Prática Forense Penal, 11ª edição

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Esta obra objetiva preparar o estudante e o bacharel em Direito para o Exame de Ordem e lhes fornecer subsídios para o desenvolvimento de aptidão e técnica ao exercício de sua atividade profissional, como advogado, delegado, promotor ou juiz. _x000D_
As peças práticas apresentam, em formato de comentários, anotações às suas particularidades, indicação legislativa e apontamentos sobre a jurisprudência. Além disso, o livro traz a doutrina processual penal básica, incluindo os princípios constitucionais e infraconstitucionais que norteiam a prática processual. Os temas de direito material são expostos de forma prática e objetiva, servindo de base para as variadas peças propostas, bem como roteiros, esquemas e fluxogramas dos procedimentos e ritos processuais._x000D_
Com o objetivo de integrar os estudos à tecnologia, são disponibilizados como material suplementar todos os modelos contidos no livro e peças editáveis adicionais, favorecendo a rotina do estudante e do operador do Direito._x000D_
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Em todas as suas obras, Guilherme de Souza Nucci busca incessantemente o ideal de inovação. A cada trabalho, procura aprimorar os estudos das ciências criminais, acompanhando sua evolução e progresso, com sólido conteúdo acadêmico, que resultou numa produção jurídico-literária que ultrapassa 40 títulos._x000D_
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13 capítulos

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Capítulo I – Princípios penais e processuais penais

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A prática forense penal não prescinde dos princípios constitucionais penais e processuais penais, bem como dos princípios gerais das ciências criminais. Por óbvio, vale-se, igualmente, dos conceitos teóricos extraídos das leis, da doutrina e da jurisprudência. A adequada harmonia entre teoria e prática gera o preparado operador do direito, cujas peças processuais alcançam os almejados objetivos.

Esta obra teve início por meio do conhecimento técnico associado a dados práticos, podendo evoluir para o trato com os princípios penais e processuais penais, tendo em vista a sua pertinência para o burilamento dos trabalhos jurídicos. Afinal, muitos dos princípios das ciências criminais têm auxiliado juízos e tribunais a solucionar casos concretos, em especial quando há dúvida quanto a eventuais contradições ou lacunas da lei.

Diante disso, introduzimos, para abrir este trabalho, a temática relacionada aos princípios penais e processuais penais, sob o enfoque da prática forense penal.

 

Capítulo II – Inquérito policial

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Trata-se de um procedimento administrativo, preparatório da ação penal, conduzido pela polícia judiciária, com o propósito de colher provas para apurar a materialidade de uma infração penal e a sua autoria. A Lei 12.830/2013 menciona, no art. 2.º, caput, o seguinte: “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado” (grifamos). Esse termo em destaque (jurídica) foi mal-empregado e não possui nenhum relevo no tocante à autêntica natureza jurídica do inquérito, que é um procedimento administrativo, pois conduzido por autoridade policial, integrante do Poder Executivo, sem nenhuma ligação com o Judiciário. Portanto, somente se pode deduzir da expressão natureza jurídica do referido artigo o intuito legislativo de frisar que a polícia judiciária trabalha em função da persecução penal, a serviço do Estado-investigação, para fornecer elementos ao titular da ação penal (Ministério Público – ação pública; vítima – ação privada), dando-lhe suporte ao oferecimento da peça acusatória. Algumas provas colhidas na fase do inquérito são definitivas, como as periciais, motivo pelo qual terminam por auxiliar, durante o processo, a formação do convencimento do juiz. Esse é o cenário jurídico da função exercida pelo delegado de polícia. No mais, o § 1.º do art. 2.º da referida Lei ratifica o entendimento de que o objetivo do inquérito é apurar a materialidade e a autoria de infrações penais.

 

Capítulo III – Ação Penal

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É o direito do Estado-acusação (Ministério Público) ou do ofendido de ingressar em Juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação da lei penal ao caso concreto, pleiteando a condenação de pessoa considerada autora de infração penal. Essa é a regra. Entretanto, quando o agente cometer um injusto penal (fato típico e ilícito), mas não culpável, por ser inimputável (doente mental), o órgão acusatório apresenta denúncia, pleiteando a aplicação da lei ao caso concreto, mas pedindo a absolvição do acusado, com aplicação de medida de segurança.

O importante é registrar que ninguém pode sofrer qualquer espécie de sanção penal sem o devido processo legal, como enfocado no tópico a seguir.

Além disso, nota-se o caráter abstrato da ação penal. Têm o Estado (Ministério Público) e a vítima o direito de pleitear ao Estado a condenação do reputado autor do crime. Se a ação é julgada procedente ou improcedente, houve o exercício da ação penal, como direito constitucional. Em outros termos, a ação penal existe, mesmo que, ao final, seja julgada improcedente.

 

Capítulo IV – Ação Civil Ex Delicto

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É o direito de pleitear, ao Estado-Juiz, uma indenização civil pelo dano causado pela infração penal. Pode-se ingressar com o pedido tanto na esfera criminal, após o advento da Lei 11.719/2008, como na órbita civil. Consultar o subitem 4.1, infra.

É viável a busca da satisfação tanto do dano material quanto do moral. Portanto, é direito da parte ofendida requerer indenização pelo dano material apenas, pelo dano moral somente, ou por ambos. Naturalmente, há delitos que não dão ensejo à indenização, por não possuírem vítima definida (ex.: tráfico ilícito de drogas).

Na Constituição Federal, consultar o art. 5.º, X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”). No Código de Processo Penal, consultar os arts. 63 a 68 e 387, IV. No Código Civil, preceitua o art. 935 que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

 

Capítulo V – Jurisdição e Competência

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Jurisdição é o poder atribuído ao Estado, pela Constituição Federal, para aplicar a lei ao caso concreto, compondo litígios e resolvendo conflitos. Realiza-se por intermédio dos agentes do Poder Judiciário. Todo magistrado, investido nas funções, possui jurisdição. Entretanto, para melhor adequar a organização judiciária do Estado, bem como para possibilitar a aplicação das diversas formas de recursos e viabilizar o julgamento dos processos de apreciação direta dos tribunais, em face da existência do foro por prerrogativa de função, estabeleceu-se a competência, que é a delimitação da jurisdição. Portanto, competência é o espaço dentro do qual determinada autoridade judiciária pode aplicar o direito aos litígios que lhe forem apresentados, compondo-os.

A jurisdição é indeclinável, ou seja, o juiz não pode abster-se de julgar os casos que lhe forem apresentados. É improrrogável, pois as partes, mesmo que entrem em acordo, não podem subtrair ao juízo natural o conhecimento de determinada causa, na esfera criminal). É, ainda, indelegável, visto que não pode o juiz transmitir o poder jurisdicional a quem não o possui. Associe-se a tais atributos o fato de a jurisdição ser una, pertencente ao Judiciário e diferenciando-se somente quanto à sua aplicação e grau de especialização, podendo ser civil – federal ou estadual; penal – federal ou estadual; militar – federal ou estadual; eleitoral e trabalhista. Aliás, costuma-se dividir a jurisdição em vários níveis ou graus, apenas por razões de conveniência do Estado, facilitando a sua prática. Pode-se falar, didaticamente, em conflito de jurisdição. Exemplo disso seria o juiz federal que se julgar competente para apreciar determinado caso, quando um magistrado estadual também chama a si essa atribuição. No entanto, temos defendido ser mais acertado denominar a situação como um conflito de competência, pois ambos têm jurisdição. Entretanto, como há especialização, isto é, quanto ao órgão aplicador, pode a jurisdição ser federal ou estadual, há quem o considere um conflito de jurisdição. Registre-se, ademais, que a Constituição Federal, ao cuidar da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, menciona existir a possibilidade de ocorrência de conflitos de competência, e não de jurisdição entre diversos órgãos do Poder Judiciário (arts. 102, I, o, e 105, I, d). Assim também faz, ao tratar da competência dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, e).

 

Capítulo VI – Incidentes Processuais

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São as questões e os procedimentos secundários que incidem sobre o procedimento principal, merecendo solução antes da decisão de mérito ser proferida. Dividem-se em questões prejudiciais e procedimentos incidentes. As questões prejudiciais constituem pontos relevantes, vinculados ao direito material, a serem decididas antes do mérito da causa. Os procedimentos incidentes são pontos levantados durante o trâmite do procedimento principal, vinculados ao direito processual, a serem resolvidos antes de analisado o mérito da causa.

São as questões de direito material, que devem ser analisadas pelo juiz criminal antes de haver decisão de mérito. Distinguem-se das chamadas questões preliminares (ou, simplesmente, preliminares), pois estas trazem, como regra, questionamentos de direito processual, vinculados a falhas e vícios existentes no processo, a serem sanados antes da sentença. Comparação: a) questão prejudicial: o juiz deve aguardar a decisão do juízo cível acerca dos limites existentes entre dois terrenos, uma vez que se discute, no feito criminal, a prática de esbulho possessório; b) questão preliminar: o juiz deve decidir, antes do mérito, se houve cerceamento de defesa durante o trâmite processual, ou se deixou de ser observada formalidade processual obrigatória estipulada em lei (ex.: defesa preliminar em processos que a exigem).

 

Capítulo VII – Prisão e Liberdade Provisória

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Prisão é a privação da liberdade, coibindo-se, por meio do recolhimento ao cárcere, o direito natural e constitucional do ser humano de ir, vir e permanecer (art. 5.º, caput). Há várias possibilidades no ordenamento jurídico brasileiro (prisão civil, prisão disciplinar militar, prisão-pena), interessando-nos, no entanto, apenas a prisão cautelar (ou processual), decorrente da necessidade do processo penal. Estas se subdividem em: a) prisão preventiva; b) prisão em flagrante; c) prisão temporária; d) prisão em decorrência de pronúncia; e) prisão em decorrência de sentença penal condenatória; f) prisão para condução coercitiva. Temos sustentado que a condução coercitiva é uma forma de prisão, cuja finalidade é a busca da prova, geralmente testemunhal. Note-se: caso a pessoa, intimada a depor em juízo, não compareça nem justifique a ausência, pode o juiz mandar conduzi-la coercitivamente. Quem cumpre esse mandado, como regra, é o oficial de justiça, com o apoio da polícia. Havendo resistência, a testemunha será algemada e levada à força ao fórum, onde aguardará o magistrado chamar. Até que isso ocorra, a pessoa está detida, com sua liberdade cerceada. Parece-nos nitidamente uma prisão, embora dure algumas horas.

 

Capítulo VIII – Júri

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Trata-se de órgão colegiado, integrante do Poder Judiciário, composto por um juiz togado, que o preside, e vinte e cinco jurados, pessoas leigas, de nacionalidade brasileira, maiores de 18 anos, idôneas e alfabetizadas. Segundo a Constituição, cuida-se de direito e garantia fundamental (art. 5.º, XXXVIII). Constitui direito à participação do povo nas decisões do Poder Judiciário e garantia ao devido processo legal para o julgamento de autores de crimes dolosos contra a vida, nas formas consumada ou tentada.

O Tribunal do Júri é regulado pelo Código de Processo Penal (arts. 406 a 497), mas devem ser respeitados os seguintes princípios constitucionais: a) plenitude de defesa; b) soberania dos veredictos; c) sigilo das votações; d) competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (arts. 121 a 127 do Código Penal).

Há, basicamente, três fases para o desenvolvimento do processo. A primeira denomina-se fase da formação da culpa (judicium accusationis): após o recebimento da denúncia ou queixa, contendo rol de até oito testemunhas, o juiz determina a citação do réu para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias. Oferecida a defesa prévia, contendo toda a matéria de seu interesse, além do oferecimento de eventuais documentos e rol de testemunhas, até o máximo de oito, ouve-se o órgão acusatório, se houver preliminares e documentos novos. O magistrado designa audiência de instrução e julgamento. Nesta, ouvem-se as declarações do ofendido, se viável, os depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa, os esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas podem ser feitos. Ao final, interroga-se o acusado, que pode permanecer em silêncio, se desejar. Realizam-se os debates orais. O juiz profere a sua decisão em seguida ou o fará no prazo de dez dias. Havendo pronúncia, transitada esta em julgado, inaugura-se a segunda fase, denominada fase de preparação do processo para julgamento em plenário.

 

Capítulo IX – Sentença

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É a decisão terminativa do processo, definitiva quanto ao mérito, que acolhe ou rejeita a imputação formulada pela acusação, julgando procedente ou improcedente a ação penal. Cuida-se da decisão que avalia se existente ou inexistente a pretensão punitiva do Estado. Denomina-se sentença em sentido estrito.

Sabe-se que a declaração de extinção da punibilidade, por variadas razões (ex.: reconhecimento de prescrição), também é decisão terminativa e definitiva quanto ao mérito, desacolhendo a pretensão punitiva do Estado. No entanto, por não avaliar diretamente a imputação (se o réu é culpado ou inocente), trata-se de sentença em sentido lato.

Além da sentença, o juiz pode proferir, no processo, as seguintes decisões:

a) despacho de mero expediente: decisão meramente ordinatória, que provoca o andamento processual, conforme o rito estabelecido em lei (ex.: designação de audiência);

b) decisão interlocutória simples: decisão que delibera acerca de uma controvérsia, mas não corta o andamento processual (ex.: decretação da prisão preventiva);

 

Capítulo X – Recursos

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É o direito da parte, na relação processual, de se insurgir contra determinadas decisões judiciais, requerendo a sua revisão, total ou parcial, por órgão jurisdicional superior. Lembremos que, nos casos de competência originária, pode não caber recurso algum (ex.: um deputado federal é julgado pelo Plenário do STF; condenado ou absolvido, não há recurso para reavaliar o mérito da decisão). Os recursos devem ser voluntariamente interpostos. Eventualmente, quando houver previsão legal, o juiz deve submeter a decisão proferida ao duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame necessário, o que se chama, indevidamente, de recurso de ofício (art. 574, CPP).1

São efeitos dos recursos: a) devolutivo, permitindo que o tribunal (ou a turma recursal, nas infrações de menor potencial ofensivo) para o qual é dirigido reveja, integralmente, a matéria sujeita à controvérsia; b) suspensivo, significando que a decisão não produz efeitos até que transite em julgado (decisões absolutórias não se submetem ao efeito suspensivo, somente as condenatórias); c) regressivo, autorizando que o próprio órgão prolator da decisão reexamine a questão, voltando atrás, modificando-a (na realidade, é a permissão para o juízo de retratação, que ocorre, por exemplo, quando se ingressa com recurso em sentido estrito, possibilitando ao magistrado rever sua decisão, alterando-a).2

 

Capítulo XI – Ações de Impugnação

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Há determinadas ações, de natureza tipicamente constitucional, colocadas à disposição do processo penal para sanar questões urgentes, não cobertas por recursos de maneira útil, ou que representam alternativas à falta de recurso, embora exista lesão a direito líquido e certo. Nesse cenário, estão inseridos o habeas corpus, o mandado de segurança e a revisão criminal.

O habeas corpus é ação de natureza constitucional, destinada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder voltado à liberdade de locomoção – ir, vir e ficar – do indivíduo (art. 5.º, LXVIII, CF; arts. 647 a 667, CPP).

O mandado de segurança é ação de fundo constitucional, voltada a coibir qualquer lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, desde que praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público (art. 5.º, LXIX, CF; art. 1.º, caput, § 1.º, Lei 12.016/2009).

A revisão criminal é ação de natureza constitucional, constitutiva e sui generis, voltada a reparar erro judiciário, originário de decisão condenatória ou que imponha medida de segurança, com trânsito em julgado, ajuizada em tribunais (arts. 621 a 631, CPP). Embora não conste expressamente dentre as ações constitucionais, no art. 5.º da Constituição Federal, é entendimento majoritário tratar-se de ação desse nível, até porque o § 2.º, do referido art. 5.º, abre espaço à adoção de outros direitos e garantias harmônicos aos que estão expressamente previstos no texto constitucional. Além disso, a revisão criminal é o instrumento, por excelência, para consertar o erro judiciário, que o Estado se comprometeu a reparar (art. 5.º, LXXV, CF; art. 10, CIDH, recepcionada pelo Dec. 678/92). Por derradeiro, os Tribunais Superiores devem julgar a ação revisional contra seus julgados (art. 102, I, j; art. 105, I, e, CF), o que, por isonomia, deve ser estendido aos demais tribunais do País.

 

Capítulo XII – Execução Penal

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A execução penal é a fase do processo penal em que o Estado faz valer o comando contido na sentença condenatória, impondo, efetivamente, a pena privativa de liberdade, restritiva de direito ou multa.

Não há necessidade de nova citação (salvo quanto à execução da pena de multa), tendo em vista que o condenado já tem ciência da condenação definitiva à pena privativa de liberdade ou restritiva de direito.

A execução penal tem natureza mista, ou seja, é jurisdicional e administrativa. Cabe tanto ao juiz da execução criminal, quanto aos órgãos do Poder Executivo providenciar a correta aplicação da decisão condenatória definitiva. O juiz autoriza a progressão do regime, a concessão de livramento condicional, o desconto na pena do tempo de prisão provisória (detração), concede a remição, modifica, de qualquer forma, a pena em virtude de indulto, dentre outras providências. Por seu turno, o diretor do presídio promove a inserção do condenado em cela adequada e no setor laborativo próprio, viabilizando o trabalho, garante a realização do exame de classificação para a correta individualização executória da pena, dentre outras atribuições.

 

Capítulo XIII – Orientações Gerais para a Prática Forense

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A teoria fornecida pelo estudo de Direito Penal e do Processo Penal, sem dúvida, é indispensável para instrumentalizar o operador do Direito a colocar em prática suas habilidades, em prol da realização de Justiça. Porém, não somente de teses sustenta-se a prática forense, valendo destacar inúmeros pontos estratégicos para a acurada atividade do advogado, do juiz, do membro do Ministério Público, do defensor público e do delegado. Pretendemos, neste capítulo, propor algumas orientações aos diversos segmentos das carreiras jurídicas, frutos das nossas observações como magistrado e professor das ciências criminais.

A legislação penal e processual penal é extensa e, no geral, antiquada, merecedora de reforma para modernizá-la. Quando há alterações nas normas, faz-se de maneira assistemática, provocando antinomias, contradições e lacunas, a serem solucionadas, justamente, na prática forense.

Portanto, o operador do Direito deve ser um exímio conhecedor dos princípios constitucionais penais e processuais penais, visto ser a partir da Constituição Federal que se pode desenvolver a correta abordagem do sistema legislativo ordinário.

 



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