento de Romão C. Lacerda, “são as ações dolosas pelas quais o agente procura destruir o liame, todo de ordem jurídica, que prende cada indivíduo a uma família determinada, seja legítima ou ilegítima. Por motivo da proteção especial concedida à família, recortam-se, para formar o presente capítulo, várias figuras de falsidade, cominando-se-lhes pena especial”91. Tutela-se nesse capítulo, especificamente, o estado de filiação, bem como a fé pública dos documentos inscritos no registro civil.

3. Elementos do tipo

 

CAPÍTULO III - DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR

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3.3.  Sujeito passivo

É o Estado, bem como o menor que é lesado em seus direitos inerentes ao estado civil.

4. Elemento subjetivo

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de deixar a criança em asilo de expostos ou outra instituição de assistência, ocul­ tando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra. Exige-se também o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente no fim de prejudicar direito inerente ao estado civil do menor.

5. Consumação e tentativa

Consuma-se com o abandono da criança em asilo de expostos ou outra instituição de assistência, havendo a ocultação de sua filiação ou atribuição de outra.

Trata-se de crime material, portanto a tentativa é perfeitamente possível.

6. Ação penal. Lei dos juizados especiais criminais

(i) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada, portanto independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.

(ii) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena mínima cominada, reclusão, de 1 a 5 anos, é cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

 

CAPÍTULO IV - DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA

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Capítulo IV

DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO

PODER114, TUTELA OU CURATELA

Art. 248 – INDUZIMENTO A FUGA, ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO DE INCAPAZES

1. Conceito

Dispõe o art. 248 do CP: “Induzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de 18 (dezoito) anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame: Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa”.

2. Objeto jurídico

Sob a rubrica “Dos crimes contra o pátrio poder, tutela, ou curatela”, dispõe o Código Penal sobre a organização familiar que decorre do exercício dos direitos e deveres pelo genitor, tutor ou curador, visando a educação e a formação do filho, tutelado ou curatelado. Tutelam-se, assim, os direitos daqueles sobre os incapazes, bem como os interesses destes. A tutela encontra-se atualmente prevista nos arts. 1.728 a 1.766 e a curatela nos arts. 1.767 a 1.783 do diploma civil.

 

TÍTULO VIII - DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

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Título VIII dos crimes contra a incolumidade pública

1. Considerações preliminares

Sob a rubrica “Dos crimes contra a incolumidade pública”, prevê o

Título VIII do Código Penal os delitos que atentam contra a vida, o patrimônio, a segurança, a saúde da sociedade como um todo, ou seja, de um número indeterminado de pessoas, ao contrário dos crimes até aqui estudados (crimes contra a vida, crimes de perigo individual, crimes contra o patrimônio etc.), os quais estão divididos em três capítulos:

(i) Capítulo I: Dos crimes de perigo comum (arts. 250 a 259);

(ii) Capítulo II: Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos (arts. 260 a 266);

(iii) Capítulo III: Dos crimes contra a saúde pública (arts. 267 a 285).

Capítulo I

DOS CRIMES DE PERIGO COMUM

Art. 250 – INCÊNDIO

1. Conceito

Dispõe o art. 250, caput, do CP: “Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa”.

 

CAPÍTULO II - DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS

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6. FORMA QUALIFICADA PELO RESULTADO

Está prevista no art. 258. Incidem aqui os comentários ao crime de incêndio.

7. Concurso de crimes

Caso o agente provoque o desastre ou calamidade – por exemplo, inundação – e em seguida pratique uma das ações constantes no tipo penal em estudo – por exemplo, esconda o salva-vidas –, haverá concurso material de crimes. Da mesma forma, se o agente danificar, furtar etc. material ou aparelho alheio, responderá pelo concurso material.

8. Ação penal

É crime de ação penal pública incondicionada; portanto independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.

Art. 259 – DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA (REVOGADO)

Prevê o art. 259 do CP: “Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica: Pena

– reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa”.

Esse artigo encontra-se tacitamente revogado pelo art. 61 da Lei dos

 

CAPÍTULO III - DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

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Prevista no § 2º: “Aplicam-se as penas em dobro, se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública”. É que a interrupção ou perturbação do serviço provocada pelo agente por ocasião de incêndio, inundação ou outra catástrofe acarreta maior perigo para a coletividade.

7. Ação penal. Lei dos juizados especiais criminais

(i) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada, portanto independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.

(ii) Lei dos Juizados Especiais Criminais: somente é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) na forma sim­ ples, em face da pena mínima prevista (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).

Capítulo III

DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

Art. 267 – EPIDEMIA

1. Conceito

Dispõe o art. 267, caput, do CP: “Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos”.

2. Objeto jurídico

Os crimes que estudaremos neste capítulo têm por objeto jurídico a saúde pública, isto é, a proteção das condições saudáveis de subsistência de toda a coletividade. Todos têm, individualmente, direito ao ar, à

 

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

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Título IX dos crimes contra a paz pública

1. Considerações preliminares

Sob a rubrica “Dos crimes contra a paz pública”, prevê o Título IX do Código Penal os seguintes delitos:

(i) Incitação ao crime (art. 286).

(ii) Apologia de crime ou criminoso (art. 287).

(iii) Associação criminosa (art. 288).

(iv) Constituição de milícia privada (art. 288-A).

No Título IX, procurou o legislador contemplar todas as condutas criminosas que atentam especificamente contra o sentimento de paz e tranquilidade que deve imperar no seio social, em que pese todos os delitos em geral atingirem esse sentimento coletivo. Na hipótese, buscou-se criminalizar as ações que causam alarme na sociedade, que ameaçam a paz pública, pelo perigo que representam, e que, se não debeladas, causarão riscos concretos para a coletividade. É o caso do crime de associação criminosa. O legislador não espera que o indivíduo pratique um delito; pelo contrário, ele se antecipa a esse evento e propõe-se a punir a mera associação de indivíduos para a prática de crimes. Contenta-se com a mera ameaça ao direito alheio. Há, assim, uma atuação preventiva. No ditado popular, “corta-se o mal pela raiz”. Conforme E.

 

ART. 286 – INCITAÇÃO AO CRIME

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cional e operacional, aparelhadas com instrumentos tecnológicos modernos etc., e causadoras de males incomensuráveis a toda a sociedade.

Foram-se, portanto, os tempos em que quadrilheiros eram aqueles que se associavam para furtar galinhas, gado; em que as associações mais perigosas e complexas encontravam-se na distante Itália. Infelizmente nos encontramos muito distantes desse quadro, pois o que vemos atual­ mente em nosso território, com frequência, são as associações para tra­ ficar entorpecentes, contrabandear armas, roubar cargas, lavar dinheiro etc. Obviamente os instrumentos disponíveis para combater associação criminosa mais rudimentares não são suficientes para extirpar organizações criminosas. No intuito de combater eficazmente essas organizações, foi criada a Lei do Crime Organizado (Lei n. 12.850, de 2-8-2013), que analisaremos ao final do estudo das formas tradicionais dos crimes de associação criminosa. Assim, poder-se-á ter um amplo panorama das associações criminosas no direito penal brasileiro, sendo impossível, nos dias de hoje, realizar uma análise do crime de associação criminosa dissociada do crime organizado, em que pese este ser objeto de legislação penal esparsa, o que refoge ao âmbito do presente estudo. É o fato social merecendo sua abordagem jurídica completa. O estudo, certamente, estará completo e próximo da realidade que nos cerca.

 

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