Direito do consumidor esquematizado®

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A metodologia utilizada na Coleção Esquematizado® foi idealizada com base na experiência dos autores, buscando otimizar a preparação dos estudantes, bem como atender as suas necessidades, reunindo as mais diversas disciplinas para concursos públicos. O formato da Coleção, por meio de seus recursos gráficos, quadros visuais, palavras-chave em destaque, linguagem clara, auxiliam o estudo e a memorização dos temas, além de possuir questões de provas de concursos apresentadas ao final de cada capítulo.

 

102 capítulos

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1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR

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O Direito do Consumidor

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1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR

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1.1.1.  A importância das revoluções industrial e tecnológica

O advento da Revolução Industrial do aço e do carvão, que se iniciou na

Inglaterra entre os séculos XVIII e XIX, gerou grande migração da população residente na área rural para os centros urbanos. Esse novo contingente populacio‑ nal começou, ao longo dos tempos, a manifestar ávido interesse pelo consumo de novos produtos e serviços capazes de satisfazer suas necessidades materiais.

Diante do modelo de sociedade que se formava, os fabricantes e produto‑ res, além dos prestadores de serviços, começaram a se preocupar com o atendi‑ mento da demanda, que houvera aumentado em seu aspecto quantitativo, mas deixaram para um segundo plano o caráter qualitativo.

Ademais, a novel sociedade de consumo substituiu a característica da bi‑ lateralidade de produção — em que as partes contratantes discutiam cláusulas contratuais e eventual matéria‑prima que seria utilizada na confecção de determi‑ nado produto — pela unilateralidade da produção — na qual uma das partes, o fornecedor, seria o responsável exclusivo por ditar os caminhos da relação de consumo, sem a participação efetiva, e, em regra, do consumidor.

 

1.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR

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Direito do Consumidor Esquematizado ®

Fabrício Bolzan de Almeida

a de Adam Smith de que o consumidor seria o rei do mercado, mas também ques‑ tões do mundo contemporâneo, como as recorrentes práticas abusivas de alguns setores do mercado econômico.

O decorrer dos tempos nos ensinou que o consumidor não foi capaz de ditar as regras do jogo com seu “poder” de compra, num mercado facilmente manipu‑ lado pelo fornecedor. Ao contrário, se tornou o vulnerável da relação jurídica de consumo e vítima de abusividade na conduta de maus fornecedores que utilizam, por exemplo, práticas agressivas de marketing para reduzir a zero a liberdade de escolha do consumidor.

Em resumo, o consumidor recebe diariamente uma avalanche de infor‑ mações sobre a falsa necessidade de adquirir novos produtos ou de contratar novos serviços para, ao final, consumir, consumir e consumir, mesmo sem a necessidade de.

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1.2.  FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR

 

1.3. CARACTERÍSTICAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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O Direito do Consumidor

“Primeiramente, dá coerência e homogeneidade a um determinado ramo do Di‑ reito, possibilitando sua autonomia.

De outro, simplifica e clarifica o regramento legal da matéria, favorecendo, de uma maneira geral, os destinatários e os aplicadores da norma”.14

Por fim, o Direito do Consumidor está assim representado na Constituição

Federal:

PRINCÍPIO DA ORDEM

ECONÔMICA

DIREITO FUNDAMENTAL

JJ

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Art. 5º, XXXII, da CF

JJ

Art. 170, V, da CF

PRAZO DE 120 DIAS PARA

CODIFICAR

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Art. 48 do ADCT

1.3.  CARACTERÍSTICAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, possui três caracte‑ rísticas principais:

JJ

JJ

JJ

JJ

lei principiológica; normas de ordem pública e interesse social; microssistema multidisciplinar.

1.3.1.  O CDC como lei principiológica

O Código de Defesa do Consumidor é considerado uma lei principiológica, isto é, está constituído de uma série de princípios que possuem como objetivo maior conferir direitos aos consumidores, que são os vulneráveis da relação, e impor deveres aos fornecedores.

 

1.4. DIÁLOGO DAS FONTES

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O Direito do Consumidor

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JJ

1.4.  DIÁLOGO DAS FONTES

JJ

1.4.1. �Rompimento com os critérios clássicos de resolução de conflito aparente de normas

Ante a existência de um conflito aparente de normas, ou seja, em razão da possibilidade de se aplicar mais de uma lei perante um mesmo caso, os crité‑ rios clássicos de resolução desse conflito sempre prezaram pela exclusão de uma das leis, e não pela conformação de todas as existentes na busca de tutelar da melhor forma possível o sujeito de direitos.

Assim, as técnicas utilizadas classicamente sempre foram pautadas no: critério hierárquico — lei de hierarquia superior prevalece em relação

à lei de hierarquia inferior;

JJ critério da especialidade — lei especial prevalece sobre a lei geral, ainda que não seja capaz de revogar esta;

JJ critério cronológico — lei mais recente prevalece sobre a lei mais antiga.

JJ

Sobre o tema, estabelece a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasi‑ leiro, Decreto­‑lei n. 4.657/42, com redação dada pela Lei n. 12.376, de 2010, em seu art. 2º, in verbis:

 

1.5. QUESTÕES

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Fabrício Bolzan de Almeida

Segundo visto ao final do subitem anterior, os contratos de planos e seguros de assistência à saúde estão disciplinados por legislação específica, Lei n. 9.656, de 1998, mas nem por isso estará excluída a incidência do CDC. Sobre o tema, o

STJ editou a Súmula 608, com o seguinte teor: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.22

Também em relação às instituições de ensino superior, quando o STJ tratou do tema na Súmula 595 com o seguinte teor: “As instituições de ensino superior respondem objetivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação” (Segunda Seção, aprovada em 25-10-2017, DJe 6-11-2017).

O próprio Supremo Tribunal Federal teve no voto do Ministro Joaquim

 

GABARITO

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JJ GABARITO 

1. “b”. Nosso CDC traz, de acordo com a preocupação de nosso constituinte, não apenas normas atinentes à regulação das relações de consumo, mas sim normas­‑regras e normas­‑princípios destinadas à proteção do polo mais vulnerável na relação de consumo, qual seja, o consumidor; isso exatamente no sentido de equiparar partes tão desiguais. Assim, já nas normas de introito do Código, fez por bem estipular, no art. 1º, sua natureza de norma de ordem pública e voltada ao interesse social. A assertiva “a” parece verdadeira em leitura desatenta, mas erra ao dizer que o CDC visa, dentro de sua gama de proteção, a dos fornecedores de produtos e serviços, contrariando exatamente sua suma ratio e finalidade. A “c” é inverídica, uma vez que nosso CDC elenca normas de ordem pública, devendo tais normas ser seguidas independentemente da vontade das partes ou de estipulação expressa. A “d” comete o mesmo erro da assertiva ante‑ rior, contrariando a normatividade pública do CDC, além de errar ao dizer que não possui fun‑ damento constitucional tal proteção. Por último, a “e” contradiz também a existência de funda‑ mentação constitucional do CDC, o que vem expresso no artigo introdutório do CDC.

 

2.1. VISÃO GERAL SOBRE A RELAÇÃO JURÍDICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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Relação Jurídica de Consumo

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2.1. �VISÃO GERAL SOBRE A RELAÇÃO JURÍDICA E O CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR

Antes de apreciarmos a definição de relação jurídica de consumo, necessá‑ rio relembrar inicialmente a diferença básica entre relação social e relação jurídica.

Ato contínuo, concluiremos pela impossibilidade de se dissociarem do con‑ ceito de relação de consumo os seus elementos subjetivos, objetivos e teleológico.

Por fim, destacaremos a influência deste tipo de relação jurídica para o sepul‑ tamento da bipartição clássica entre responsabilidade contratual e extracontratual.

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2.1.1. Relação social vs. relação jurídica

Ponto de partida para os aprofundamentos devidos a respeito da definição de relação de consumo, bem como da importância dos seus elementos constitutivos, consiste em saber qual o conceito de relação jurídica e, consequentemente, se a relação firmada entre consumidor e fornecedor pode ser qualificada como tal.

 

2.2. CONSUMIDOR COMO SUJEITO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

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2.2.  CONSUMIDOR COMO SUJEITO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

Conforme visto, a relação jurídica de consumo é composta de elementos subjetivos (consumidor e fornecedor) e objetivos (produtos e serviços). Assim, é chegado o momento de aprofundarmos nossos estudos a respeito dos sujeitos da relação de consumo, iniciando pelos conceitos de consumidor insertos na Lei n.

8.078/90.

JJ

2.2.1.  Conceito de consumidor em sentido estrito

O Diploma Consumerista trouxe quatro definições de consumidor, sen‑ do que três delas retratam o denominado consumidor por equiparação. Iniciare‑ mos os trabalhos sobre o tema com a análise de consumidor em sentido estrito, ou seja, aquele que efetivamente adquire ou contrata um produto ou serviço, con‑ forme disposto no art. 2º do CDC, in verbis: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

 

2.3. FORNECEDOR COMO SUJEITO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

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2

Relação Jurídica de Consumo

119

bilidade do CDC nas relações entre fornecedores e sociedades­‑empresárias em que fique evidenciada a relação de consumo. Afastada a aplicação do CDC, visto que não ficou caracterizada a superioridade técnica, jurídica, fática ou econômica da instituição financeira, a revelar a excepcionalidade do caso a fim de abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor” (REsp

1.196.951/PI, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 9­‑4­‑2012).

JJ

2.3.  FORNECEDOR COMO SUJEITO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

A definição legal de fornecedor está prevista no art. 3º do CDC, que pre‑ vê: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exporta‑

ção, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Ab initio, destaca­‑se a amplitude do conceito quer no elenco das pessoas que se enquadram na definição de fornecedor, quer no tocante às atividades desen‑ volvidas. Em suma, desta extensão conceitual podemos concluir que fornecedor é todo aquele que coloca produto ou presta serviço no mercado de consumo.

 

2.4. PRODUTO COMO OBJETO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

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128 Direito do Consumidor Esquematizado®

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lar não ofenderiam esse princípio. Mensurou­‑se que, conforme advertira a AGU, ao indicar punições por desrespeito às normas de direito público, inafastáveis por interesses particulares, os preceitos guardariam plena e equilibrada relação de causa e efeito, mediante apuração em devido processo legal, perante juiz de direito.

Do ponto de vista extrajurídico, observou­‑se que a legislação, além de tutelar di‑ retamente o torcedor, favoreceria indiretamente — mesmo porque não estabelece‑ ria normas tendentes a alterar o funcionamento e a organização administrativa das entidades — o aperfeiçoamento das instituições, ao incentivar­‑lhes a profis‑ sionalização e a busca da eficiência na gestão esportiva, com benefício a toda a sociedade.

Por fim, elucidou­‑se que o art. 8º, I, do estatuto, garantiria às entidades de prá‑ tica desportiva a participação em competições durante pelo menos dez meses do ano, sem obrigá­‑las. Não haveria nisso ofensa ao texto constitucional (ADI

 

2.5. SERVIÇO COMO OBJETO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

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Relação Jurídica de Consumo

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necedor deverá responder pelo seu ressarcimento independentemente de comprovação de dolo ou de culpa.

A doutrina consumerista também reconhece o produto gratuito como obje‑ to da relação jurídica de consumo. Destacamos o entendimento de Rizzatto Nu‑ nes, para quem “o produto entregue como amostra grátis está submetido a todas as exigências legais de qualidade, garantia, durabilidade, proteção contra vícios, defeitos etc.”.129

JJ

2.4.5.  Definição de produto no direito comparado

Doutrinador que bem abordou o tema sobre a definição dos objetos da re‑ lação jurídica de consumo no Direito estrangeiro foi Bruno Miragem.130 Esque‑ matizando seus ensinamentos, deparamo­‑nos com a seguinte visão alienígena sobre o assunto, em especial no que toca à definição de produto:

Direito Belga

“optou por definir produto simplesmente como sendo os ‘bens móveis corpóreos’

(art. 1º, item 1, da lei Belga)”;

Direito Canadense

 

2.6. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO — CASOS ESPECIAIS

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Relação Jurídica de Consumo

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Súmula 541 do STJ: “A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” (2ª Seção, j. 10-6-2015, DJe 15-6-2015).

Súmula 566 do STJ: “Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30-4-2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financei‑ ra” (2ª Seção, j. 24-2-2016, DJe 29-2-2016).

Súmula 565 do STJ: “A pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30-4-2008” (2ª Seção, j. 24-2-2016, DJe 29-2-2016).

Súmula 603 do STJ: “É vedado ao banco mutuante reter, em qualquer exten‑ são, os salários, vencimentos e/ou proventos de correntista para adimplir o mútuo (comum) contraído, ainda que haja cláusula contratual autorizativa, excluído o empréstimo garantido por margem salarial consignável, com des‑ conto em folha de pagamento, que possui regramento legal específico e admi‑ te a retenção de percentual” (2ª Seção, j. 22-2-2018, DJe 26-2-2018).

 

2.7. QUESTÕES

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Relação entre cooperativa de assistência à saúde e filiados.

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Relação entre sociedades cooperativas de empre‑ endimentos habitacionais e compradores.

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Relação entre agente financeiro do Sistema de Ha‑ bitação — SFH — e mutuário.

JJ

JJ

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Sociedade civil sem fins lucrativos e associados.

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Relação entre locador e locatário de imóveis.

Relação envolvendo contrato de edificação por condomínio.

JJ

JJ

Relação entre franqueador e franqueado.

Relação entre seguro obrigatório DPVAT e benefi‑ ciário.

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2.7. QUESTÕES

1. (MPE­‑PR — 2011 — Promotor de Justiça)

I. Considera­‑ se consumidora, a efeitos processuais, uma empresa administradora de es‑ tacionamentos que demanda contra a seguradora que contratou, o recebimento de indenização por ter sofrido roubo.

II. Somente se reconhece a aplicação do Código de Defesa do consumidor em contratos bancários, se estes não são empresariais.

 

GABARITO

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c) em ocorrendo saques fraudulentos em conta bancária, o correntista não pode ser obri‑ gado a provar o fato negativo, ou seja, que não efetuou os referidos saques, razão pela qual é cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC. d) eventual conflito do sistema interno consumerista com a disciplina internacional, em particular, as Convenções de Varsóvia e de Montreal, relativo a controvérsias envolven‑ do extravio de bagagens de passageiros em transporte aéreo internacional, deve ser solucionado com prevalência aos tratados internacionais.

JJ GABARITO 

1. “a”. A assertiva “I” é correta em razão de a pessoa jurídica poder ser considerada consumido‑ ra no presente caso, visto ser a destinatária fática e econômica do serviço de seguro, não sendo tal serviço reinserido no mercado pela pessoa jurídica. A assertiva “II” não configura relação jurídica de consumo, visto a destinação do crédito adquirido ser empregada novamente na ati‑ vidade principal da pessoa jurídica, em que deveria demonstrar a vulnerabilidade no caso con‑ creto, diferentemente do que ocorre com a pessoa física, que tem a seu favor a presunção de vulnerabilidade. Esta também é a visão do STJ, que não admite a incidência do CDC na relação que envolve pessoa jurídica e banco na celebração de contrato de mútuo bancário para fins de incrementar capital de giro da empresa, por se tratar também de consumo intermediário (AgRg no Ag 900.563/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 3­‑5­‑2010). Por fim, a assertiva “III”

 

3.1. QUESTIONAMENTOS INTRODUTÓRIOS

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Serviço Público e Incidência do CDC

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3.1. QUESTIONAMENTOS INTRODUTÓRIOS

O tema Serviço Público é de grande importância no contexto do novo modelo de Administração Pública, em boa parte descentralizada, após a refor‑ ma administrativa do Estado. Este, em razão da insuficiência de recursos, assume o papel de orientador, deixando até para os particulares a função de executar certas atividades estatais.

Em razão da vastidão dos serviços públicos existentes, faremos um corte metodológico para enfrentarmos as principais controvérsias da teoria geral e abordaremos questões polêmicas envolvendo casos concretos, como aqueles afe‑ tos aos serviços de saneamento básico e de transporte coletivo, no que tange à incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, dentre questões polêmicas a serem abordadas, destacamos:

O serviço público é ou não objeto de relação de consumo?

JJ Incide ou não o Código de Defesa do Consumidor na disciplina de tais serviços?

 

3.2. APROXIMAÇÕES E DISTINÇÕES ENTRE AS NOÇÕES DE CONSUMIDOR E DE USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO

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192 Direito do Consumidor Esquematizado®

Fabrício Bolzan de Almeida

De fato, o propósito deste capítulo é o de trazer respostas adequadas aos questionamentos levantados à luz do Direito Administrativo e do Direito do Con‑ sumidor, conformando as duas disciplinas e tendo por enfoque principal os servi‑

ços públicos delegados.

A última observação introdutória consiste em aclarar nossa proposta de enfrentarmos temas polêmicos nesse contexto de Estado pós­‑reforma administra‑ tiva, deixando de lado as críticas ufanistas para, de forma lúcida, trazer soluções aos beneficiários do serviço público, muitas vezes ineficiente, além de enquadrá­

‑los na relação jurídica de consumo como a única forma eficaz de proteger o vulnerável dessa relação.

JJ

3.2. �APROXIMAÇÕES E DISTINÇÕES ENTRE AS NOÇÕES DE CONSUMIDOR

E de USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO

Muitos foram os administrativistas e consumeristas que estudaram as se‑ melhanças e distinções entre os conceitos de usuário do serviço público e de consumidor. Constatamos em nossas pesquisas que a maior parte dos estudiosos do Direito Público tem uma tendência para ressaltar as diferenças entre os insti‑ tutos, enquanto os doutrinadores especializados no Direito Privado possuem, em sua maioria, mais capacidade de enxergar a existência de pontos comuns.

 

3.3. DIFERENÇAS PRINCIPAIS ENTRE TARIFAS E TAXAS

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200 Direito do Consumidor Esquematizado®

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Nesse sentido, reiteramos o posicionamento de que nem o regramento es‑ pecial previsto no art. 175, da Constituição da República, nem as peculiaridades inerentes à definição de usuário do serviço público são suficientes para afastar a sua tipificação no conceito de consumidor.

Portanto, enquadrar o usuário na definição de consumidor e o Poder Públi‑ co e seus agentes delegados no conceito de fornecedor, além de alguns serviços públicos — os remunerados por tarifas — como objeto da relação jurídica de consumo, é imprescindível para legitimar a incidência do CDC.

Tal aplicação é de extrema importância hoje, pois o Código de Defesa dos usuários dos serviços públicos — Lei n. 13.460, de 26 de junho de 2017 — está no período de vacatio legis para boa parte dos Municípios.17 No entanto, conforme analisaremos nos tópicos do item 3.7 deste livro, o advento do regramento especial não obstou a incidência da lei do consumidor,18 e estabeleceu a aplicação simultâ‑ nea de ambos os diplomas, aplicando­‑se a Teoria do Diálogo das Fontes nos ter‑ mos analisados no Capítulo 1 deste livro.

 

3.4. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

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Serviço Público e Incidência do CDC

JJ

3.4.  PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

JJ

3.4.1.  Visão geral sobre o tema

205

Outro assunto que liga o Direito Administrativo ao Direito do Consumidor

é o princípio da continuidade do serviço público.

O referido princípio traz direitos, garantias e consequências para aqueles que desempenham ou são beneficiários da atividade administrativa, tais como: legitima a intervenção da Administração para utilizar equipamentos e ins­talações da empresa, visando assegurar a continuidade do serviço;

JJ com a mesma finalidade, admite a encampação da concessão;

JJ restringe a aplicação da exceção do contrato não cumprido;

JJ condiciona o direito de greve no setor público;

JJ admite institutos como suplência, delegação e substituição para não dei‑ xar vagas as funções públicas.

JJ

Em suma, o princípio da continuidade do serviço público no entendimento de

 

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