Introdução ao Estudo do Direito

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Este livro não é uma simples exposição de conceitos básicos da ciência jurídica, nem uma apresentação sintética de teorias e concepções do fenômeno jurídico. Com habilidade, o autor procura percorrer os labirintos das sistematizações e classificações próprias do saber dogmático, entremeando-as com explicações históricas e filosóficas, sociológicas e políticas, de tal modo que o leitor, ao mesmo tempo que toma conhecimento de uma terminologia e de uma metodologia, aprende também a localizá-las, descobrindo-lhes as funções nos quadros de uma visão do direito como um fenômeno de dominação.

Desde o início, a exposição traz também um cunho pessoal e criativo. Sem deixar de fornecer os elementos básicos da ciência jurídica conforme a sua tradição clássica, o autor induz o leitor a repensar conceitos, a reclassificá-los, ao mostrar-lhe por que surgiram ou foram criados, tornando o aprendizado conceitual uma experiência viva. Com isso, obtém-se um efeito certamente intencional: apresentar o direito como uma experiência social concreta, e não apenas como um encadeamento lógico de definições ou um elenco enfadonho de teorias.

Por fim, sendo expositivo e indagativo, o texto é também sutilmente crítico, levando quem quer que se ocupe do direito a refletir sobre ele e sobre o mundo atual, no qual está inserido: o mundo da sociedade de consumo e da ciência do direito como tecnologia da decisão.

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Introdução

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O direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana. Compreendê-lo é compreender uma parte de nós mesmos. É saber em parte por que obedecemos, por que mandamos, por que nos indignamos, por que aspiramos a mudar em nome de ideais, por que em nome de ideais conservamos as coisas como estão. Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e tira-nos a liberdade. Por isso, compreender o direito não é um empreendimento que se reduz facilmente a conceituações lógicas e racionalmente sistematizadas. O encontro com o direito é diversificado, às vezes conflitivo e incoerente, às vezes linear e consequente. Estudar o direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência, preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade. Para compreendê-lo, é preciso, pois, saber e amar. Só o homem que sabe pode ter-lhe o domínio. Mas só quem o ama é capaz de dominá-lo, rendendo-se a ele.

Por tudo isso, o direito é um mistério, o mistério do princípio e do fim da sociabilidade humana. Suas raízes estão enterradas nesta força oculta que nos move a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de nós quando vemos alguém sofrer uma injustiça. Introduzir-se no estudo do direito é, pois, entronizar-se num mundo fantástico de piedade e impiedade, de sublimação e de perversão, pois o direito pode ser sentido como uma prática virtuosa que serve ao bom julgamento, mas também usado como instrumento para propósitos ocultos ou inconfessáveis. Estudá-lo sem paixão é como sorver um vinho precioso apenas para saciar a sede. Mas estudá-lo sem interesse por seu domínio técnico, seus conceitos, seus princípios é inebriar-se numa fantasia inconsequente. Isto exige, pois, precisão e rigor científico, mas também abertura para o humano, para a história, para o social, numa forma combinada que a sabedoria ocidental, desde os romanos, vem esculpindo como uma obra sempre por acabar.

 

1 A Universalidade do Fenômeno Jurídico

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Aquilo que, reverencialmente, o homem comum denomina direito, observa um autor contemporâneo (Arnold, 1971:47),

“corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma maneira de refe-rir-se às instituições humanas em termos ideais. Trata-se de uma exigência do senso comum, profundamente arraigada, no sentido de que aquelas instituições de governo dos homens e de suas relações simbolizem um sonho, uma projeção ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princípios, com independência dos indivíduos”.

Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como um reconhecimento de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta social real. O direito aparece, porém, para o vulgo, como um complicado mundo de contradições e coerências, pois, em seu nome tanto se vêem respaldadas as crenças em uma sociedade ordenada, quanto se agitam a revolução e a desordem. O direito contém, ao mesmo tempo, as filosofias da obediência e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitação do status quo, da situação existente, mas aparecendo também como sustentação moral da indignação e da rebelião.

 

2 O Direito como Objeto de Conhecimento: Perfil Histórico

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Conforme vimos no capítulo anterior, sobretudo em seu item 1.1, a via de aproximação perfilhada conduziu-nos, dentro de uma visão do direito como simbolismo, à ideia de retidão e equilíbrio, ao direito como símbolo de retidão e equilíbrio. Essa noção, contudo, é obviamente vaga e exige algumas precisões.

Podemos observar, assim, que, na mesma linha de análise linguística, a palavra diké, que nomeava a deusa grega da Justiça, derivava de um vocábulo significando limites às terras de um homem. Daí uma outra conotação da expressão, ligada ao próprio, à propriedade, ao que é de cada um. Donde se seguia que o direito se vinculasse também ao que é devido, ao que é exigível e à culpa. Na mesma expressão se conotam, pois, a propriedade, a pretensão e o pecado; e, na sequência, o processo, a pena e o pagamento. Assim, diké era o poder de estabelecer o equilíbrio social nesta conotação abrangente.

Ora, em sociedades primitivas, esse poder está dominado pelo elemento organizador, fundado primariamente no princípio do parentesco. Todas as estruturas sociais, que aliás não se especificam claramente, deixam-se penetrar por esse princípio, valendo tanto para as relações políticas como para as econômicas e para as culturais, produzindo uma segmentação que organiza a comunidade em famílias, grupos de famílias, clãs, grupos de clãs. Dentro da comunidade, todos são parentes, o não parente é uma figura esdrúxula. As alternativas de comportamento são, assim, pobres, resumindo-se num “ou isto ou aquilo”, num “tudo ou nada”. O indivíduo, dentro da comunidade, só é alguém por sua pertinência parental ao clã. O poder de estabelecer o equilíbrio social liga-se ao parentesco. No horizonte do direito arcaico, só há lugar para uma única ordem: a existente, que é a única possível, a querida pela divindade e, por isso, sagrada. O direito é a ordem querida (e não criada) por um deus. Como não é uma ordem criada, mas querida, o direito obriga tanto o homem como a divindade, que o defende, o impõe, mas não o produz nem o modifica (a ideia de um Deus criador surge na tradição judaica e passa, depois, à tradição cristã).

 

3 Ciência Dogmática do Direito e seu Estatuto Teórico

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A fim de completar este capítulo introdutório, é preciso chamar a atenção daquele que se inicia no estudo da ciência jurídica para uma discussão que emerge da tendência, historicamente perceptível, de o jurista conceber seu saber na forma preponderante de uma ciência dogmática.

Como vimos, o saber jurídico é mais amplo que um estrito saber dogmático. No entanto, sobretudo no último século e até meados deste, vem prevalecendo a ideia de que o direito-ciência é constituído de teorias sobre os ordenamentos jurídicos vigentes e suas exigências práticas. Em conformidade com isso havia e há a ideia de que o direito--objeto deste conhecimento é basicamente um fenômeno de disciplina social sob a forma repressiva, punitiva. Essas ideias reproduzem, na verdade, uma concepção da sociedade típica do século XIX. Com efeito, a importância conferida ao aspecto repressivo – o direito como expressão do proibido e do obrigatório – reproduz a distinção – hegeliana – entre sociedade civil e Estado, bem como a cisão entre a esfera dos interesses econômicos e dos interesses políticos, entre o homem na condição de burguês e o homem na condição de cidadão, conforme a sociedade industrial do século passado. Em princípio, nessa visão, o Estado assume a função de garantidor da ordem pública e o direito, estabelecido ou reconhecido pelo Estado, constitui um elenco de normas, proibições e obrigações, instituições, que o jurista deve sistematizar e interpretar.

 

4 Dogmática Analítica ou a Ciência do Direito como Teoria da Norma

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Pela exposição feita até agora, sabemos que o jurista conhece o direito de forma preponderantemente dogmática. Ao fazê-lo, está preocupado com a decidibilidade de conflitos com um mínimo de perturbação social possível.

A dogmática prepara, pois, a decisão, cria para ela condições razoáveis, de tal modo que ela não apareça como puro arbítrio, mas decorra de argumentos plausíveis. O jurista, assim, capta o direito num procedimento de incidência, ou seja, na imputação de normas a situações sociais atuais ou potencialmente conflitivas. Entre a norma e a situação conflitiva há, pois, um procedimento. A relação entre a norma e a situação é mediata. Este conjunto – normas, procedimento, situação – compõe o fenômeno da aplicação. Aplica-se o direito, por um procedimento, à realidade social.

O fenômeno da aplicação exige do jurista, inicialmente, uma identificação do que seja o direito a ser aplicado. Dessa identificação se ocupa, primariamente, o pensamento dogmático. Sujeito ao princípio da inegabilidade dos pontos de partida, o pensar dogmático tem, portanto, de identificar suas premissas.

 

5 Dogmática Hermenêutica ou a Ciência do Direito como Teoria da Interpretação

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Ao disciplinar a conduta humana, as normas jurídicas usam palavras, signos linguísticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. Esse uso oscila entre o aspecto onomasiológico da palavra, isto é, o uso corrente para a designação de um fato, e o aspecto semasiológico, isto é, sua significação normativa. Os dois aspectos podem coincidir, mas nem sempre isto ocorre. O legislador, nesses termos, usa vocábulos que tira da linguagem cotidiana, mas frequentemente lhes atribui um sentido técnico, apropriado à obtenção da disciplina desejada. Esse sentido técnico não é absolutamente independente, mas está ligado de algum modo ao sentido comum, sendo, por isso, passível de dúvidas que emergem da tensão entre ambos. Assim, por exemplo, o Código Civil Brasileiro de 2002, em seu art. 1.591, ao estabelecer as relações de parentesco, fala de parentes em linha reta como as pessoas que estão umas para as outras numa relação de ascendentes e descendentes. No art. 1.592, fala de parentes em linha colateral como as pessoas que provêm, até o quarto grau, de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Observa--se, de início, que o uso comum da palavra parente não coincide com o legal, pelo menos à medida que vulgarmente não se faz a limitação do art. 1.592, que considera parente em linha colateral a relação consanguínea até o quarto grau (por exemplo, os tataranetos já não são considerados parentes pela lei, quando um descende de um filho e outro, de outro filho do tataravô, ainda que, vulgarmente, mantenham relações consideradas de parentesco: são os parentes “afastados’’ ou primos “distantes’’). A lei, nesse caso, presume, para os efeitos de decidibilidade, que, além desse limite, “o afastamento é tão grande que o afeto e a solidariedade não oferecem mais base ponderável para servir de apoio às relações jurídicas’’ (Monteiro, 1962, v. 2:235; o comentário, feito a propósito do Código Civil de 1916, vale ainda para o de 2002). Sucede, além disso, que, no sentido vulgar, a palavra parente aplica-se também às relações de afinidade (parentes afins: genro e sogro, nora e sogra), ao passo que o Código, nesses casos, não usa o termo parentesco, mas vínculo de afinidade (art. 1.595). Contudo, o próprio Código às vezes oscila entre o sentido técnico e o vulgar, tanto que no art. 1.524 e no art. 1.737 acaba por falar em parentes afins. Não obstante as diferenças e as oscilações mencionadas, é de entender a importância do exato conhecimento do sentido destas relações, posto que têm consequências para a distribuição de direitos, obrigações e restrições, que podem variar quando decorrem do vínculo conjugal, ou da consanguinidade, ou da afinidade (vejam-se, por exemplo, os impedimentos matrimoniais, os direitos sucessórios etc.).

 

6 Dogmática da Decisão ou Teoria Dogmática da Argumentação Jurídica

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No capítulo referente à dogmática analítica, em face do princípio da inegabilidade dos pontos de partida, o saber jurídico gira em torno de um conceito básico que permite a identificação do direito: a validade. No capítulo sobre a dogmática hermenêutica, conforme o mesmo princípio, a questão da decidibilidade gira em torno de um segundo conceito básico: o sentido jurídico. A busca da interpretação verdadeira, porém, abre espaço à interpretação divergente. Resta, pois, uma derradeira questão: como se obtém a decisão prevalecente?

Sendo um saber tecnológico, o saber dogmático não cuida da decisão em termos de sua descrição como realidade social, mas de regras para a tomada de decisão. Ao fazê-lo, encara o problema da decidibilidade como resultante da incidência contínua do direito na convivência, esta própria vista como sistema de conflitos intermitentes. É nesses termos que se ocupa das condições de possibilidade para a tomada de decisão. A doutrina dogmática, assim, tradicionalmente, preocupa-se com os requisitos técnicos que constituem os instrumentos de que se serve o decididor, aparentemente para adaptar sua ação à natureza mesma dos conflitos, mas, na verdade, para encontrar a decisão que prevalecentemente se imponha e os conforme juridicamente.

 

7 A Moralidade do Direito

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As últimas considerações sobre a função social da dogmática da decisão levantaram o problema da verdade e da justiça no exercício jurídico do poder. A questão, que tem relevância filosófica (zetética), é uma das mais intrincadas no estudo do direito. Toca no problema do sentido das coisas, da vida, do homem, de sua circunstância e ultrapassa de muito os limites de uma Introdução à Ciência Jurídica. Tem relação com a justificação do direito e a busca de seu fundamento. Não obstante isso, a percepção do saber jurídico contemporâneo como um saber tecnológico exige discussão do problema.

Desde a Antiguidade, o saber sobre o direito tinha a ver com a técnica, com a arte (techne, ars). Os romanos falavam em ars boni et aequi. A noção de ars, do direito (jus) como arte do bom e do equitativo, tinha fundamento na filosofia grega. Reconhecia-se (Cícero: Retórica a Herênio) que um evento qualquer podia ocorrer por natureza (corresponder ao processo natural: por exemplo, o crescimento de uma árvore), por acaso (um acontecimento cuja causa é indeterminada, por exemplo, o encontro inesperado, pelo pastor, de uma ovelha que se havia perdido), ou por interferência do homem em vista de uma ação planejada (técnica). A natureza era um pressuposto da ação humana (para agir, o homem nasce, alimenta-se, cresce). Ora, quando o homem, munido apenas de suas condições naturais e não tendo experiência de vida, age, sua ação fica sujeita ao acaso. Esta é a condição do homem ao nascer: inexperiente e sujeito ao acaso. Todavia, a experiência que aos poucos se adquire, isto é, a repetição de conexões casuais de ação, vai permitir ao homem pôr o acaso nos devidos trilhos. Num segundo momento, porém, a experiência começa a ser orientada pela imitação. Imitamos os pais, os mais velhos. A experiência torna-se mediatizada pelos exemplos: o aprendiz guia-se pelo exemplo do mestre. Assim, aos poucos, a formulação compreensiva e sistematicamente apreendida da experiência que nos permitirá uma independência do caso concreto (abstração) constituirá a ars ou techne (Aristóteles, Metafísica, I, 1, 981a5).

 

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