Direito civil brasileiro, volume 6 : direito de família

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A obra Direito Civil Brasileiro, v. 6, de Carlos Roberto Gonçalves, apresenta os principais aspectos e desdobramentos doutrinários e jurisprudenciais sobre direito de família. O autor trata de temas como: poder familiar, casamento, filiação, anulação de casamento, união estável, eficácia jurídica do casamento, invalidade do casamento, impedimento do casamento, curatela, tutela, adoção, alimentos. Além de explorar o pacto antinupcial, os regimes de bens do casamento e divórcio, e outros temas. Obra indicada para alunos de graduação, pós-graduação e profissionais da área.

23 capítulos

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CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS

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DO DIREITO PESSOAL

Título I

DO CASAMENTO

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Sumário: 1. Conceito. 2. Natureza jurídica. 3. Caracteres do casamento. 4. Finalidades do casamento.

1. Conceito

O casamento, como todas as instituições sociais, varia com o tempo e os povos. Washington de Barros Monteiro1 afirma não existir, provavelmente, em todo o direito privado instituto mais discutido. Enquanto numerosos filósofos e literatos o defendem, chamando-o de “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada” ou “a grande escola fundada pelo próprio Deus para a educação do gênero humano”, outros o condenam, censurando-lhe a constituição e a finalidade, como Schope­ nhauer, para quem, “em nosso hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres”.

Inúmeras são as definições de casamento apresentadas pelos escritores, a partir da de Modestino, da época clássica do direito romano, muitas delas refletindo concepções ou tendências filosóficas ou religiosas. A aludida definição é do século III e reflete as ideias predominantes no período clássico: Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio, ou seja, casamento é a conjunção do

 

CAPÍTULO II - DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO

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Capítulo II

DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO

PARA O CASAMENTO

Sumário: 1. Da capacidade para o casamento. 1.1. Requisitos gerais e específicos. 1.2. Suprimento judicial de idade. 1.3. Suprimento judicial do consentimento dos representantes legais. 2. O procedimento para a habilitação. 2.1. Documentos necessários. 2.1.1. Certidão de nascimento ou documento equivalente. 2.1.2. Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra. 2.1.3. Declaração de duas pessoas maiores, parentes ou não, que atestem conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento. 2.1.4. Declaração do estado civil, do domicílio e da residência dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos. 2.1.5. Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do registro da sentença de divórcio.

1. Da capacidade para o casamento

Interessa ao Estado que as famílias se constituam regularmente. Por isso, cerca o casamento de um verdadeiro ritual, exigindo o cumprimento de uma série de formalidades. A lei considera relevante que o consentimento dos nubentes obedeça a certas solenidades, não só para que seja manifestado livremente, como também para facilitar a prova do ato. As formalidades preliminares dizem respeito ao processo de habilitação, que se desenvolve perante o oficial do Registro Civil (CC, art. 1.526, com a redação dada pela Lei n. 12.133, de 17-12-2009). Destina-se este a constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e a dar publicidade à pretensão dos nubentes.

 

CAPÍTULO III - DOS IMPEDIMENTOS

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Capítulo III

DOS IMPEDIMENTOS

Sumário: 1. Conceito e espécies. 2. Impedimentos resultantes do parentesco (consanguinidade, afinidade e adoção). 2.1. A consangui­ nidade. 2.2. A afinidade. 2.3. A adoção. 3. Impedimento resultante de casamento anterior. 4. Impedimento decorrente de crime.

1. Conceito e espécies

Para que o casamento tenha existência jurídica, é necessária a presença dos elementos denominados essenciais: diferença de sexo, consentimen­ to e celebração na forma da lei. Para que seja válido e regular, deve preencher outras condições.

O Código Civil não menciona os requisitos de existência jurídica do casamento por entender desnecessária a sua indicação, uma vez que dizem respeito aos elementos naturais da união conjugal, sendo implícita a necessidade de sua presença. Outros requisitos, porém, são expressamente exigidos e devem ser observados para a validade e regularidade do casamento, pressupostos estes não somente de ordem jurídica como ainda de natureza puramente ética, tão grande a influência que o casamento exerce nas relações de família e no meio social. Visam estes, cujo número restringe-se a sete no Código Civil de 2002, evitar uniões que possam, de algum modo, ameaçar a ordem pública. A sua inobservância fulmina de nulidade o ato.

 

CAPÍTULO IV - DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

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Capítulo IV

DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

Sumário: 1. Introdução. 2. Confusão de patrimônios. 3. Divórcio.

4. Confusão de sangue (turbatio sanguinis). 5. Tutela e curatela. 6. Observações finais.

1. Introdução

Causas suspensivas são determinadas circunstâncias ou situações capazes de suspender a realização do casamento, se arguidas tempestivamente pelas pessoas legitimadas a fazê-lo, mas que não provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou anulabilidade. O casamento é apenas considerado irregular, tornando, porém, obrigatório o regime da separação de bens

(CC, art. 1.641, I), como sanção imposta ao infrator1.

As aludidas causas visam proteger interesses de terceiros, em geral da prole (herdeiros) do leito anterior (evitando a confusão de patrimônios e de sangue), do ex-cônjuge e da pessoa influenciada pelo abuso de confiança ou de autoridade exercido pelo outro (tutela e curatela). Podem, por isso, deixar de ser aplicadas pelo juiz, provando-se a inexistência de prejuízo para essas pessoas (CC, art. 1.523 e parágrafo único).

 

CAPÍTULO V - DA OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

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Capítulo V

DA OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS

E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

Sumário: 1. Da oposição dos impedimentos. 1.1. Pessoas legitimadas. 1.2. Momento da oposição dos impedimentos. 1.3. Forma da oposição. 2. Da oposição das causas suspensivas. 2.1. Pessoas legitimadas. 2.2. Momento da oposição das causas suspensivas. 2.3. Forma da oposição.

1. Da oposição dos impedimentos

A oposição de impedimento é a comunicação escrita feita por pessoa legitimada, antes da celebração do casamento, ao oficial do registro civil perante quem se processa a habilitação, ou ao juiz que preside a solenidade, sobre a existência de um dos empecilhos mencionados na lei1.

1.1. Pessoas legitimadas

A legitimidade para a oposição dos impedimentos rege-se pelo disposto no art. 1.522 do Código Civil, que assim dispõe:

“Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.

Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimen­ to da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo”.

 

CAPÍTULO VI - DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

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Capítulo VI

DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

Sumário: 1. Formalidades. 2. Momento da celebração. 3. Suspensão da cerimônia. 4. Assento do casamento no livro de registro. 5. Casamento por procuração.

1. Formalidades

O casamento é cercado de um verdadeiro ritual, com significativa incidência de normas de ordem pública. Constitui negócio jurídico solene. As formalidades atribuem seriedade e certeza ao ato, garantem e facilitam sua prova e resguardam o interesse de terceiros no tocante à publicidade da sociedade conjugal.

Anota Pereira Coelho que “as finalidades que a lei teve em vista ao exigir para o casamento determinada forma são as finalidades genéricas do formalismo negocial; além disso, e com a particular forma aqui exigida, pode dizer-se que a lei pretendeu acentuar aos olhos dos nubentes e até de outras pessoas o alcance e a significação do ato matrimonial”1.

Embora o casamento civil não seja tão solene quanto os rituais eclesiás­ ticos, as formalidades exigidas são suficientes para enfatizar a relevância social do ato. Seja, no entanto, casamento civil ou religioso com efeitos civis, reveste-se da necessária solenidade por constituir o ato da vida civil a que a ordem jurídica atribui maior importância, sendo o ponto de partida para a constituição da família. Todos os sistemas jurídicos impõem a observância de formalidades, com maiores ou menores minúcias, com a finalidade de destacar a relevância especial das bodas2.

 

CAPÍTULO VII - DAS PROVAS DO CASAMENTO

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Capítulo VII

DAS PROVAS DO CASAMENTO

Sumário: 1. Introdução. 2. Prova específica: certidão do registro.

3. Posse do estado de casados: conceito e elementos. 3.1. Validade como prova do casamento de pessoas falecidas ou que não possam manifestar vontade. 3.2. Importância na solução da dúvida entre as provas favoráveis e contrárias à existência do casamento. 4. Prova do casamento celebrado no exterior. 5. Casamento cuja prova resultar de processo judicial.

1. Introdução

Como todo negócio jurídico, o casamento está sujeito a comprovação.

A lei estabelece um rigoroso sistema de prova da sua existência, em decorrência de sua repercussão na órbita privada e dos efeitos relevantes que dele defluem, como, por exemplo, a condição de cônjuge meeiro e de herdeiro legítimo, a presunção de paternidade dos filhos nele havidos, a comunhão dos bens adquiridos na sua constância; a obrigação de prestar alimentos ao consorte, o estabelecimento de um regime de bens entre os cônjuges, a configuração da nulidade de outras núpcias posteriores etc.

 

CAPÍTULO VIII - ESPÉCIES DE CASAMENTO VÁLIDO

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Capítulo VIII

ESPÉCIES DE CASAMENTO VÁLIDO

Sumário: 1. Casamento válido. 2. Casamento putativo. 2.1. Conceito. 2.2. Efeitos. 3. Casamento nuncupativo e em caso de moléstia grave. 4. Casamento religioso com efeitos civis. 4.1. Retrospectiva histórica. 4.2. Regulamentação atual. 5. Casamento consular. 6. Conversão da união estável em casamento.

1. Casamento válido

Nos capítulos anteriores cogitou a presente obra da família e sua constituição. O Código Civil de 2002 dedicou o Capítulo VIII do subtítulo “Do casamento” à invalidade do casamento – de que são espécies a nulidade e a anulabilidade –, ou seja, à regulamentação dos defeitos que impedem a formação de vínculo matrimonial válido, provocando o que alguns autores denominam “desagregação da família”.

A doutrina inclui também no referido gênero a espécie inexistência, malgrado a ela não se refira o mencionado diploma. Todavia, como se verá adiante, o plano da existência antecede o da validade. Antes de verificar se o ato jurídico ou o casamento são válidos, faz-se mister averiguar se existem.

 

CAPÍTULO IX - DA INEXISTÊNCIA E DA INVALIDADE DO CASAMENTO

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Capítulo IX

DA INEXISTÊNCIA E DA

INVALIDADE DO CASAMENTO

Sumário: 1. Casamento inexistente. 1.1. Diversidade de sexos.

1.2. Falta de consentimento. 1.3. Ausência de celebração na forma da lei. 2. Casamento inválido. 2.1. Casamento e a teoria das nulidades.

2.2. Casamento nulo. 2.2.1. Casos de nulidade. 2.2.2. Pessoas legitimadas a arguir a nulidade. 2.2.3. Ação declaratória de nulidade. 2.3.

Casamento anulável. 2.3.1. Defeito de idade. 2.3.2. Falta de autorização do representante legal. 2.3.3. Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. 2.3.3.1. Erro sobre a identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama. 2.3.3.2. Ignorância de crime ultrajante. 2.3.3.3.

Ignorância de defeito físico irremediável ou de moléstia grave. 2.3.4.

Vício da vontade determinado pela coação. 2.3.5. Incapacidade de manifestação do consentimento. 2.3.6. Realização por mandatário, estando revogado o mandato. 2.3.7. Celebração por autoridade incompetente. 3. Casamento irregular.

 

CAPÍTULO X - DA EFICÁCIA JURÍDICA DO CASAMENTO

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Capítulo X

DA EFICÁCIA JURÍDICA DO CASAMENTO

Sumário: 1. Efeitos jurídicos do casamento. 1.1. Efeitos so­ciais.

1.2. Efeitos pessoais. 1.3. Efeitos patrimoniais. 2. Deveres recíprocos dos cônjuges. 2.1. Fidelidade recíproca. 2.2. Vida em comum, no domicílio conjugal. 2.3. Mútua assistência. 2.4. Sustento, guarda e educação dos filhos. 2.5. Respeito e consideração mútuos. 3. Direitos e deveres de cada cônjuge. 4. O exercício de atividade empresária pelos cônjuges.

1. Efeitos jurídicos do casamento

Os efeitos produzidos pelo casamento são numerosos e complexos. A união conjugal não é só relação jurídica, mas – e antes de tudo – relação moral. As relações que formam a teia da vida íntima pertencem ao domínio da moral. São corolários imediatos da afeição recíproca e o seu estudo não compete à técnica do direito. Este apenas intervém para normatizar os efeitos mais importantes do casamento, uns regulados como direitos e deveres decorrentes da convivência entre os cônjuges, cuja inobservância, contra­ riando o fim do casamento, pode ocasionar graves perturbações; outros, resultantes das ligações entre os diversos integrantes da família; outros, ainda, decorrentes das relações destes com terceiros1.

 

CAPÍTULO XI - DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

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Capítulo XI

DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

E DO VÍNCULO CONJUGAL

Sumário: 1. Distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial. 2. Inovação introduzida pela Emenda Constitucional n. 66/2010.

2.1. Breve escorço histórico. 2.2. Extinção das causas subjetivas e objetivas da dissolução do casamento. 3. Causas terminativas da sociedade e do vínculo conjugal. 4. Morte de um dos cônjuges. Morte real e morte presumida. 5. Nulidade ou anulação do casamento. 6. Separação judicial e extrajudicial. 6.1. Separação de direito ocorrida antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010. 6.2. Modalidades de divórcio. 6.3. Efeitos decorrentes da “PEC do Divórcio”. 6.4. Espécies e efeitos da separação judicial e extrajudicial. 6.5. Caráter pessoal da ação.

6.6. Tentativa de reconciliação e presença de advogado.

1. Distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial

As causas terminativas da sociedade conjugal estão especificadas no art. 1.571 do Código Civil: morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial e divórcio. Acrescenta o § 1º do dispositivo em apreço que tem aplicação, ainda, a presunção estabelecida no aludido Código quanto ao ausente.

 

SEPARAÇÃO JUDICIAL POR MÚTUO CONSENTIMENTO

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Tem a jurisprudência proclamado a inadmissibilidade da supressão da aludida audiência de mediação e da oportunidade para que as partes se reconciliem ou transijam, considerando a regra de ordem pública21.

O não comparecimento de qualquer das partes deve ser havido como recusa a qualquer acordo. Não obtida a reconciliação do casal, nem a convolação em separação amigável, começa a fluir da data da audiência prévia o prazo para a contestação, ainda que o réu a ela não tenha comparecido

(CPC/2015, arts. 697 e 335).

O capítulo do Código Civil de 2002 que disciplina a dissolução da sociedade conjugal não contém normas procedimentais. Impõe-se concluir, pois, que as existentes na Lei do Divórcio permanecem em vigor.

SEPARAÇÃO JUDICIAL POR MÚTUO CONSENTIMENTO

Sumário: 6.7. Características. Requisito. 6.8. Procedimento. Cláu­ sulas obrigatórias. 6.9. Promessa de doação na separação consensual.

6.10. O procedimento administrativo, mediante escritura pública, para a separação e o divórcio consensuais. 6.10.1. Inexistência de nascituro ou de filhos incapazes do casal. 6.10.2. Consenso do casal sobre todas as questões emergentes da separação ou do divórcio. 6.10.3. Lavratura de escritura pública por tabelião de notas. 6.10.4. Assistência de advogado. 6.10.5. Separação ou divórcio consensuais celebrados por autoridades consulares.

 

SEPARAÇÃO JUDICIAL A PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES

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SEPARAÇÃO JUDICIAL A PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES

Sumário: 6.11. Espécies. 6.12. Grave infração dos deveres do casamento. 6.12.1. Adultério. 6.12.2. Abandono voluntário do lar conjugal. 6.12.3. Sevícia e injúria grave. 6.12.4. Abandono material e moral dos filhos. 6.12.5. Imputação caluniosa. 6.13. Confissão real e ficta. 6.14. Insuportabilidade da vida em comum. 6.15. Ruptura da vida em comum. 6.16. Separação por motivo de grave doença mental. 6.17.

Separação de corpos. 7. O uso do nome do outro cônjuge. 8. Restabelecimento da sociedade conjugal.

6.11. Espécies

Preceitua o art. 1.572, caput, do Código Civil que “qualquer dos côn­ juges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”. Trata-se de separação-sanção, que pode ser pedida a qualquer tempo após a realização do casamento.

Aduz o § 1º que “a separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição”. Esta modalidade é denominada separação-falência.

 

DIVÓRCIO

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assinado pelos cônjuges e homologado por sentença, depois da manifestação do Ministério Público. Não se exige o comparecimento pessoal das partes perante o juízo126. Com a reconciliação, os cônjuges voltarão a usar o nome que usavam antes da dissolução da sociedade conjugal.

O regime de bens também será o mesmo, porque o restabelecimento far-se-á nos exatos termos em que a sociedade fora constituída. Se, porém, o casal se divorciou, poderá unir-se novamente com outro regime de bens, mas não pelo restabelecimento da sociedade conjugal, e sim mediante novo casamento. É possível, todavia, em caso de separação judicial, a alteração do regime de bens por ocasião da reconciliação, mediante autorização judicial, se houver “pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a pro­ cedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (CC, art. 1.639, § 2º).

Preceitua o art. 101 da Lei dos Registros Públicos, aludida no item anterior, que o ato de restabelecimento de sociedade conjugal será também averbado no Registro Civil, com as mesmas indicações e efeitos.

 

PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

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PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Sumário: 14. Proteção à pessoa dos filhos na separação judicial ou divórcio. 14.1. A guarda unilateral. 14.2. A guarda compartilhada.

15. Proteção aos filhos na separação de fato. 16. Direito de visita. 17.

A síndrome da alienação parental.

14. Proteção à pessoa dos filhos na separação judicial ou divórcio

O Código Civil, depois de tratar da separação judicial e do divórcio, dedica um capítulo à proteção da pessoa dos filhos (arts. 1.583 a 1.590).

Na separação judicial por mútuo consentimento ou no divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, dizia o art. 1.583 em sua redação original, presumindo-se que são os maiores interessados no futuro e bem-estar da prole. Mas o juiz poderá

“recusar a homologação e não decretar a separação” se não estiverem preservados os interesses dos filhos menores e dos maiores inválidos (CC, arts. 1.574, parágrafo único, e 1.590). Não vale, portanto, o que resolverem contrariamente à ordem pública ou ao interesse dos filhos (v. n. 6.8, retro).

 

CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS

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Título II

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Sumário: 1. Introdução. 2. Relações de parentesco socioafetivas.

3. A multiparentalidade. 4. O vínculo de parentesco: linhas e graus.

5. Espécies de parentesco.

1. Introdução

As pessoas unem-se em uma família em razão de vínculo conjugal ou união estável, de parentesco por consanguinidade ou outra origem, e da afinidade.

Clóvis Beviláqua1 define o parentesco como a relação que vincula entre si as pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral.

Para Pontes de Miranda2, parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum (consan­ guinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro

(afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante.

Em sentido estrito, a palavra “parentesco” abrange somente o consan­ guíneo, definido de forma mais correta como a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco. Em sentido amplo, no entanto, inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoção ou de outra origem, como algumas modalidades de técnicas de reprodução medicamente assistida, que, nos países de língua francesa, é chamada de procréation médicalement assistée.

 

CAPÍTULO II - DA FILIAÇÃO

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Capítulo II

DA FILIAÇÃO

Sumário: 1. Introdução. 2. Presunção legal de paternidade. 2.1. A presunção pater is est. 2.2. A procriação assistida e o Código Civil de

2002. 3. Ação negatória de paternidade e de maternidade. 4. Prova da filiação.

1. Introdução

Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado1. Todas as regras sobre parentesco consanguíneo estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece entre pais e filhos2.

Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade. Em linguagem jurídica, todavia, às vezes “se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a paternidade propriamente dita como a maternidade.

 

CAPÍTULO III - DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS

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Capítulo III

DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS

Sumário: 1. Filiação havida fora do casamento. 2. Reconhecimento voluntário. 2.1. Modos de reconhecimento voluntário dos filhos. 2.2.

Oposição ao reconhecimento voluntário. 3. Reconhecimento judicial: investigação de paternidade e maternidade. 3.1. Legitimidade para a ação. 3.2. Fatos que admitem a investigação de paternidade. 3.3. Ação de investigação de maternidade. 3.4. Meios de prova. 4. Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.

1. Filiação havida fora do casamento

Os filhos de pais casados não precisam ser reconhecidos, pois a paternidade, pelo sistema do Código Civil, decorre do casamento dos pais. Se estes são casados e, por desídia ou outra razão, não providenciam o registro do filho, assegura-se a este a ação de prova de filiação (CC, art. 1.606).

O filho havido fora do casamento, porém, não é beneficiado pela presunção legal de paternidade que favorece aqueles. Embora entre ele e seu pai exista o vínculo biológico, falta o vínculo jurídico de parentesco, que só surge com o reconhecimento. Se tal ato não se realiza voluntariamente, assegura-se ao filho o reconhecimento judicial por meio da ação de investigação de paternidade.

 

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