Lei de Falência e Recuperação de Empresas

Autor(es): FAZZIO Jr., Waldo
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A exposição das bases do regime jurídico brasileiro de insolvência empresarial pautou o objetivo do autor ao elaborar este livro, que aborda o necessário cotejo entre a Lei de Falências e Concordatas (que ainda vige para processos anteriormente iniciados) e a Lei de Recuperação de Empresas._x000D_
Este estudo extraidas diferenças substanciais resultantes as alternativas que parecem mais apropriadas para orientar a composição das pretensões amarradas à insolvência empresarial e à regeneração das empresas viáveis em crise._x000D_
Constam do livro os seguintes capítulos:_x000D_
• Regime jurídico de insolvência_x000D_
• Agente econômico devedor_x000D_
• Competência_x000D_
• Créditos_x000D_
• Recuperações_x000D_
• Recuperação extrajudicial_x000D_
• Recuperação judicial_x000D_
• Processo de recuperação judicial_x000D_
• Estado de falência_x000D_
• Causa de pedir na ação de falência_x000D_
• Causas eximentes do estado de falência_x000D_
• Processo e procedimento_x000D_
• Sentença e recursos_x000D_
• Efeitos da sentença de falência_x000D_
• Ações revocatórias_x000D_
• Administração da falência_x000D_
• Liquidação e encerramento_x000D_
• Persecução penal falimentar_x000D_
Obra recomendada para advogados, membros do Ministério Público, magistrados e administradores de empresas. De fácil compreensão, contém toda a matéria dos programas de concursos públicos de ingresso em carreiras jurídicas.

20 capítulos

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CAPÍTULO 1 – REGIME JURÍDICO DE INSOLVÊNCIA

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O sistema jurídico brasileiro regulador das relações emergentes da insolvência empresarial estava em franca dissonância com o moderno perfil da empresa e as características da economia globalizada. Tinha como alvo não a atividade econômica organizada, mas a pessoa do empresário paciente das concordatas e da falência.

O Decreto-lei nº 7.661/45, produzido logo após a guerra mundial concluída em 1945, concebia um modelo de empresa próprio da economia nacional defasada que refletia as coordenadas da ordem capitalista instaurada, em 1944, a partir da Conferência de Bretton Woods. Concebia o crédito como, simplesmente, mais uma espécie de relação obrigacional, desconsiderava a repercussão da insolvência no mercado e concentrava-se no ajustamento das relações entre os credores e o ativo do devedor.

Por meio de uma sistemática processual que prestigiava a morosidade e condenava ao relento os créditos não públicos, e enfatizando o componente punitivo do concurso coletivo, a LFC (Lei de Falências e Concordatas) já não dava conta dos intricados problemas diuturnamente gerados pelos processos de concordata e de falência, cada vez mais complexos, burocratizados e inócuos.

 

CAPÍTULO 2 – AGENTE ECONÔMICO DEVEDOR

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Só os agentes econômicos estão subordinados ao regime jurídico da LRE, mas nem todos os agentes econômicos são alcançados por esse sistema. O legislador brasileiro optou pelo sistema que reserva a destinação da falência e das recuperações para os agentes econômicos contemplados no universo empresarial, deixando de lado os chamados agentes econômicos civis. Estes são pacientes da normação geral prevista no Código de Processo Civil.

Não é interessante, para os objetivos deste livro, perquirir sobre as vantagens e desvantagens do regime especial, na medida em que tanto a falência como, agora, as recuperações são institutos vinculados ao chamado Direito Econômico. O Direito Comercial, seja o dos comerciantes, seja o dos atos de comércio, não é mais suficiente. Assim, o concurso empresarial é matéria de inegável relevância econômica que ultrapassa as singelas fronteiras do direito privado.

Investigaremos, primeiramente, a extensão subjetiva da LRE.1 Quais são as pessoas físicas e jurídicas que podem obter recuperação empresarial e que estão sujeitas à falência?

 

CAPÍTULO 3 – COMPETÊNCIA

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Seria exagero afirmar que a falência e as recuperações são institutos eminentemente processuais. É certo que o aspecto processual é predominante, mas, principalmente no caso da falência, a mescla direito material e direito instrumental é indiscutível. A LRE, a exemplo do que ocorria na vigência da LFC, usa e abusa das definições peculiares ao direito material, sem pejo de intercalar preceitos conceituais e regras procedimentais.

O regime concursal é marcado pela pluralidade de pretensões, mas o patrimônio do devedor é uma unidade econômica. Por isso, todos esses interesses creditícios miram o mesmo objetivo, que é o de retirar do ativo do devedor os valores necessários para a satisfação dos seus haveres. Há, pois, uma convergência que envolve inúmeras relações de divergência.

Tendo em vista essa peculiaridade, não há como, praticamente, compatibilizar as características do concurso de credores com uma eventual pluralidade jurisdicional. É necessário que o juízo da insolvência, em que se travarão as disputas entre credores, em busca da melhor solução para suas pretensões, seja uno. Essa unidade se apresenta como uma indivisibilidade da sede jurisdicional do concurso. Nesse sentido é que se pode falar da vis attractiva do juízo da insolvência.

 

CAPÍTULO 4 – CRÉDITOS

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Finalisticamente, os processos de insolvência resolvem-se em concurso universal de credores, com um sentido de reestruturação empresarial ou, quando este se mostra inviável, como o regime jurídico terminal de uma empresa. Qualquer que seja o expediente concursal adequado, a incidência dos interesses dos credores sobre o ativo do devedor não é simples nem livre.

Todos os que pretendem concorrer com seus créditos sobre os bens do devedor devem submeter-se a um procedimento prévio de admissão e definição de posições para se determinar quem recebe antes ou depois. Trata-se, no fundo, de estabelecer preferências ou méritos justificadores da precedência no recebimento de determinados créditos. E isso é muito importante quando se tem em mente que o patrimônio do devedor já é, por si só, insuficiente para satisfazer a todos. Nenhum credor quer restar ao relento. Por trás de todo processo concursal encontra-se uma tensão permanente entre os diversos créditos, suscitando lides que reclamam atitudes administrativas e medidas judiciais. Essas questões envolvem princípios e regras legais, sem prejuízo de soluções tópicas.

 

CAPÍTULO 5 – RECUPERAÇÕES

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Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restauração. A LRE optou pela denominação recuperação empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade econômica. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a restaurar a saúde econômica da empresa.

É óbvio que, a exemplo da concordata, consiste em procedimento preventivo, porque tem a intenção de evitar a situação de falência. Contudo, persegue um objetivo muito mais amplo que o do instituto da concordata. Seu horizonte preventivo é mais largo.

Para o fim de preservar a atividade produtiva e maximizar o ativo sobre o qual incidem as pretensões dos credores, o legislador brasileiro, antes tarde do que nunca, engendrou duas alternativas tendentes a prevenir a falência, colocando no sistema jurídico as recuperações judicial e extrajudicial.

 

CAPÍTULO 6 – RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

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A expressão recuperação extrajudicial pode levar à compreensão de que se trata de expediente que dispensa a participação jurisdicional. Não é assim. O adjetivo extrajudicial está relacionado não com a recuperação, mas com a composição de interesses preliminar da recuperação, cujo desenvolvimento não prescinde da homologação judicial. A LRE não cogita de um procedimento administrativo de recuperação completamente alheio à supervisão judicial, porque esta é que confere certeza e segurança aos credores e ao devedor.

Sempre existiram composições extrajudiciais entre credores e devedores como expedientes preventivos da quebra. A busca da tutela jurisdicional e o interesse de agir nos processos concursais decorrem, justamente, da inconciliabilidade de pretensões. A própria concordata preventiva nunca impediu negociações extrajudiciais que nem sempre são oficialmente reconhecidas. No plano do direito meramente contratual, sem reconhecimento formal na concordata judicial, os acordos preventivos tinham como efeito principal a vinculação dos contratantes. Com o advento da LRE, instaura-se o império da realidade: os acordos preventivos extrajudiciais são objeto de homologação judicial e aptos a detonar o procedimento de recuperação do agente econômico devedor, pela composição com parte ou a totalidade de seus credores.

 

CAPÍTULO 7 – RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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A crítica mais frequente e procedente que sempre se formulou em relação à concordata preventiva focalizava o particularismo daquela solução preventiva da falência. A concordata só interessava aos credores quirografários e ao devedor. Realmente, o âmbito da concordata era muito estreito e relegava a um plano secundário o verdadeiro significado da empresa. Era só uma garantia dos credores.

A recuperação judicial não se restringe à satisfação dos credores nem ao mero saneamento da crise econômico-financeira em que se encontra a empresa destinatária. Alimenta a pretensão de conservar a fonte produtora e resguardar o emprego, ensejando a realização da função social da empresa, que, afinal de contas, é mandamento constitucional.

Por oposição ao caráter liquidatório da falência e, até mesmo, como prevenção desse remédio extremo, a recuperação judicial é uma tentativa de solução construtiva para a crise econômico-financeira do agente econômico.

A LRE exprime uma disciplina normativa básica da recuperação judicial: espécies de planos de recuperação, momento da apresentação da proposta, legitimação para dedução do pleito de reorganização, conteúdo do plano, parâmetros aferidores da viabilidade da empresa, administração e seus órgãos, e as condições e efeitos de sua efetivação positiva ou negativa.

 

CAPÍTULO 8 – PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

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O processo de recuperação judicial é complexo. A recuperação judicial é complexa. Não se trata de simples parcelamento de débitos. É um conjunto de atos dotados de teleologia econômica. A finalidade da recuperação judicial, porque muito mais ambiciosa que a concordata, a quem substitui, só poderia demandar procedimentos objetiva e subjetivamente complexos.

A via judicial da recuperação empresarial comporta procedimentos diversos, dependendo do meio de recuperação proposto pelo devedor e do porte da empresa. Do procedimento recuperatório e das alternativas de solução previstas na lei tratamos neste capítulo. Trata-se de estabelecer uma definição de plano de recuperação e de seu cumprimento ou frustração.

A instituição da recuperação judicial do agente econômico devolve ao Judiciário o caráter compositivo de sua atuação. Mais que isso, um papel construtivo, na medida em que é a via adotada pelo devedor para pagar seus credores e garantir a sobrevivência de sua organização econômica. Bem por isso, fica acentuado o papel administrativo dos órgãos judiciários encarregados de supervisionar o desenvolvimento dos meios de recuperação escolhidos.

 

CAPÍTULO 9 – ESTADO DE FALÊNCIA

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A falência é o reconhecimento jurídico da inviabilidade da empresa. Representa o estágio final de sua existência. Este capítulo é dedicado à caracterização da insolvência, com ênfase no sistema introduzido pela LRE. Nele também são tratados os pressupostos estabelecidos pelo direito positivo para a configuração do concurso universal de credores sobre o ativo remanescente do agente econômico falido.

Estado de falência e estado de liquidação são expressões que servem para designar a insolvência ou a crise econômico-financeira da sociedade ou empresário, insuscetível de recuperação judicial.1

Sem prejuízo da meritória atualização de institutos e da correção de várias disposições legais dissonantes com a presente realidade empresarial, o labor dedicado à reforma do processo atinente à insolvência dos agentes econômicos, ainda assim, deixa a desejar. E isso pode ser verificado, desde logo, no tratamento da caracterização da falência. A LRE, sem embargo de alguns progressos, não confere tratamento sistemático adequado à matéria, resvalando pelas mesmas impropriedades e lacunas que já existiam na extinta LFC.

 

CAPÍTULO 10 – CAUSA DE PEDIR NA AÇÃO DE FALÊNCIA

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A falência encerra uma fase processual cognitiva, antecedente necessário da sentença decretatória. Nessa ação constitutiva de falência, é extremamente importante a petição inicial que a deflagra e, nesta, o exame da causa de pedir.

Como se sabe, a causa de pedir é composta pelo fato e pelos fundamentos jurídicos do pedido. O julgamento do mérito do pedido falimentar está diretamente ligado ao fato que o sustenta e seu embasamento jurídico. O fato na falência é a insolvência. Falência significa a transformação do estado econômico de insolvência no estado jurisdicional de falência.

A LRE, acompanhando a orientação antes traçada pela LFC, contenta-se com a presunção de insolvência para a eclosão do estágio terminal da falência. A sentença positiva de falência, que inaugura a fase concursal, opera a transformação da presunção de insolvência na certeza processual da quebra.

Acompanhando o regramento estabelecido pela LRE, há três possibilidades vinculadas à iniciativa processual do credor: a presunção de insolvência fundada na impontualidade, a presunção de insolvência derivada de execução frustrada e as condutas sintomáticas de insolvência. Nos dois primeiros casos, fica claro que a insolvência deflui da falta de pagamento, quer dizer, do inadimplemento obrigacional. No terceiro, o devedor porta-se como se insolvente estivesse.

 

CAPÍTULO 11 – CAUSAS EXIMENTES DO ESTADO DE FALÊNCIA

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Conquanto a falência calcada na impontualidade ou na execução frustrada tenha como suporte o inadimplemento obrigacional do devedor, não é qualquer inadimplemento que conduz, necessariamente, à decretação da quebra.

O devedor pode deixar de pagar por razões juridicamente irrelevantes e, nesse caso, o exício empresarial advirá. Entretanto, suas razões para o não pagamento de obrigação líquida, materializada em título executivo, podem ser relevantes para o Direito, quer dizer, juridicamente escusáveis. Exemplificando, o devedor pode não pagar porque o título do credor é inexigível, porque o protesto do título é irregular etc.

Processualmente falando, a matéria interessa à defesa do devedor premido por um pedido de falência baseado na sua impontualidade ou contumácia executiva. Por isso, as eximentes legais da presunção de insolvência não se exaurem na defesa material; comportam, também, respostas de raiz instrumental. Por exemplo, a falta de pressupostos processuais, a exceção de incompetência de foro etc.

 

CAPÍTULO 12 – PROCESSO E PROCEDIMENTO

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A falência, como processo, congrega duas etapas básicas separadas pela sentença decretatória: a primeira, de natureza cognitiva, dirigida à constituição do estado de falência; a segunda, de índole executiva, reservada à liquidação do devedor. Este capítulo destina-se ao exame da fase pré-falimentar, ou seja, do processo que tem por escopo a constituição do estado falencial. As alternativas que se abrem ao devedor citado, a instrução de sua defesa e os diversos incidentes procedimentais constituem o objeto da análise que aqui se desenvolve.

A LRE traz como novidades no eixo procedimental a dilatação do prazo de resposta do devedor, procedimento único para todas as espécies de ações falimentares e a incidência supletiva das regras do processo civil ordinário na regulação da ação constitutiva de falência. Altera-se, pois, verticalmente, o procedimento pré-falimentar.

Não é de hoje que a doutrina e a jurisprudência se repetem, até cansativamente, nas críticas à eternização dos processos de falência. A extinção do empresário insolvente que, necessariamente, na lei, já é morosa, revela-se, na prática, um arrastado e infrutífero suceder de atos processuais, em prejuízo dos credores, da atividade empresarial e do mercado. Nem é necessário enaltecer os inconvenientes suscitados pela burocracia processual que marca a agonia do devedor.

 

CAPÍTULO 13 – SENTENÇA E RECURSOS

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A falência, vista como solução judicial das relações obrigacionais decorrentes da insolvência, começa e termina com uma sentença. Neste capítulo enfocaremos os requisitos específicos da sentença decretatória, com destaque para definição do termo legal de falência e para as alternativas recursais ensejadas pela lei ao autor e ao réu.

O terceiro pressuposto do estado de falência é a decretação judicial, ou seja, a sentença que produz o concurso universal de credores, inaugurando uma nova situação jurídica geradora de diversas consequências de extrema gravidade em relação à pessoa, bens e contratos do agente econômico devedor.1

O processo falimentar envolve uma etapa cognitiva e uma etapa executiva concursal. A primeira começa com o pedido de falência e termina com a decretação desta. A mesma decisão que encerra a fase de cognição, acolhendo a pretensão do autor, dá início à falência propriamente dita, introduzindo a execução concursal universal.

É por meio do decreto judicial que o estado fático de insolvência (em qualquer das suas formas) ingressa no mundo jurídico. Pelas mãos da sentença decretatória, o estado econômico de insolvência transforma-se no estado jurídico de falência. A prolação judicial constitui nova situação jurídica.

 

CAPÍTULO 14 – EFEITOS DA SENTENÇA DE FALÊNCIA

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Na medida em que a falência constitui um novo estado jurídico, produz efeitos diversificados sobre o devedor e seus credores. A projeção da sentença decretatória sobre a pessoa, os bens e os contratos celebrados pelo devedor envolve uma série de percalços e soluções, que será detalhada no desenvolvimento deste capítulo. Tanto no âmbito processual como na órbita material, os maiores problemas práticos da quebra concentram-se no campo ocupado pelos seus efeitos.

Certamente, a formatação legal dos efeitos gerados pela inauguração do regime falitário não observa um método adequado, dado que tudo gravita em torno do agente econômico devedor, ainda quando a LRE intenta concentrar-se nos direitos dos credores.

É bom acentuar que a pretensão legal de abarcar todo o contingente de relações jurídicas afetadas pela instauração do estado de falência não poderia mesmo ser bem-sucedida, na medida em que é praticamente impossível contemplá-las sob umas poucas regras.

O legislador não se preocupou muito em distinguir as chamadas regras materiais e as de cunho procedimental, razão pela qual qualquer esforço metodológico no sentido de comentá-las separadamente seria inglório, senão inútil. Por isso, atendendo à simplicidade que orienta o caráter didático deste livro, seguiremos o sistema (ou falta de sistema) da própria LRE.

 

CAPÍTULO 15 – AÇÕES REVOCATÓRIAS

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Com o objetivo de recompor o ativo do devedor desfalcado em consequência de atos praticados por ele prejudiciais aos credores, a lei contempla a possibilidade de revogação de diversos negócios entabulados com ou sem a intenção de lesar credores, bem como, com ou sem conluio fraudulento.

A dissipação patrimonial do empresário, às vésperas da falência, não é novidade no estudo da insolvência. O cotidiano é farto de exemplos da agonia empresarial, geralmente estigmatizada por atos fraudulentos ou, no mínimo, temerários, que o devedor pratica, seja para satisfazer a alguns credores mais exigentes, seja para resgatar bens da quebra anunciada.

Sem o fluxo de caixa necessário para a manutenção do empreendimento e, já, sem o crédito que financie suas atividades, a sociedade empresária em crise, prestes a sair do mercado, torna-se um organismo em decomposição. Nessa conjuntura, todas as manobras entremostram-se válidas. Para si ou para atender a alguns credores, o empresário promove indevida discriminação de pagamentos e, na mesma proporção com que privilegia alguns, relega os demais, até restar sem as mínimas condições de solver.

 

CAPÍTULO 16 – ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA

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Conquanto a falência se apresente como solução judicial, quem realmente administra o ativo do devedor, no período terminal da empresa insolvente, é o administrador judicial, com ou sem o Comitê de Credores.

A pessoa encarregada de administrar a massa falida recebe diferentes designações nos regimes de insolvência. Para algumas legislações, síndico; para outras, liquidante, supervisor, comissário, curador. Trata-se de um administrador que atua como representante da massa e adota as medidas necessárias para conservar os bens que integram o patrimônio insolvente e promover sua liquidação.

Os deveres inerentes aos encargos administrativos e as condições que a lei reclama das pessoas que os exercem são os pontos essenciais deste capítulo.

A etapa executiva da falência envolve, necessariamente, uma estrutura orgânica. Possui órgãos obrigatórios (juiz, administrador judicial e representante do Ministério Público) e órgãos facultativos (Comitê e assembleia geral de credores).

 

CAPÍTULO 17 – LIQUIDAÇÃO E ENCERRAMENTO

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Tudo o que acontece na execução concursal inaugurada pela sentença decretatória de falência dirige-se à liquidação dos ativos do falido. Esta é a razão de ser do instituto da falência: realizar o ativo e solver o passivo.

A liquidação da empresa insolvente passa pela arrecadação, depuração e destinação de seu ativo, com vistas ao pagamento de seu passivo exigível. Essas atividades, sem embargo de certa uniformidade legal, podem envolver a adoção de soluções diferentes dependentes do volume dos bens do devedor e da vontade do corpo de credores.

A LRE denota indisfarçável preocupação com a objetividade da fase liquidatória. Desse esforço é exemplo a supressão da concordata suspensiva e o estabelecimento de margens mais elásticas para a transformação do ativo do devedor em valores capazes de arcar com seu passivo.

Neste capítulo, além do exame dessas questões, merecem consideração a extinção das obrigações do devedor e as condições legais de sua reabilitação.

O processo de falência envolve duas etapas sucessivas:

 

CAPÍTULO 18 – PERSECUÇÃO PENAL FALIMENTAR

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O universo dos ilícitos penais falimentares foi radicalmente modificado pela LRE. Novas figuras penais substituíram condutas típicas previstas na LFC que estavam completamente obsoletas. Altera-se o critério de aferição do lapso prescricional, e as sanções previstas para os diversos crimes falitários são sensivelmente majoradas.

É natural, embora não justificável, que, às vésperas da falência, ou ainda no curso do processo de recuperação, não apenas o devedor, mas também seus credores lancem mão de expedientes ilícitos para satisfação de seus interesses, enveredando facilmente na seara da ilegalidade penal. Essa é uma região extremamente importante do processo falimentar, pois irá determinar as condições para futura reabilitação do devedor, sem prejuízo de seu caráter intimidativo.

Os crimes falimentares não são mais apurados em inquérito supervisionado pelo órgão judiciário. Como os demais delitos, observam na fase investigatória os ditames do inquérito policial, se e quando necessário.

 

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