Direito administrativo esquematizado®, 2ª edição

Autor(es): SPITZCOVSKY, Celso
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Como todo livro da Coleção Esquematizado®, essa obra apresenta esquemas e quadros para tornar o aprendizado mais ágil e agradável, além de outros recursos gráficos, que auxiliam o estudo e a fixação do assunto. O autor oferece ao leitor a ideia geral do posicionamento doutrinário e jurisprudencial, além de quadros sinóticos ao final de cada capítulo e questões de concursos relacionadas ao tema abordado.A metodologia empregada na obra permite que o leitor tenha acesso a mais completa e atualizada teoria, exposta em linguagem clara e acessível.A obra é indicada para alunos de graduação e para aqueles que se preparam para os principais concursos públicos do país.

155 capítulos

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1.1. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA — DEFINIÇÃO

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1

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

JJ 1.1. 

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA — DEFINIÇÃO

Inquestionavelmente, para que se possa compreender o Direito Administrativo, o primeiro passo a ser dado é detectar as regras componentes do seu regime jurídico.

Não se pode, com efeito, perder de vista que os interesses envolvendo a atuação do Poder Público são diametralmente opostos àqueles que norteiam as atividades desenvolvidas pelos particulares.

Nesse sentido, a primeira ideia importante a ser registrada é aquela segundo a qual toda a atividade desenvolvida pelo Poder Público tem por objetivo representar os interesses de terceiros, vale dizer, os da coletividade.

É essa, aliás, a noção de função administrativa, tão bem captada pelo administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, como se verifica do excerto a seguir colacionado:

“Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade (...).

 

1.2. DIREITOS E DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO

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1

Regime Jurídico Administrativo

29

Art. 14. (...)

§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os

Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.

§ 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de

Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de

Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

§ 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

 

1.3. QUADRO SINÓTICO

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1

31

Regime Jurídico Administrativo

Objetivo único

(interesse público)

ADMINISTRAÇÃO

Prerrogativas

Deveres

Regime jurídico administrativo

Em outras palavras, importante anotar que o controle feito pelo Judiciá­rio em relação aos atos da Administração é, tão somente, de legalidade, com o oferecimento de contraditório e ampla defesa em homenagem à cláusula do devido processo legal, a teor do disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Atos administrativos

Controle judiciário

Separação de Poderes

Somente de legalidade

Nesse particular, oportuna a referência à criação, em 2009, por meio da Lei federal n. 12.153, dos denominados Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Por derradeiro, importante anotar a diferença entre regime jurídico administrativo (conjunto de regras envolvendo direitos e deveres que incide sobre a Adminis­ tração para a preservação dos interesses da coletividade) e regime jurídico da Administração, que designa os regimes de direito público e privado (este último em caráter excepcional) incidentes sobre a Administração Pública.

 

1.4. QUESTÕES

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32

Direito Administrativo Esquematizado®

Celso Spitzcovsky

JJ 1.4. QUESTÕES

1. (Câmara Legislativa do Distrito Federal — Técnico de enfermagem — FCC — 2018) O termo

Administração pública comporta diversos sentidos, a depender do critério adotado para sua conceituação. Pode-se definir Administração pública em sentido amplo e em sentido estrito. Deixando-se de lado a Administração pública em sentido amplo, é possível conceituar Administração pública a partir de dois critérios, o subjetivo e o objetivo, que compreendem a) os órgãos governamentais e os órgãos administrativos, como a função política e a administrativa propriamente dita. b) os órgãos governamentais e a função política, em especial a partir da judicialização das políticas públicas, ocorrida pelo aumento em extensão e profundidade do controle judicial do ato administrativo. c) as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem função administrativa, excluindo-se as pessoas jurídicas que compõem a administração indireta sujeitas a regime jurídico de direito privado. d) as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa e a atividade administrativa por eles exercida, ou seja, a função administrativa propriamente dita. e) as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa e a função administrativa exercida pelo Poder Executivo, excluindo-se as atividades da mesma natureza exercida pelos demais Poderes.

 

GABARITO

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34

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c) a inalienabilidade protege os bens públicos afetados a uma finalidade pública, inclusive aqueles pertencentes a autarquias. d) não se incluem os bens pertencentes às autarquias, salvo quando expressamente previstos em lei. e) não se inclui a inalienabilidade dos bens de uso especial, tendo em vista que somente os bens de uso comum do povo são indisponíveis.

JJ GABARITO 

1. “d”.

2. “certo”.

3. “certo”.

4. “errado”.

5. “certo”.

6. “c”.

7. “c”.

8. “d”.

9. “c”.

10. “c”.

DireitoAdministrativo.indb 34

13/11/2018 17:44:55

 

2.1. NOÇÕES GERAIS

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2

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

JJ 2.1. 

NOÇÕES GERAIS

Compreendido o conceito de regime jurídico da Administração Pública, o passo seguinte será dissecá-lo, procurando dele extrair as suas regras fundamentais.

Em outras palavras, a compreensão desse regime jurídico deverá partir de uma análise dos princípios que conformam toda a atividade administrativa.

Isso porque são eles, os princípios, que oferecem coerência e harmonia a todo o ordenamento jurídico, procurando eliminar lacunas, além de aparentes contradições, razão pela qual toda a interpretação deve ser feita levando em conta o seu conteúdo.

Pode-se dizer, em síntese, que:

Os princípios surgem como parâmetros para a interpretação do conteúdo das demais regras jurídicas, apontando as diretrizes que devem ser seguidas pelos aplicadores da lei.

Em outras palavras, para melhor visualização acerca da importância dessas normas para o Direito Administrativo, tem-se que:

 

2.2. ESPÉCIES

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42

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Cumpre agora, traçadas as premissas gerais sobre esse tema, passar em revista o conteúdo desses princípios, iniciando pelo da legalidade, em vista da importância de que se reveste.

JJ 2.2. ESPÉCIES

Inicialmente, é importante reiterar que os princípios que comandam a atividade administrativa encontram-se divididos em dois grandes blocos: os explícitos ou expressos, que se encontram positivados na Constituição Federal, e os implícitos, que não encontram previsão expressa na Lei Maior, embora também permeiem toda a atividade administrativa.

JJ 2.2.1. 

Princípios expressos

JJ 2.2.1.1. 

Princípio da legalidade

A primeira observação a ser feita diz respeito à importância desse princípio para um Estado Democrático de Direito como o nosso.

Destarte, traduz ele uma das mais expressivas conquistas da humanidade, ou seja, permitir que as divergências, os conflitos, as tensões se resolvam não pelo primado da força, mas pelo império da lei.

 

2.3. A TEORIA DO FATO CONSUMADO E O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA

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2

Princípios Constitucionais da Administração Pública

99

“Essas razões levariam ao provimento do recurso. Todavia, acompanho o relator quando sustenta que, no caso, mostra-se adequada a manutenção da sentença proferida na origem. Esclareço, contudo, que essa conclusão se dá não com base na aplicação da tese do ‘fato consumado’, nem com fundamento na longa vigência da liminar, fundamentos esses que não têm assento constitucional. O que justifica a manutenção do julgado é,

única e exclusivamente, a alteração da jurisprudência do STF, cuja orientação anterior conferia ao administrado uma justificada confiança em sua manutenção no cargo de

Agente da Polícia Federal” (fl. 45).

Não divergindo da orientação do relator, a eminente Ministra Rosa Weber assim se manifestou:

“Sr. presidente, peço vênia aos respeitáveis entendimentos contrários para também acompanhar o eminente Relator, especificamente quanto ao recurso extraordinário, negando-lhe provimento. Mas também o faço forte no princípio da Segurança Jurídica, porque não reconheço ao recorrido direito líquido e certo a, contra a previsão editalícia, ver assegurada a possibilidade de um segundo teste ou de designação de nova data para teste” (fl. 47).

 

2.4. PRECEDENTE DO STF PERMITINDO A RETROATIVIDADE DA LEI

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não tivesse se submetido à terceira fase (exame psicotécnico). (RE 608482/RN, rel.

Min. Teori Zavascki, 7.8.2014).33

Sem embargo, em se verificando um período de tempo considerável desde a concessão da liminar, o próprio STF reconheceu possível a invocação da teoria do fato consumado, conforme decisão proferida em 14 de agosto de 2018, no RE

740029, em que se afirmou que especificidades — em especial o decurso de mais de

21 anos no cargo e a concessão de aposentadoria voluntária pela Administração Pública —, justificam a incidência em razão do elevado grau de estabilidade da situação jurídica, o princípio da proteção da confiança legítima.

A Turma entendeu que a segurança jurídica, em sua perspectiva subjetiva, protege a confiança legítima e preserva fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguarda efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão.

 

2.5. QUADRO SINÓTICO

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2

Princípios Constitucionais da Administração Pública

105

A controvérsia jurídica contida no recurso consistiu em saber se há ou não ofensa às garantias constitucionais da coisa julgada e da irretroatividade da lei mais grave (art. 5º, XXXVI, da CF) nas hipóteses de aumento do prazo de três para oito anos da inelegibilidade prevista no art. 22, inciso XIV, da Lei Complementar n.

64/90, em razão da condenação por abuso do poder político ou poder econômico por força do trânsito em julgado (quando não cabe mais recurso).

Nesse processo, importante destacar o voto contrário do Ministro Gilmar

Mendes, que assinalou a impossibilidade de se fazer restrição, com efeito retroativo, a qualquer direito fundamental.

Por sua vez, também em voto contrário, o Ministro Marco Aurélio ponderou: por melhor que seja a intenção, “não se pode cogitar da retroação da Lei Complementar n. 135/2010”. O Ministro avaliou que o cuidado com os temas relacionados ao processo eleitoral — inelegibilidade ou elegibilidade — foi tão grande que se inseriu na Constituição Federal de 1988 um preceito sobre anterioridade no art. 16, segundo o qual a lei nova que versa sobre processo eleitoral entra em vigor imediatamente, mas não se aplica à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. “Portanto,

 

2.6. SÚMULAS SOBRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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106 Direito Administrativo Esquematizado®

IMPESSOALIDADE

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Obrigação atribuída ao Poder Público de manter uma posição neutra em relação aos administrados, proibindo-se discriminações gratuitas e autorizando-se somente as que se justifiquem em vista do interesse público a ser preservado.

Dever conferido à Administração de manter plena transparência de todos os seus comportamentos, incluindo-se aqui, como regra geral, a obrigação de oferecer, desde que solicitadas, todas as informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados.

Exceções: informações que devam permanecer sob sigilo.

Exemplo: CF, art. 5º, XXXIII.

Configura hipótese de ilegalidade qualificada.

Hipóteses: a) enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei n. 8.429/92); b) danos ao erário (art. 10 da Lei n. 8.429/92); c) agressão a princípios constitucionais (art. 11 da Lei n. 8.429/92).

Ações judiciais:

1. Ação civil pública:

JJ

 

2.7. QUESTÕES

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2

Princípios Constitucionais da Administração Pública

JJ 2.6.2. 

107

Súmulas vinculantes

1.

Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n.

110/2001.

3.

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

13.

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da

 

GABARITO

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110 Direito Administrativo Esquematizado®

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Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e III. c) II e III. d) II e IV. e) III e IV.

JJ GABARITO 

1. “c”.

2. “c”.

3. “b”.

4. “a”.

5. “b”.

6. “d”.

7. “c”.

8. “b”.

9. “b”.

10. “c”.

DireitoAdministrativo.indb 110

13/11/2018 17:44:59

 

3.1. NOÇÕES GERAIS E DEFINIÇÃO

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3

DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

JJ 3.1. 

NOÇÕES GERAIS E DEFINIÇÃO

A questão relacionada à improbidade administrativa tem ganhado enorme repercussão por força das reiteradas notícias veiculadas nos meios de comunicação acerca da prática de atos dessa natureza.

Outrossim, pelas mesmas razões, importante ressaltar que essa questão tem sido enfrentada de forma abundante pelos nossos tribunais nas áreas cível, penal e também eleitoral.

Como visto anteriormente, quando dos comentários ao princípio da moralidade administrativa (capítulo 2 desta obra), o termo improbidade administrativa indica desonestidade administrativa, razão pela qual se apresenta como uma imoralidade qualificada, uma vez que caracterizada pela presença do dolo, que surge dessa maneira como elemento comum a todas as hipóteses de improbidade previstas em lei com uma única exceção, que admite também a modalidade culposa. Esta será mais bem analisada um pouco mais adiante, ainda dentro deste capítulo. Trata-se das hipóteses de improbidade que causam danos ao erário previstas no art. 10 da Lei n. 8.429/92, tema já enfrentado em sucessivas oportunidades pelos nossos tribunais, em especial pelo STJ.

 

3.2. HIPÓTESES PREVISTAS NA LEI N. 8.429/92

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3

Da Improbidade Administrativa

113

Em que pese a importância atribuída ao tema, importante destacar que a Constituição Federal pouco se referiu a ele, limitando-se a previsões pontuais, deixando que a matéria ficasse na dependência da regulamentação por meio de lei, o que acabou por se verificar somente em 1992, com a edição da Lei n. 8.429, que disciplinou a questão.

Na referida lei, serão em se­quên­cia abordados itens relacionados às hipóteses configuradoras de improbidade; as ações previstas em nosso ordenamento jurídico para o combate de atos dessa natureza e ainda as questões relacionadas a sanções a serem aplicadas por aqueles que experimentarem condenação, e, por fim, os prazos de prescrição.

JJ 3.2. 

HIPÓTESES PREVISTAS NA LEI N. 8.429/92

Nesse particular, sobreleva notar que as hipóteses tipificadoras de improbidade administrativa foram disciplinadas pela Lei n. 8.429/92, que, inclusive, separou-as em três modalidades diversas, todas elas de caráter exemplificativo.

 

3.3. DAS AÇÕES VOLTADAS A COMBATER ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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3

121

Da Improbidade Administrativa

no sentido de que ‘a caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico’ (EREsp

772.241/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 6/9/2011). Outros precedentes: AgRg nos EREsp 1.260.963/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe

3/10/2012; e AgRg nos EAREsp 62.000/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/9/2012. Incidência da Súmula 83/STJ. (...)” (AgRg no AREsp

562.250-GO, rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. 19/5/2015).

Diante desse cenário, merecem destaque as hipóteses previstas nos incisos IV, V e VII, a seguir reproduzidos:

Art. 11. (...)

IV — negar publicidade aos atos oficiais;

V — frustrar a licitude de concurso público; (...)

VII — revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

 

3.4. DAS SANÇÕES

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3

Da Improbidade Administrativa

135

foro por prerrogativa de função apenas nos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.

Pela sua proposta, após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.

De outra parte, ainda que agora enfraquecida pela diretriz estabelecida pelo STF, em maio de 2018, vale a referência para a orientação diferenciada sobre o tema, que foi fixada pela 2ª Turma do STJ, quando do julgamento do REsp 1569811/RJ, em fevereiro de 2016, quando concluiu, por unanimidade, pela inexistência de foro privilegiado para o julgamento de autoridades em ação de improbidade administrativa, uma vez que a prerrogativa de foro se apresenta tão somente para ações penais, segundo a Constituição, não alcançando estas ações que têm natureza cível.

 

3.5. A PROIBIÇÃO DE TRANSAÇÃO E A POSSIBILIDADE DO AJUSTAMENTO DE CONDUTA

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3

Da Improbidade Administrativa

BENS IMPENHORÁVEIS

141

Segundo o STJ, não pode incidir sobre esses bens tanto de pessoas físicas (art.

833, IV, do CPC) quanto de pessoas jurídicas, quando inviabilizar sua atividade empresarial e quando recair sobre valores necessários para pagamento de folha de pessoal

JJ 3.5. �A

PROIBIÇÃO DE TRANSAÇÃO E A POSSIBILIDADE DO AJUSTAMENTO

DE CONDUTA

Uma passada de olhos pelo art. 17, § 1º, da Lei n. 8.429/92 autoriza a conclusão pela proibição de qualquer transação, acordo ou conciliação nas ações que visam combater a prática de improbidade administrativa, de forma a preservar os interesses da coletividade.

Referida previsão legal poderia autorizar a conclusão pela impossibilidade de celebração de um termo de ajustamento de conduta, o que não se sustenta se a medida se revelar viável também para a preservação do interesse público.

Não se trata de afirmação gratuita, pois respaldada pela previsão estabelecida no art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85, acrescentada pela Lei n. 8.078/90, que autoriza os

 

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