Curso de direito constitucional, 8 ª edição

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O Curso de Direito Constitucional apresenta os principais aspectos e desdobramentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o direito constitucional. Os autores Ingo Sarlet, Luiz Marinoni e Daniel Mitidiero tratam na primeira parte, dentre outros temas, sobre a teoria da constituição, classificação das constituições, estrutura e função, poder constituinte, eficácia das normas, relações com direito estrangeiro e internacional. Já na segunda parte, os autores apresentam o sistema constitucional brasileiro, princípios, direitos fundamentais, ações constitucionais, organização do Estado, repartição de competências e controle de constitucionalidade. Obra destinada especialmente aos alunos dos cursos de graduação e pós-graduação, bem como ao público profissional.

18 capítulos

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1 - A Constituição em perspectiva histórico-evolutiva

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A Constituição em perspectiva histórico-evolutiva

Dos antecedentes à afirmação do constitucionalismo moderno e do assim chamado Estado Constitucional

Ingo Wolfgang Sarlet

1.1 Considerações introdutórias1

Embora a noção de constituição, compreendida em sentido material, ou seja, como o modo de organização da sociedade política, seja bem mais antiga, o fato é que a ideia de uma constituição formal, no sentido de uma constituição jurídica ou normativa, portanto, como expressão de um poder constituinte formal, encontrou sua afirmação (teórica e prática) apenas a partir do final do século XVIII. É precisamente nessa perspectiva que já se afirmou que o fato de cada unidade política estar em uma constituição (ou ser uma constituição) não significa que ela de fato tenha uma constituição (formal, no sentido de uma constituição normativa), de tal sorte que o termo constituição cobre ambas

1. �Pelo auxílio na pesquisa bibliográfica e formatação do texto, agradecemos a Ítalo R. Fuhrmann-Souza, advogado e mestre em direito pela PUC-RS, tutor das disciplinas de direito constitucional e direitos fundamentais por mim ministradas na Escola Superior da Magistratura do RS (Ajuris). Ao mestre em direito pela PUC-RS Jeferson Ferreira Barbosa, agradecemos pelo auxílio na revisão e complementação das notas de rodapé.

 

2 - Classificação das constituições

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Classificação das constituições

Ingo Wolfgang Sarlet

Os critérios de classificação das constituições são diversos, sendo, em parte, complementares, de modo que determinada constituição pode ser enquadrada em mais de uma das tipologias identificadas, a depender dos critérios que sustentam a classificação.

Na doutrina nem sempre a nomenclatura utilizada é uniforme, nem todos os autores adotam todos os critérios de classificação. Assim, até mesmo por se tratar de tópico que não reclama tanta dedicação, especialmente pelo fato de que as principais tipologias aqui referidas serão retomadas e aprofundadas em outros momentos da obra, seguem alguns dos critérios mais conhecidos e que, de resto, guardam relação com outros pontos relevantes da teoria e do direito constitucional.

Muito embora a constituição na sua versão moderna e (atualmente) amplamente predominante seja a constituição escrita, nem todas (embora quase todas!) as constituições assumem tal forma, sendo precisamente a forma de veiculação das normas constitucionais o primeiro critério a ser apresentado. Nesse sentido, é possível distinguir dois grandes modelos: a) Constituições escritas, também chamadas de “constituições dogmáticas”, que são as constituições veiculadas por um texto normativo, de modo que as normas constitucionais são sistematizadas em um documento designado de constituição,1 como é o caso da Constituição norte-americana de 1787 e da absoluta maioria das constituições atualmente em vigor. b) Constituições não escritas, também chamadas de históricas ou costumeiras, que são aquelas constituições que não estão contidas em um único documento, mas, sim,

 

3 - Estrutura, funções e conteúdo das constituições

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Estrutura, funções e conteúdo das constituições

Ingo Wolfgang Sarlet

3.1 As constituições e sua estrutura

3.1.1 Considerações de caráter geral

Muito embora não exista um padrão rígido, as constituições escritas costumam adotar determinada estrutura que, pelo menos em regra, é comum, ainda que com alguma variação. Tal estrutura, em termos gerais, guarda afinidade com a função das normas constitucionais e a relevância que possam ter no conjunto da constituição.

Assim, é possível afirmar que as constituições costumam ter suas disposições agrupadas pelo menos em três partes: (a) um Preâmbulo; (b) um conjunto de disposições permanentes; (c) disposições de cunho transitório, ressaltando-se que tanto o Preâmbulo quanto as disposições transitórias nem sempre se fazem presentes nos textos constitucionais.1

3.1.2 O preâmbulo das constituições, com destaque para o problema de sua força jurídica na Constituição Federal de 1988

Embora nem todas as constituições contenham um preâmbulo, visto que não se trata de um elemento obrigatório para que as constituições possam gerar efeitos e

 

4 - Conceito e características do direito constitucional

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Conceito e características do direito constitucional

Ingo Wolfgang Sarlet

A partir das considerações precedentes, inclusive sobre a origem e evolução das constituições, é possível verificar que uma verdadeira constituição não é apenas um documento assim designado, mas um corpo de normas jurídicas (regras e princípios) qualificado pelo seu conteúdo e por sua função, as quais, estando ou não corporificadas em um documento (ou conjunto de documentos) assumem uma posição diferenciada e privilegiada em relação às demais normas jurídicas, portanto, às normas que não são constitucionais.1 No caso das constituições escritas e elaboradas mediante um processo constituinte, que implica a distinção entre um poder constituinte e poderes constituídos, tópico que será objeto de análise no próximo capítulo, a assim chamada constituição normativa, que em geral (mas não exclusivamente) está consubstanciada em um documento chamado de constituição (diversamente do que ocorreu no caso da experiência constitucional

 

5 - Do poder constituinte e da mudança (reforma e mutação) constitucional

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Do poder constituinte e da mudança

(reforma e mutação) constitucional

Ingo Wolfgang Sarlet

I – Do poder constituinte

5.1 Notas introdutórias

Considerando que o constitucionalismo moderno, identificado com a figura de uma constituição escrita, se encontra umbilicalmente associado à noção de um poder constituinte, ou seja, de uma instância de poder que elabora a constituição na condição de norma jurídica fundamental do Estado, a teoria (e prática) do poder constituinte é parte indispensável de toda e qualquer teoria da constituição, mas também é crucial para a compreensão de determinada ordem constitucional concreta. Assim, a título de guia para o estudo do poder constituinte, tomamos a liberdade de reproduzir as quatro perguntas

(poderíamos mesmo falar problemas) fundamentais enunciadas por Ernst-Wolfgang

Böckenförde1 e oportunamente retomadas e difundidas no ambiente luso-brasileiro por

José Joaquim Gomes Canotilho:2 1. O que é o poder constituinte? 2. Quem é o titular

 

6 - Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais

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Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais

Ingo Wolfgang Sarlet

6.1 Alguns aspectos terminológicos e conceituais1

Os termos “eficácia”, “aplicabilidade” e “efetividade” englobam múltiplos aspectos, constituindo, além disso, ponto nevrálgico para a teoria do direito e para o direito constitucional em especial, pois o que está em causa é mesmo o problema da força jurídica das normas constitucionais, que, por sua vez, possuem uma normatividade

“qualificada” pela supremacia da constituição no âmbito da ordem jurídica de um Estado Constitucional. Antes de avançarmos, porém, torna-se imperiosa certa uniformização nas searas terminológica e conceitual, visto que também neste plano não se registra consenso.2

Desde logo, é possível afirmar que a doutrina brasileira tem distinguido as noções de vigência e eficácia, situando-as em planos diferenciados. Mesmo aqui, contudo, as opiniões nem sempre são coincidentes. Tomando-se, por exemplo, a conhecida lição de

 

7 - O problema da efetividade das normas constitucionais e da força normativa da Constituição

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O problema da efetividade das normas constitucionais e da força normativa da

Constituição

Ingo Wolfgang Sarlet

Embora se possam distinguir – como também o fazemos – as esferas da eficácia jurídica (e da aplicabilidade) e da efetividade (ou eficácia social), a primeira operando no domínio do “dever ser”, a segunda, no plano do “ser”, ou seja, da realização concreta, no mundo fático, dos efeitos das normas jurídico-constitucionais, pois tanto é possível abordar o tópico pelo prisma da ciência jurídica, e não da sociologia jurídica,1 quanto é preciso reconhecer que o fato de uma norma ser aplicável e apta a gerar efeitos jurídicos não significa que ela venha a ser aplicada e que tais efeitos se concretizem, uma abordagem da problemática da efetividade das normas constitucionais não dispensa a perspectiva da eficácia jurídica. Ambas as dimensões, eficácia e efetividade, não apenas guardam relação entre si, como se complementam e, de certo modo, se condicionam, pois a decisão sobre quais os efeitos potenciais de uma norma constitucional (já no plano da eficácia jurídica) e a medida de sua aplicabilidade influencia a decisão sobre o “se” e o “como” da efetiva aplicação do programa normativo e, portanto, de sua efetivação.

 

8 - A norma constitucional no “tempo” - Relações entre a Constituição e a ordem jurídica anterior

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A norma constitucional no “tempo”

Relações entre a Constituição e a ordem jurídica anterior

Ingo Wolfgang Sarlet

8.1 Considerações gerais

A relação entre a constituição e as normas jurídicas (constitucionais ou infraconstitucionais) anteriores é complexa e não pode ser reduzida a um único fenômeno, além de implicar importantes e diferenciados efeitos. Nesse sentido, como bem aponta Jorge

Miranda, há que levar em conta tanto o fato de se tratar de uma nova ordem constitucional (uma constituição originária) quanto de uma reforma constitucional que venha a se manifestar em relação ao direito constitucional originário ou mesmo em relação à legislação infraconstitucional.1

8.2 A Constituição e o direito constitucional anterior

8.2.1 A Constituição originária e a Constituição anterior

Considerando que somente pode existir uma constituição em cada Estado, a entrada em vigor de uma nova constituição tem por efeito a revogação global da constituição

 

9 - A Constituição e as relações com o direito estrangeiro e internacional - O problema da aplicação das normas constitucionais no espaço

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A Constituição e as relações com o direito estrangeiro e internacional

O problema da aplicação das normas constitucionais no espaço

Ingo Wolfgang Sarlet

9.1 Considerações introdutórias

A constituição (e suas normas) situa-se num contexto mais amplo, estando em contato com outras fontes de produção do direito, portanto, com outros sistemas normativos.

Assim, embora a constituição seja a fonte primária e referencial do direito na órbita interna dos Estados, a própria constituição não representa uma ordem hermética e necessita dialogar (direta ou indiretamente) com outras ordens jurídicas. Nesse contexto, é comum que os Estados firmem compromissos internacionais e estejam, em maior ou menor medida, integrados ao sistema jurídico internacional, seja no plano universal

(sistema da ONU), seja no plano regional, como é o caso da Organização dos Estados

Americanos (OEA), do Mercosul ou da União Europeia, apenas para referir alguns exemplos. Da mesma forma, são relativamente frequentes as hipóteses nas quais se trata de aplicar direito estrangeiro a situações fáticas ocorridas em outro país.

 

10 - Linhas mestras da interpretação constitucional

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Linhas mestras da interpretação constitucional

Ingo Wolfgang Sarlet

10.1 Noções gerais

Tal como o direito em geral, a constituição não se compreende por si só, como algo autoevidente, “mas quer e precisa ser compreendida”.1 Também por essa razão (mas não apenas por isso) a interpretação das normas constitucionais situa-se no contexto mais amplo da interpretação das normas jurídicas, de modo que desde logo se coloca a indagação a respeito da existência de peculiaridades da interpretação constitucional ou mesmo de métodos e princípios diferenciados de interpretação. Muito embora se deva refutar uma autonomia da interpretação constitucional, até mesmo por exigência da unidade do sistema jurídico, integrado pelas normas constitucionais, também é verdade que a posição ocupada pela constituição na ordem jurídica, no plano da hierarquia das fontes do direito, por si só já indica que a interpretação constitucional implica uma atenção especial.

Além disso, como bem aponta Konrad Hesse, a importância da interpretação no campo do direito constitucional (da interpretação constitucional) é mais elevada do que ocorre em âmbitos do direito onde em geral a normatização é mais detalhada, notadamente em virtude da abertura e amplitude da constituição, bem como nos casos em que se atribui a uma jurisdição constitucional a tarefa de estabelecer, de modo vinculativo

 

1 - O constitucionalismo brasileiro em perspectiva histórico-evolutiva - Da Constituição Imperial de 1824 à assim chamada “Constituição-Cidadã” de 1988

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O constitucionalismo brasileiro em perspectiva histórico-evolutiva

Da Constituição Imperial de 1824 à assim chamada

“Constituição-Cidadã” de 1988

Ingo Wolfgang Sarlet

1.1 Os primórdios e a Carta Imperial de 18241

A evolução constitucional brasileira, embora sua origem possa ser reconduzida ao período colonial, inicia com a independência de Portugal, marcando o desenvolvimento político-institucional do Brasil como Estado e nação politicamente independente.2 Marcada pelo contexto eminentemente liberal-burguês, mas especialmente impregnada pela matriz constitucional francesa, a primeira Assembleia Constituinte do Brasil, sob a presidência do Bispo Capelão-Mor, D. José Caetano da Silva Coutinho, e com a participação decisiva do assim chamado “artífice da independência”, José Bonifácio de Andrada e

1. �Agradecemos a Italo R. Fuhrmann-Souza, mestre em direito pela PUC-RS e tutor das disciplinas de direito constitucional e direitos fundamentais, ambas ministradas pelo Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet na Escola Superior da Magistratura (Ajuris), no âmbito do curso de preparação à Magistratura à Distância, pelo auxílio na pesquisa bibliográfica realizada para o presente texto sobre a evolução constitucional brasileira.

 

2 - Dos princípios fundamentais

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Dos princípios fundamentais

Ingo Wolfgang Sarlet

I – Notas

introdutórias: função, classificação e eficácia dos princípios

constitucionais fundamentais

Considerando que tanto a definição dos princípios na condição de normas jurídico-constitucionais (inclusive a sua diferenciação das regras) quanto as questões atinentes à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais (portanto, dos princípios e das regras) já foram objeto de capítulo próprio, integrante da parte reservada à teoria da norma constitucional, aqui nos limitaremos a traçar uma breve apresentação do Título I da CF

(Dos Princípios Fundamentais), buscando explicitar não apenas a sua heterogeneidade e complexidade, dada a quantidade e diversidade em matéria de princípios expressamente consagrados pelo constituinte, mas também indicar possíveis formas de classificação de tais princípios.

Em relação ao constitucionalismo brasileiro anterior, verifica-se que foi apenas na

 

3 - Teoria geral dos direitos fundamentais

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Teoria geral dos direitos fundamentais

Ingo Wolfgang Sarlet

3.1 Considerações gerais1

Uma teoria geral dos direitos fundamentais na concepção aqui adotada busca ser, em primeira linha, uma teoria geral constitucionalmente adequada, portanto, atenta às peculiaridades do direito constitucional positivo brasileiro, ainda que inspirada em categorias dogmáticas produzidas em outros ambientes constitucionais, mas que, pela sua forte recepção (ainda que sempre filtrada) na esfera do direito constitucional comparado e pela sua capacidade de adaptação e articulação, dialogam com a ordem jurídico-constitucional brasileira. Por outro lado, a teoria geral aqui esboçada busca apresentar e sintetizar os aspectos centrais de uma dogmática constitucional unificada dos direitos fundamentais de um modo geral, servindo para a devida compreensão e manejo dos diversos direitos fundamentais em espécie positivados na Constituição Federal, evitando, inclusive, repetições desnecessárias, visto que na parte especial dos direitos fundamentais, salvo para enfatizar alguns aspectos, será feita remissão às questões versadas na parte geral e que de regra se aplicam a todos os direitos fundamentais. Iniciaremos nossa trajetória com uma breve apresentação e discussão dos aspectos conceituais e terminológicos.

 

4 - Direitos fundamentais em espécie

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Direitos fundamentais em espécie

Ingo Wolfgang Sarlet

4.1 O direito à vida1

4.1.1 Breve histórico: da noção de “direito natural” à consagração como direito humano e fundamental

A vida – já por força do instinto de sobrevivência – sempre foi um bem caro para o ser humano, no contexto de sua organização social, política e jurídica, tanto é que a proteção da vida e da integridade f ísica do ser humano foi considerada um dos fins essenciais do Estado e razão de sua existência, o que, por exemplo, se constata na obra de

Thomas Hobbes (1588-1679). Além disso, a noção de um direito à vida foi (e ainda é) muitas vezes associada à noção de um direito natural, no sentido de um direito inato e inalienável do ser humano, como bem ilustra a obra de John Locke (1632-1704).2 O reconhecimento – na perspectiva do direito positivo – de um direito à vida, como direito

1. �Pela sua contribuição na pesquisa bibliográfica e jurisprudencial em diversos capítulos da parte sobre os direitos em espécie, incluindo ajustes nas notas de rodapé, agradecemos ao auxílio de Andrei Ferreira de

 

5 - Direitos fundamentais processuais

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Direitos fundamentais processuais

Luiz Guilherme Marinoni e

Daniel Mitidiero

5.1 Direito fundamental ao processo justo

5.1.1 Introdução

De forma absolutamente inovadora na ordem interna, nossa Constituição assevera que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

(art. 5.º, LIV). Com isso, institui o direito fundamental ao processo justo no direito brasileiro. Embora de inspiração estadunidense notória, sendo nítida a sua ligação com a V e a XIV Emendas à Constituição dos Estados Unidos da América,1 certo é que se trata de norma presente hoje nas principais constituições ocidentais,2 consagrada igualmente no plano internacional na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), arts. 8.º e

10; na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1950), art. 6.º; no Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos (1966), art. 14; e na Convenção Americana sobre

1. �Assim: i) “Amendment V. No person shall be (...) deprived of life, liberty, or property, without due process of law”; ii) “Amendment XIV. Section I. (…) nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law”.

 

6 - Ações constitucionais

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Ações constitucionais

Luiz Guilherme Marinoni e

Daniel Mitidiero

6.1 Habeas corpus

6.1.1 Introdução

Nossa Constituição assevera: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5.º, LXVIII). O direito ao habeas corpus, que vem desde a Magna Carta (1215), cláusula 29, perpassa toda a história do common law inglês (Habeas Corpus Act, 1679) e estadunidense e encontra abrigo na tradição luso-brasileira,1 constitui writ constitucional que visa à tutela do direito à liberdade de locomoção.

Pelo seu objeto – a liberdade individual – e pela sua função de controle sobre a juridicidade da atuação estatal, facilmente se percebe sua íntima ligação com o Estado Constitucional. O habeas corpus consubstancia-se na garantia da liberdade individual diante do poder estatal, sendo anteparo de fundamental importância à pessoa diante do Estado.

 

7 - Da organização do Estado e da repartição de competências

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Da organização do Estado e da repartição de competências

Ingo Wolfgang Sarlet

I – Da organização do Estado

7.1 O Estado Federal no âmbito da teoria e prática das formas de

Estado: noções gerais e introdutórias

A doutrina do federalismo e a noção de um Estado Federal constituem, como já tem sido repetidamente lembrado, possivelmente o mais significativo aporte do constitucionalismo e do pensamento político norte-americano tanto para a teoria, quanto para a prática do Estado moderno.1 Com efeito, ao tempo de sua “invenção” e de sua primeira aparição concreta, quando da promulgação da Constituição (Federal) dos Estados Unidos da América, em 1787,2 o Estado Federal, ou, dito de outro modo, a forma federativa do

Estado, representou uma novidade no âmbito das assim chamadas formas de Estado e

1. �Nesse sentido, dentre tantos, destaca-se a referência de Loewenstein, Karl. Teoría de la constitución,

Trad. Alfredo Gallego Anabidarte, p. 354.

 

8 - Controle de constitucionalidade

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Controle de constitucionalidade

Luiz Guilherme Marinoni

I–O

surgimento do controle judicial de constitucionalidade no direito

comparado e a sua evolução no direito brasileiro

8.1 O surgimento do controle judicial da constitucionalidade das leis nos Estados Unidos

8.1.1 Primeiras considerações

O sistema estadunidense de controle de constitucionalidade das leis costuma ser equiparado ao dito controle difuso de constitucionalidade, isto é, ao sistema em que o controle de constitucionalidade das leis é deferido a todo e qualquer juízo, independentemente da sua posição na estrutura do Poder Judiciário, sem que para tanto seja necessária uma ação específica, já que neste caso a aferição da constitucionalidade da norma

é realizada no curso do raciocínio judicial tendente à resolução do litígio.

É importante frisar que o controle judicial da constitucionalidade das leis surgiu nos

Estados Unidos muito tempo antes de surgir na Europa continental, já no século XX.

 

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