Novo curso de direito civil, volume 6 : direito de família, 9ª edição

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O Novo Curso de Direito Civil Brasileiro¿, de autoria dos Professores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona é uma coleção já consagrada entre os estudantes de todo o país. Os autores se valem da expertise como professores universitários e a experiência de magistrados para apresentar uma doutrina sólida e bem fundamentada, essencial para aqueles que desejam compreender a fundo os mais diversos institutos do Direito Civil. O volume 6 trata do Direito de Família, abrangendo temas como o Casamento, Regime de Bens do Casamento, Comunhão de Bens, União Estável, União Homoafetiva, Família Monoparental, Divórcio, Filiação, Parentesco, Adoção, Alimentos, Tutela e Curatela.

173 capítulos

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1. PROPOSTA DA OBRA

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Capítulo I

Introdução ao

Direito de Família

Sumário: 1. Proposta da obra. 2. Conceito de família ou conceitos de famílias? 3.

A família como significado linguístico e como instituto na História. 4. Personalidade jurídica e família. 5. A família e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 6. Direito de Família: Direito Público x Direito Privado. 7. A família em uma perspectiva civil-constitucional. 8. O Direito de Família e a codificação civil brasileira. 9. As perspectivas ilimitadas do Direito de Família.

1. PROPOSTA DA OBRA

Desde quando iniciamos o nosso Novo Curso de Direito Civil, ficávamos imaginando como seria gratificante o momento de escrevermos sobre o Direito de Família.

E a razão é simples!

O Direito de Família, entre todos os ramos do Direito Civil, é aquele que mais de perto toca os nossos corações e as nossas vidas.

Conforme preleciona JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, o homem não é um ser isolado: viver é conviver, e a realização do homem só se consegue por meio do convívio com os outros, de maneira que a família é “a primeira comunidade em que naturalmente se integra”1.

 

2. CONCEITO DE FAMÍLIA OU CONCEITOS DE FAMÍLIAS?

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Para tanto, pretendemos ir um pouco além da habitual forma de ensino das normas familiaristas, que, tradicionalmente, é dividida em quatro módulos, de modo estanque: direito matrimonial, direito parental, direito assistencial e direito convivencial.

Aliás, essa imperiosa necessidade de se empreender toda uma análise marcada pela interdisciplinaridade, aqui, no Direito de Família, a par de se afigurar fundamental, impõe ao jurista uma imprescindível postura de humildade intelectual, eis que, em um sistema axiologicamente aberto como o nosso, especialmente no âmbito das intrincadas relações familiares, o simples recurso à dogmática jurídica de nada nos adiantaria sem as contribuições da psicologia, da sociologia, da história, da filosofia e de outros ramos das ciências sociais.

Assim, comecemos enfrentando o objeto da nossa investigação científica: o que se entende por família?

2. CONCEITO DE FAMÍLIA OU CONCEITOS DE FAMÍLIAS?

A família é, sem sombra de dúvida, o elemento propulsor de nossas maiores felicidades e, ao mesmo tempo, é na sua ambiência em que vivenciamos as nossas maiores angústias, frustrações, traumas e medos.

 

3. A FAMÍLIA COMO SIGNIFICADO LINGUÍSTICO E COMO INSTITUTO NA HISTÓRIA

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3. A FAMÍLIA COMO SIGNIFICADO LINGUÍSTICO E COMO

INSTITUTO NA HISTÓRIA

Para compreender efetivamente o significado da família na contemporaneidade, faz-se necessário, primeiramente, contextualizarmos etimológica e historicamente a comunidade existencial humana denominada de família.

Do ponto de vista etimológico, a consulta aos dicionaristas já permite antever a enorme gama de acepções que a expressão família acarreta.

Nesse sentido, consulte-se o Dicionário Houaiss:

“família s. f. (sXIII cf. FichIVPM) 1 grupo de pessoas vivendo sob o mesmo teto (esp. O pai, a mãe e os filhos) 2 grupo de pessoas que têm uma ancestralidade comum ou que provêm de um mesmo tronco 3 pessoas ligadas entre si pelo casamento e pela filiação ou, excepcionalmente, pela adoção

3.1 fig. grupo de pessoas unidas por mesmas convicções ou interesses ou que provêm de um mesmo lugar (uma f. espiritual) (a f. mineira) 3.2 grupo de coisas que apresentam propriedades ou características comuns (porcelana chinesa da f. verde) 4 BIO categoria que compreende um ou mais gêneros ou tribos com origem filogenética, comum e distintos de outros gêneros ou tribos por características marcantes [Na hierarquia de uma classificação taxonômica, está situada abaixo da ordem e acima da tribo ou do gênero.] 5 GRÁF conjunto de tipos que apresentam em seu desenho as mesmas características básicas

 

4. PERSONALIDADE JURÍDICA E FAMÍLIA

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A simples observação da realidade que nos cerca permite ver, que, neste momento, reconhecido como de “pós-modernidade”, há uma variada gama de arranjos familiares que se enquadram na tutela jurídica constitucionalizada da família, com os olhos voltados para um evidente e contínuo processo de dessacralização e despatrimonialização do Direito de Família.

A proposital menção à expressão “contínuo processo” se dá porque, dificilmente, conseguiremos um “Direito de Família puro”, despido dos interesses patrimoniais que regem a sociedade capitalista.

4. PERSONALIDADE JURÍDICA E FAMÍLIA

Tema bastante interessante é a discussão sobre a outorga de personalidade jurídica à família.

Para enfrentá-lo, faz-se necessário tecer algumas considerações genéricas sobre como se dá o reconhecimento da personalidade jurídica, mesmo já tendo sido tratado esse tema em volume anterior27.

Com efeito, superada a corrente negativista, que, como a própria denominação sugere, não reconhecia existência à pessoa jurídica, a doutrina apontou em outro sentido.

 

5. A FAMÍLIA E A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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a aptidão do grupo familiar a ser reconhecido como pessoa jurídica, por ter desta as mesmas características ontológicas e estruturais. Entendemos que não haja necessidade do recurso à personalidade jurídica, pois o direito tem admitido com frequência a existência de tipos variados de sujeitos de direito, dotados de capacidade e legitimidade para cujo exercício é dispensado o enquadramento como pessoa jurídica, a exemplo de outras entidades (dentre outras, a massa falida, condomínio de edifícios, consórcios, espólio e as sociedades em comum e em conta de participação, estas duas disciplinadas nos arts. 986 a 996 do Código Civil de 2002”35.

Entretanto, mesmo não se reconhecendo personalidade jurídica à família, vez por outra se constata a sua remissão como titular de situações jurídicas de direito material.

É o peculiar caso, por exemplo, da Lei n. 5.859/72, que trata do trabalho doméstico, prevendo, em seu art. 1.º:

“Art. 1.º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta Lei”.

 

6. DIREITO DE FAMÍLIA: DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO

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propor a primeira como elemento que condiciona os segundos ou vice-versa: tome-se, como exemplo, as discussões acerca da influência que ‘razões de família’ podem exercer sobre a liberdade religiosa ou de opinião política de um cônjuge em relação ao outro, ou, ainda, sobre escolhas políticas, religiosas ou afetivas do menor em contraste com a tradição familiar. Desse modo, atribui-se valor primário e prevalente ora aos direitos da família ora àqueles dos seus componentes, fazendo, respectivamente, prevalecer razões de seriedade, de solidariedade ou de liberdade. O problema, a bem ver, não está na determinação dos fatores de conformação deste ou daquele direito fundamental, mas, antes, em tornar conciliáveis e compatíveis, na mesma formação social, exigências idênticas e/ou diversas, principalmente quando poucos são os instrumentos para a satisfação delas. A validade da composição deve ser extraída sempre da mesma tábua de valores constitucionalmente relevantes”42.

O que não se deve, pois, perder de vista é exatamente a incidência direta e irradiante do sistema normativo constitucional, para permitir a realização dos interesses de cada membro do núcleo familiar, considerado individualmente, e da própria família, considerada como um todo.

 

7. A FAMÍLIA EM UMA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

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Com isso, podemos concluir que o Direito de Família, ramo do Direito

Civil, integra, sob o ponto de vista enciclopédico, o Direito Privado, posto reconheçamos a cogência da grande maioria de seus institutos, integrantes de seu corpo normativo positivo.

7. A FAMÍLIA EM UMA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

O estudo do Direito Civil em geral e, em especial, do Direito de Família não pode deixar de ser feito em uma perspectiva civil-constitucional.

Sendo um dos precursores, no Brasil, de tal visão, observa PAULO LÔBO:

“As Constituições brasileiras reproduzem as fases históricas que o país viveu, em relação à família, no trânsito do Estado liberal para o Estado social. As constituições de 1824 e 1891 são marcadamente liberais e individualistas, não tutelando as relações familiares. Na Constituição de 1891 há um único dispositivo (art. 72, parágrafo 4.º) com o seguinte enunciado: ‘A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita’. Compreende-se a exclusividade do casamento civil, pois os republicanos desejavam concretizar a política de secularização da vida privada, mantida sob o controle da igreja oficial e do direito canônico durante a Colônia e o Império.

 

8. O DIREITO DE FAMÍLIA E A CODIFICAÇÃO CIVIL BRASILEIRA

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comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe, com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas”50.

Parece-nos o melhor entendimento, sem dúvida.

8. O DIREITO DE FAMÍLIA E A CODIFICAÇÃO CIVIL

BRASILEIRA

A elaboração de um Código Civil brasileiro foi uma determinação da nossa primeira Constituição, a saber, a Constituição Monárquica de 1824, que preceituou, em seu art. 179, XVIII:

“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos

Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:

(...)

XVIII. Organizar-se-á quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça e Equidade”.

Após inúmeras tentativas frustradas de elaborar o referido diploma legal51, foi designado o Prof. CLÓVIS BEVILÁQUA, em 1899, para a tarefa de elaborar um novo Projeto, o qual, depois de longa tramitação pelas casas legislativas, foi promulgado em 1.º de janeiro de 1916, entrando em vigor um ano depois.

 

9. AS PERSPECTIVAS ILIMITADAS DO DIREITO DE FAMÍLIA

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não se poderiam adaptar institutos que apenas faziam sentido como expressão do paradigma familiar anterior à nova realidade, exigente de princípios, categorias e institutos jurídicos diferentes. A doutrina especializada demonstrou

à saciedade a inadequação da aparente nova roupagem normativa, que tem gerado intensas controvérsias e dificuldades em sua aplicação. Ciente desse quadro consultei o Instituto Brasileiro de Direito de Família-IBDFAM, entidade que congrega cerca de 4.000 especialistas, profissionais e estudiosos do direito de família, e que também tenho a honra de integrar, se uma revisão sistemática do Livro IV da Parte Especial do Código Civil teria o condão de superar os problemas que criou. Após vários meses de debates, a comissão científica do IBDFAM, ouvindo os membros associados, concluiu que, mais que uma revisão, seria necessário um estatuto autônomo, desmembrado do

Código Civil, até porque seria imprescindível associar as normas de direito material com as normas especiais de direito processual. Não é mais possível tratar questões visceralmente pessoais da vida familiar, perpassadas por sentimentos, valendo-se das mesmas normas que regulam as questões patrimoniais, como propriedades, contratos e demais obrigações. Essa dificuldade, inerente às peculiaridades das relações familiares, tem estimulado muitos países a editarem códigos ou leis autônomos dos direitos das famílias. Outra razão a recomendar a autonomia legal da matéria é o grande número de projetos de leis específicos, que tramitam nas duas Casas Legislativas, propondo alterações ao Livro de Direito de Família do Código Civil, alguns modificando radicalmente o sentido e o alcance das normais atuais. Uma lei que provoca a demanda por tantas mudanças, em tão pouco tempo de vigência, não pode ser considerada adequada. Eis porque, também convencido dessas razões, submeto o presente projeto de lei, como Estatuto das Famílias, traduzindo os valores que estão consagrados nos princípios emergentes dos arts.

 

1. INTRODUÇÃO

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Capítulo II

Perspectiva Principiológica do Direito de Família

Sumário: 1. Introdução. 2. A dificuldade de uma sistematização principiológica do Direito de Família. 3. Princípios gerais (aplicáveis ao Direito de Família).

3.1. Princípio da dignidade da pessoa humana. 3.2. Princípio da igualdade. 3.3.

Princípio da vedação ao retrocesso. 4. Princípios especiais (peculiares ao Direito de Família). 4.1. Princípio da afetividade. 4.2. Princípio da solidariedade familiar. 4.3. Princípio da proteção ao idoso. 4.4. Princípio da função social da família. 4.5. Princípio da plena proteção das crianças e adolescentes. 4.6. Princípio da convivência familiar. 4.7. Princípio da intervenção mínima do Estado no Direito de Família. 4.8. Seria a monogamia um princípio? 5. Considerações finais sobre a principiologia do Direito de Família.

1. INTRODUÇÃO

Seria pretensão demais de nossa parte a tentativa de esgotar todos os princípios informadores do moderno Direito de Família.

 

2. A DIFICULDADE DE UMA SISTEMATIZAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DO DIREITO DE FAMÍLIA

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mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau.

Toda norma é ou uma regra ou um princípio”1.

Demonstrada a importância dos princípios na concepção moderna de aplicação do Direito, enfrentemos o tema da Principiologia do Direito de

Família.

2. A DIFICULDADE DE UMA SISTEMATIZAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA

DO DIREITO DE FAMÍLIA

Na linha de intelecção já apontada, cuidaremos de analisar, com especial cuidado, os princípios gerais e os especiais norteadores do Direito de Família.

Mas anotamos que toda sistematização principiológica é imperfeita.

Isso porque, não sendo dever da legislação a positivação de princípios, cabe à doutrina o reconhecimento de sua autonomia científica.

Daí, qualquer apresentação de um rol de princípios dependerá da visão metodológica de cada autor, o que, por certo, não será diferente conosco.

 

3. PRINCÍPIOS GERAIS (APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA)

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Princípios gerais

(aplicáveis ao Direito de Família)

dignidade da pessoa humana igualdade vedação ao retrocesso

Principiologia do

Direito de Família afetividade solidariedade familiar função social da família

Princípios especiais

(peculiares ao Direito de Família)

plena proteção à criança e ao adolescente convivência familiar intervenção mínima do

Estado proteção ao idoso

Comecemos nossa missão com os princípios gerais do Direito, com especial relevância para o Direito de Família.

3. PRINCÍPIOS GERAIS (APLICÁVEIS AO DIREITO DE

FAMÍLIA)

Nos próximos subtópicos, trabalharemos princípios gerais do Direito, cuja aplicação no Direito de Família se mostra de especial relevância, sendo constantemente invocados, pela doutrina e jurisprudência, como respaldo para a melhor interpretação das normas regentes das relações familiares.

Nesse corte epistemológico, elegemos três princípios cuja lembrança é fundamental para a compreensão do Direito de Família, a saber, os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da vedação ao retrocesso.

 

4. PRINCÍPIOS ESPECIAIS (PECULIARES AO DIREITO DE FAMÍLIA)

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nacional. É o que sucede com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1.º, III, da Carta Magna.

Conforme assinala Ingo Sarlet (2001, p. 41), a dignidade se afigura como a qualidade integrante e irrenunciável da condição humana, devendo ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida. A aceitação da normatividade do princípio da dignidade da pessoa humana impõe, assim, a aceitação da sua capacidade de produzir efeitos jurídicos, através das modalidades de eficácia positiva, negativa, vedativa do retrocesso e hermenêutica”.

E mais adiante:

“A seu turno, a eficácia vedativa do retrocesso se afigura como uma derivação da eficácia negativa, segundo a qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais não podem ser elididas pela supressão de normas jurídicas progressistas”25.

É, sem dúvida, a melhor diretriz para compreender o sistema normativo como um todo e, em especial, a disciplina das relações familiares.

Vistos esses três princípios gerais fundamentais, passemos a enfrentar a principiologia especial do Direito de Família.

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DE FAMÍLIA

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53

Do quanto exposto, podemos concluir que, embora a fidelidade (e a monogamia, por consequência) seja consagrada como um valor juridicamente tutelado, não se trata de um aspecto comportamental absoluto e inalterável pela vontade das partes.

Nessa linha, por coerência lógica, preferimos simplesmente encarar a monogamia como uma nota característica do nosso sistema, e não como um princípio, porquanto, dada a forte carga normativa desse último conceito, é preferível evitá-lo, mormente em se considerando as peculiaridades culturais de cada sociedade54.

Aliás, mais adiante, cuidaremos de retornar a essa temática, quando cuidarmos do delicado e instigante tema “Direitos da(o) Amante”55.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A PRINCIPIOLOGIA DO

DIREITO DE FAMÍLIA

É forçoso convir que o desenvolvimento desses princípios, alguns peculiares ao Direito de Família, outros gerais — posto de indiscutível incidência e imperiosa análise —, não esgota todo o panorama normativo do sistema brasileiro.

 

1. INTRODUÇÃO AO CASAMENTO

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Capítulo III

Considerações Introdutórias sobre o Casamento

Sumário: 1. Introdução ao casamento. 2. O casamento na História. 3. Conceito e natureza jurídica. 4. A matemática do casamento. 5. Tipologia básica do casamento: civil e religioso com efeitos civis.

1. INTRODUÇÃO AO CASAMENTO

Por que iniciarmos o estudo das entidades familiares com o casamento, e não com a união estável?

Tal indagação seria perfeitamente compreensível, por parte do nosso estimado leitor, tendo em vista a simplicidade da união estável em face da complexidade formal do matrimônio, bem como pelo fato de que as uniões livres são, naturalmente, mais antigas.

Em verdade, não se trata de um imperativo de precedência temporal ou de importância, nem também de determinação de ordem religiosa.

Não é isso, definitivamente.

Como já dissemos, todas as manifestações de família, ou seja, todos os arranjos de afeto, são válidos, devendo ser socialmente respeitados, mormente por conta do sistema aberto e inclusivo consagrado pela nossa Constituição

 

2. O CASAMENTO NA HISTÓRIA

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Em verdade, a primazia de tratamento aqui conferida ao casamento resulta de uma tradição histórica inegável, que não podemos ignorar, mas que não traduz, logicamente, o estabelecimento de uma hierarquia.

Ademais, considerando que os primeiros dispositivos do Código Civil brasileiro tratam justamente das disposições gerais do casamento, parece-nos lógico adotar tal metodologia.

2. O CASAMENTO NA HISTÓRIA

Conforme visto no tópico dedicado ao escorço histórico2, a noção de

“família” é muito anterior ao instituto do casamento, pois a formação de núcleos familiares na Antiguidade não pressupunha uma ritualização, uma formalidade social ou religiosa.

O casamento como instituição, por sua vez, deriva efetivamente de um sistema organizado socialmente, com o estabelecimento de regras formais, de fundo espiritual ou laico.

Justamente por isso, as referências ao Direito Romano e ao Sistema Canônico parecem fundamentais para a sua compreensão no mundo Ocidental.

 

3. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

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Aprofundou-se, nessa linha, na doutrina jurídica, a discussão acerca da natureza jurídica do matrimônio, interessante tema que será enfrentado em seguida.

3. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Lembra-nos a doutrina portuguesa que, em geral, as legislações no mundo não têm se preocupado em definir o casamento:

“Poucas legislações definem o casamento. P. ex., nem no Código francês, nem no espanhol, nem no italiano, nem no alemão encontramos uma definição do acto matrimonial. E a verdade é que esta omissão não costuma ser censurada pela doutrina. As características do casamento — diz-se — são de tal modo conhecidas que não será possível confundi-lo com uma união de fato”6.

Pensamos, aliás, não ser tarefa do legislador estabelecer essa definição, mas sim da doutrina especializada.

Em nosso Direito, luminosa é a constelação de autores que se esforçaram em definir o ato matrimonial, em diversas oportunidades, refletindo-se, em cada uma das definições, os valores predominantes na época em que tais conceitos foram elaborados.

 

4. A MATEMÁTICA DO CASAMENTO

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por meio do qual os cônjuges formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a realização dos seus projetos de vida.

Frisamos o elemento teleológico do casamento: a realização dos anseios e planos pessoais de cada cônjuge, sempre em atenção ao bem-estar dos filhos, pois, no passado, em detrimento da individualidade dos integrantes da família, priorizava-se, a todo custo — e, muitas vezes, sob um manto de hipocrisia — a estabilidade do casamento.

Mesmo que isso custasse a felicidade da esposa ou do filho, essa estabilidade era, não apenas garantida, mas imposta, sob a ameaça da exclusão social em face daqueles que contra ela ousassem se rebelar.

Mas esses são tempos idos.

Hoje, o casamento, assim como as outras formas de arranjos familiares, não são fim em si mesmos, mas, tão somente, o locus de realização e busca da felicidade dos seus integrantes. Esta, aliás, consoante já anotamos19, é a verdadeira função social da família.

 

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