Curso de direito empresarial : teoria geral e direito societário – volume 1, 10 ª edição

Autor(es): TOMAZETTE, Marlon
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O Curso de direito empresarial tem como objetivo fundamental apresentar um estudo detalhado do direito empresarial e, em toda a coleção, faz-se uma análise detalhada da doutrina nacional e estrangeira, clássica e contemporânea, bem como da jurisprudência mais atualizada dos Tribunais nacionais. Este volume abrange a teoria geral do direito empresarial e do direito societário, da maneira mais didática possível. Livro para as disciplinas Direito Comercial, Direito Empresarial e Direito Societário dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito, Administração, Ciências Contábeis e Economia. Obra destinada também aos operadores do direito (advogados, juízes, promotores, entre outros), bem como empresários, administradores e contadores que atuam diretamente na área empresarial e, especialmente, na área do direito societário.

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1 - Evolução histórica do direito comercial

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Evolução histórica do direito comercial

O comércio

A palavra comércio tem sua origem no latim commutatio mercium, que significa troca de mercadorias por mercadorias. Ercole Vidari afirma que o comércio é a parte da economia que estuda os fenômenos pelos quais os bens passam das mãos de uma pessoa a outra, ou de um a outro lugar1. Pardessus afirma que o comércio abrange a troca feita entre homens de mercadorias da natureza ou da indústria2. Tal troca tornou­‑se um ele‑ mento fundamental para o convívio em sociedade3 desde os tempos mais remotos, por‑ quanto era cada vez mais dif ícil a autossatisfação de todas as necessidades de uma pessoa pertencente a determinado grupo social, ou ao menos era mais cômoda a troca. A dese‑ jada autossuficiência dos grupos sociais foi aos poucos se mostrando problemática, fa‑ zendo surgir essa troca de mercadorias.

Todavia, essa troca de mercadorias por mercadorias gerou alguns inconvenientes, pois nem sempre havia uma ligação entre as necessidades, isto é, nem sempre aquilo que se produzia era necessário para outra pessoa. Em função disso, era imprescindível o surgimento de uma mercadoria que pudesse ser trocada por qualquer outra, servindo de padrão para as trocas. Esse padrão era a moeda, que a partir de então se desenvolveu.

 

2 - O “novo” direito comercial/empresarial

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O “novo” direito comercial/empresarial

Conceito do “novo” direito comercial/empresarial

A evolução do que se entende por matéria comercial se vê obviamente nos conceitos de direito comercial que nos são apresentados pela doutrina, desde os mais genéricos aos mais específicos.

Num primeiro momento, Endemann define o direito comercial como “o complexo de normas, que regulam os atos jurídicos do tráfico comercial”1. Cesare Vivante nos define o direito comercial como “a parte do direito privado, que tem principalmente por objeto regular as relações jurídicas, que nascem do exercício do comércio”2. Na mesma linha, Waldemar Ferreira definia o direito comercial como “o sistema de normas regula‑ doras das relações entre homens, constituintes do comércio ou dele emergentes”3.

Georges Ripert definia direito comercial como “a parte do direito privado relativa às operações jurídicas feitas pelos comerciantes, seja entre si, seja com seus clientes”4.

Diferente não é o raciocínio de Alfredo Rocco, para quem o direito comercial “é o complexo de normas jurídicas que regulam as relações derivadas da indústria comercial”5.

 

3 - Autonomia do direito empresarial

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Autonomia do direito empresarial

Direito privado

Onde quer que se encontre um agrupamento social, sempre está presente o fenô‑ meno jurídico. O direito é o princípio de adequação do homem à vida social. Para a vida em sociedade é imprescindível a existência de uma força que contenha a tendência à expansão individual e egoísta do homem. Há e sempre houve normas, regras de conduta, pautando a atuação do indivíduo nas relações com outras pessoas. Quando tais regras de conduta disciplinarem uma relação baseada na igualdade das partes, estaremos diante do chamado direito privado, e nas relações nas quais houver a atuação do Estado com poder soberano, haverá a aplicação do direito público.

Karl Larenz afirma que o direito privado é “aquela parte do ordenamento jurídico que regula as relações dos particulares entre si, com base na sua igualdade jurídica e sua autodeterminação (autonomia privada)”1. Pietro Trimarchi tem um modo similar de entender o direito privado, afirmando que ele “regula as relações recíprocas dos indivíduos, seja no campo pessoal e familiar, seja naquele patrimonial”2. Francesco Ferrara concebe o direito privado a partir do conceito de direito público, afirmando que este regula as relações dos entes públicos como tais, isto é, quando estes atuam com poder de império3, e o que não se enquadra no direito público está na órbita do direito privado.

 

4 - A empresa

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A empresa

Âmbito do direito empresarial

A autonomia do direito empresarial se reflete também no seu âmbito de incidência.

A partir do conceito de empresa é que se define o âmbito do chamado direito empresarial, isto é, a partir dessa noção é possível determinar quais estão sujeitos ou não ao direito empresarial. O âmbito do direito empresarial não é mais definido pelos atos de comércio isolados, ou pela qualidade isolada do comerciante, mas pela “atividade econômica orga‑ nizada sob a forma de empresa e exercida pelo empresário”1 ou, como preferem alguns, pelo mundo dos negócios2.

De imediato, vale ressaltar que o estudo não se limita à atividade empresarial, mas abrange também os atos que são praticados normalmente por aqueles que exercem a ati‑ vidade empresarial3. O direito empresarial regula os direitos e interesses daqueles que exercem atividades de produção e circulação de bens e serviços com finalidade econômica4.

Com efeito, os atos que são praticados pelos exercentes da atividade empresarial também são praticados por outras pessoas em outras atividades, como, por exemplo, a emissão de títulos de crédito. Todavia, o estudo desses atos continua se justificando den‑ tro do direito empresarial, na medida em que são atos que nasceram ligados às necessi‑ dades do comércio, hoje da empresa, e se desenvolveram atendendo a essas necessidades.

 

5 - Do empresário

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Do empresário

1 Empresário

A empresa é uma atividade e, como tal, deve ter um sujeito que a exerça, o titular da atividade (o empresário). Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (conceito do Código

Civil, art. 966 – no mesmo sentido do art. 2.082 do Código Civil italiano).

O empresário é o sujeito de direito, ele possui personalidade. Pode ele tanto ser uma pessoa f ísica, na condição de empresário individual, quanto uma pessoa jurídica, na condição de sociedade empresária, de modo que as sociedades empresárias não são empresas, como afirmado na linguagem corrente, mas empresários.

A configuração do sujeito exercente da empresa pressupõe uma série de requisitos cumulativos, em relação aos quais há alguma divergência de tratamento na doutrina.

Asquini, além da condição de sujeito de direito, destaca a atividade econômica or‑ ganizada, a finalidade de produção para o comércio de bens e serviços e a profissionali‑ dade1. Giampaolo dalle Vedove, Francesco Ferrara Junior e Francesco Galgano não destoam da orientação de Asquini, destacando a organização, a economicidade da ativi‑ dade e a profissionalidade2.

 

6 - Regime empresarial

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Regime empresarial

Do regime empresarial

O exercício da empresa desempenha papel fundamental na economia moderna, tendo em vista os inúmeros interesses envolvidos, a saber, dos trabalhadores, do fisco e da própria comunidade. Logo, o empresário, enquanto sujeito exercente da empresa, deve estar sub‑ metido a deveres e responsabilidades peculiares1, que denominamos regime empresarial.

Esse regime empresarial não é meramente teórico, na medida em que os empresários, sejam pessoas f ísicas ou jurídicas, estão sujeitos a um regime próprio de obrigações, quais sejam, o registro das empresas (arts. 1.150 a 1.154 do CC), a escrituração contábil (arts.

1.179 a 1.195 do CC) e a elaboração de demonstrações financeiras periódicas.

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Do registro de empresas

Uma das obrigações impostas pelo regime jurídico empresarial é o registro no órgão competente dos atos determinados pela lei. Tal registro tem por finalidade dar publici‑ dade aos atos. Não se trata de condição de eficácia, mas apenas de publicidade dos atos, daí dizer que o registro tem natureza eminentemente declaratória e apenas excepcional‑ mente constitutiva2. Todos os empresários são obrigados a se registrar, se não o fizerem serão empresários irregulares. Mesmo o pequeno empresário, a nosso ver, tem a obriga‑

 

7 - Auxiliares do empresário

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Auxiliares do empresário

Dos auxiliares do empresário

Dificilmente o empresário tem a capacidade de praticar todos os atos por si só, sen‑ do muito frequente o auxílio de outras pessoas, de colaboradores. Estes são muito im‑ portantes para o exercício da empresa, uma vez que dificilmente o empresário terá condição de exercer por si só todas as atividades que se fazem necessárias.

Apesar de atuarem em prol da empresa, esses colaboradores não assumem o risco da atividade e por isso não podem ser considerados empresários, mas apenas auxiliares do empresário.

Os auxiliares do empresário podem desenvolver atividades com conotação técnica, sejam manuais ou intelectuais, atinentes ao próprio exercício da empresa. Ao lado dessas atividades técnicas, os auxiliares podem desenvolver atividades com conotação jurídica, pondo em prática os negócios relativos ao exercício da empresa. Neste mister, eles agem no lugar e fazendo as vezes do empresário1. Não há necessariamente uma distinção entre a atuação técnica e a jurídica, normalmente há uma combinação de ambas, na medida em que a atuação técnica, normalmente, exige uma atuação jurídica2.

 

8 - Estabelecimento empresarial

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Estabelecimento empresarial

Do estabelecimento empresarial: noções gerais

A atividade (empresa) é exercida por um sujeito (o empresário), que geralmente viabiliza o exercício da atividade por meio de um complexo de bens, que denominaremos estabelecimento empresarial – ele é o instrumento da atividade empresarial1. Pode­‑se dizer que, na maioria dos casos, a todo empresário corresponde um estabelecimento.

Diz­‑se na maioria dos casos, porque é possível o exercício da empresa com a utilização exclusiva de meios financeiros2.

1.1 Conceito

Francesco Ferrara afirma que, economicamente, o estabelecimento pode ser enten‑ dido como qualquer forma de organização dos fatores da produção3. Partindo dessa noção econômica, o mesmo autor afirma que o conceito jurídico é mais restrito, abran‑ gendo apenas a organização que representa um meio para o exercício de uma atividade econômica4.

Para Carvalho de Mendonça, o estabelecimento “designa o complexo de meios idô‑ neos materiais e imateriais pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio”5. Fábio Ulhoa Coelho conceitua o estabelecimento empresarial como “o con‑ junto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica”6.

 

9 - Negócios sobre o estabelecimento empresarial

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Negócios sobre o estabelecimento empresarial

O estabelecimento enquanto objeto de negócios jurídicos

O empresário, para exercer a empresa, necessita de um complexo de bens dos mais diversos tipos, móveis, imóveis, materiais, imateriais etc. Apesar da diversidade, tais bens são unidos pela finalidade comum a que se destinam, formando o estabelecimento. Tal unidade permite que tratemos o conjunto de bens como um todo, não sendo necessário o tratamento separado para cada um dos seus componentes.

Ora, sendo possível o tratamento unitário do conjunto, é certo que o conjunto de bens – o estabelecimento – pode ser objeto de negócios jurídicos, que sejam compatíveis com a sua natureza. O Código Civil reconhece tal possibilidade expressamente no seu art. 1.143 e no artigo seguinte menciona a possibilidade de alienação, arrendamento ou instituição de usufruto do estabelecimento.

Todavia, há que se ressaltar que os negócios com o estabelecimento não se confun‑ dem com os negócios envolvendo um conjunto qualquer de bens1. A organização dos bens para determinado fim é extremamente relevante e influi até no valor dos negócios.

 

10 - Sinais distintivos na atividade empresarial: nome empresarial e título de estabelecimento

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Sinais distintivos na atividade empresarial: nome empresarial e título de estabelecimento

Sinais distintivos na atividade empresarial

O empresário, para a aquisição e conservação de clientela, tem a necessidade de identificar a si mesmo e a sua atividade para o público em geral. Para tanto, o empresário lança mão dos sinais distintivos da atividade empresarial (nome, marcas, títulos de esta‑ belecimento), que ganham grande importância, dada a relevância desses elementos para as relações com a clientela.

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A natureza dos direitos sobre os sinais distintivos

A primeira questão que surge sobre os sinais distintivos é a natureza do direito que o empresário possui sobre tais bens. Já foram formuladas várias teorias, discutindo basi‑ camente se há um direito real de propriedade sobre tais bens ou um direito pessoal de natureza patrimonial. Em relação ao nome empresarial, tal discussão ganha outros con‑ tornos, que serão dados mais adiante.

 

11 - Marcas

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Marcas

Marcas: conceito e função

A marca identifica visualmente produtos ou serviços, “é o sinal aposto a um pro‑ duto, uma mercadoria, ou o indicativo de um serviço, destinado a diferenciá­‑lo dos demais”1. No direito brasileiro, o art. 122 da Lei n. 9.279/96 afasta o registro de marcas olfativas, gustativas ou sonoras, exigindo o caráter visual nas marcas. A marca não precisa identificar a origem do produto ou serviço (o empresário que trabalha com o produto ou serviço), ela precisa apenas diferenciar um produto ou serviço de outros produtos ou serviços, visualmente2. Exemplos: cheque ouro, Omo, Minerva, Sorriso,

Signal, big mac etc.

Maurício Lopes de Oliveira3 afirma que a marca tem duas funções: função distinti‑ va e função de indicação de procedência, isto é, ela distingue um produto ou serviço de outro e serve para indicar ao consumidor a origem do produto ou serviço, não necessa‑ riamente com a indicação concreta do seu fabricante. As marcas não necessariamente indicam a qualidade do produto ou serviço, mas indicam sua proveniência, que serve de referencial para o consumidor no que diz respeito à qualidade4.

 

12 - Patentes, modelos de utilidade e desenho industrial

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Patentes, modelos de utilidade e desenho industrial

1 Invenções

A arte de inventar é uma das mais importantes fontes de inovações que permitem o desenvolvimento da sociedade. Sem as invenções a sociedade não estaria tão evoluída, ela não teria chegado ao presente nível de desenvolvimento, sobretudo, econômico. Nas atividades econômicas em geral, a atividade inventiva do homem foi e é essencial para o desenvolvimento, isto é, sem as invenções a economia não teria se expandido da manei‑ ra que o fez. Em suma, as invenções são uma grande fonte de desenvolvimento e de be‑ nef ícios para a sociedade.

A invenção é produto do engenho humano, é o “bem imaterial resultado de ativi‑ dade inventiva”1. Ela se opõe às descobertas; na medida em que representam o encon‑ tro eventual ou procurado de processo ou produto das forças da natureza, a descober‑ ta preexiste na ordem natural2. Nas invenções a criação humana é determinante, sem ela não há invenção. Nas descobertas o homem apenas reconhece algo preexistente.

 

13 - Sociedades: noções gerais

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Sociedades: noções gerais

1 Conceito

As atividades econômicas em geral não são desenvolvidas apenas pelas pessoas f í‑ sicas isoladamente, porquanto nem sempre é possível que elas sozinhas exerçam a ativi‑ dade pretendida. Em muitos casos, é necessária a combinação de esforços ou recursos dessas pessoas para que a atividade pretendida seja exercida da melhor maneira. Em outras palavras, é extremamente frequente a união dessas pessoas em sociedades para o exercício de atividades econômicas.

O Código Comercial brasileiro de 1850 houve por bem não conceituar as sociedades comerciais. Entretanto, o Código Civil de 1916 trazia um conceito genérico de sociedade, em seu art. 1.363, pelo qual “celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamen‑ te se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns”.

A partir do conceito dado pelo Código Civil de 1916, inúmeros doutrinadores for‑ mularam o seu conceito de sociedade comercial, como, por exemplo, João Eunápio

 

14 - A personalidade jurídica das sociedades

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A personalidade jurídica das sociedades

Noções gerais

Nosso direito reconhece várias espécies de sociedade, atribuindo­‑lhes em geral a condição de pessoas jurídicas, desde que atendidos os requisitos legais. Todavia, é certo que das sociedades regidas pelo direito brasileiro, duas (a sociedade em comum e a so‑ ciedade em conta de participação) não possuem personalidade jurídica, de modo que não se pode colocar a personalidade como um elemento essencial de todas as sociedades.

Apesar de não dizer respeito a todas as sociedades, é certo que a personalidade é ineren‑ te a boa parte das sociedades existentes, sendo importantíssima no estudo do direito societário.

O direito é estabelecido para fins humanos, mas não é apenas a pessoa f ísica que pode ser sujeito de direitos1, existem outros entes que igualmente podem ser titulares de direitos e obrigações. Entre tais entes, temos as pessoas jurídicas e temos também entes despersonalizados, tendo como caráter distintivo a existência ou não de personalidade jurídica.

 

15 - Desconsideração da personalidade jurídica

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Desconsideração da personalidade jurídica

O uso da pessoa jurídica

O direito existe em função do homem, vale dizer, existe para realizar, da maneira mais adequada possível, os interesses do homem. A situação não é diferente em relação

à pessoa jurídica, que nada mais é do que “uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens”1.

Para a realização de alguns empreendimentos, por vezes é imprescindível a união de várias pessoas, as quais, todavia, não querem simplesmente entregar recursos para que outra pessoa os administre, mas querem assumir responsabilidades e atuar diretamente na condução do empreendimento. De outro lado, as mesmas pessoas têm medo de com‑ prometer todo o seu patrimônio, preferem não assumir o risco e investem seus recursos em atividades não produtivas.

A fim de incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas produtivas e, con‑ sequentemente, aumentar a arrecadação de tributos, produzindo empregos e incremen‑ tando o desenvolvimento econômico e social das comunidades, era necessário solucionar os problemas mencionados, encontrando uma forma de limitação dos riscos nas ativida‑ des econômicas. Para tanto, encaixou­‑se perfeitamente o instituto da pessoa jurídica ou, mais exatamente, a criação de sociedades personificadas.

 

16 - Classificações das sociedades

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Classificações das sociedades

Conquanto seja questionada a validade científica das classificações, é certo que elas têm um papel didático extremamente importante, facilitando o estudo dos diversos tipos societários.

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Sociedades personificadas e despersonificadas

O Código Civil divide as sociedades em dois grandes grupos, quais sejam, as socie‑ dades não personificadas (arts. 986 a 996) e as sociedades personificadas (arts. 997 a

1.141). Tal divisão toma por critério a existência ou não de personalidade jurídica nas sociedades, personalidade essa que se inicia com o registro dos atos constitutivos no

órgão competente (art. 985). Em outras palavras, tal classificação distingue as sociedades que constituem um sujeito de direitos autônomo com aptidão genérica para contrair direitos e obrigações e as que não constituem.

São sociedades despersonificadas as sociedades que não possuem personalidade jurídica, porque não possuem um ato constitutivo escrito ou porque, se o possuem, não o levaram a registro, ou ainda porque o registro dos atos constitutivos não produz qual‑ quer efeito (art. 993). Nesse grupo, incluem­‑se as sociedades em comum1 e as sociedades em conta de participação.

 

17 - Sociedades despersonificadas

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Sociedades despersonificadas

Sociedades em comum

O Código Civil disciplina as sociedades em comum entre os arts. 986 e 990, regula‑ mentando, de forma sintética e sistemática, a situação das sociedades que, tendo ou não ato constitutivo escrito, não o levaram ao registro e, consequentemente, não adquiriram a personalidade jurídica. As sociedades em processo de organização também são consi‑ deradas sociedades em comum, ressalvadas as sociedades anônimas que têm uma regên‑ cia própria na lei especial. Assim, são sociedades em comum aquelas constituídas sem prova escrita; com prova escrita, mas sem registro ou antes dele e aquelas que tiveram o registro cancelado por inatividade1.

O direito positivo reconhece a existência de sociedades que exercem atividades empresariais, mas não obedeceram aos ditames legais, que determinam o registro dos atos constitutivos. O registro não é condição de existência das sociedades, mas condição para aquisição da personalidade jurídica.

 

18 - Sociedades simples

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Sociedades simples

1 Introdução

Com o Código Civil, estabelece­‑se a dicotomia entre sociedades simples e empresá‑ rias. Em ambas há o exercício de atividades econômicas, mas as sociedades empresárias exercem atividade própria de empresário sujeito a registro e as simples não (art. 982).

Assim, são sociedades simples aquelas que exercem as atividades não empresariais (nas quais a organização é menos importante que a atividade pessoal) ou atividade de empre‑ sário rural sem se registrar na junta comercial.

Ressalvada a hipótese da atividade rural, não são os sócios que definem se a socie‑ dade é simples ou empresária, isto é, a definição decorre do próprio objeto social. Toda‑ via, a forma jurídica da sociedade, esta sim, é uma opção dos sócios, dentre as várias alternativas legais que lhes são oferecidas.

No caso de sociedade simples quanto ao objeto, ela pode assumir a forma de um dos tipos societários destinados às sociedades empresárias previstos no Código Civil, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limi‑ tada. Todavia, também pode não optar por nenhum desses tipos societários, sujeitando­

 

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