Direito Administrativo

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É uma obra completa e voltada para diversos públicos: alunos de graduação, que terão contato com os assuntos da disciplina; aplicadores do Direito Administrativo, sejam eles advogados que atuam na área, juízes, promotores ou procuradores, que encontrarão nela um guia seguro para a tomada de decisões; pesquisadores de pós-graduação, para os quais foram formulados quadros polêmicos de relevantes discussões doutrinárias, preenchidos por decisões atualizadas e comentadas dos Tribunais Superiores; e para aqueles que prestam concursos, que buscam um livro esquematizado, de linguagem objetiva, com as distintas correntes doutrinárias e o conteúdo dos mais exigentes concursos públicos.A autora, livre-docente e doutora em Direito Administrativo pela Universidade de São Paulo (USP), com ampla experiência no magistério, na graduação e na pós-graduação, em contato com as dificuldades enfrentadas pelos estudantes e operadores da área, elaborou uma obra didática e com a profundidade essencial à fixação dos pontos fundamentais da disciplina.Livro-texto para a disciplina Direito Administrativo dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Obra de relevante interesse para membros do Poder Judiciário, advogados, promotores, procuradores e servidores públicos, que aplicam as normas da matéria no cotidiano. Ferramenta útil para aqueles que prestam concursos públicos, tendo em vista a constante presença da disciplina nos editais.

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1 Conceito, origem e tendências do Direito Administrativo

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O Direito Administrativo é uma matéria cujo conhecimento é indispensável nos dias atuais. Além de englobar o tratamento de institutos que se relacionam com a gestão das atividades rotineiras da Administração Pública, como processos administrativos, licitações, contratos administrativos, concursos públicos para seleção de pessoal, serviços públicos, convênios e consórcios, o estudo do Direito Administrativo permite compreender também as variadas formas de restrição que a propriedade sofre em nome da realização de interesses coletivos, como ocorre em servidões administrativas, tombamentos, desapropriações, e ainda as limitações da conformação de atividades empresariais ao interesse público.

É no Direito Administrativo que se estudam a responsabilização do Estado pelos danos causados por suas atividades, sejam elas regulares ou não, os limites do poder de polícia, as situações da atuação estatal desviada dos fins legais e os meios de controle da res publica (coisa pública) pelos cidadãos.

 

2 Princípios da Administração Pública

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Princípios são normas jurídicas de caráter geral e elevada carga valorativa. Até a metade do século XX, os princípios foram tidos como pertencentes ao mais baixo grau de hierarquização das fontes de direito, isto é, como fontes secundárias e meramente supletivas das situações de lacuna normativa, como se nota no texto do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/42 com denominação1 dada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010): “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Contudo, com o pós-positivismo, diversos princípios foram alçados dos Códigos às Constituições, ganhando não apenas o status de normas jurídicas, mas de normas jurídicas constitucionais. Na visão civilista predominante até a metade do século XX, os princípios eram considerados “servos das leis”, ou seja, como meras sugestões ou pautas axiológicas supletivas das lacunas do ordenamento jurídico.

 

3 Poderes da Administração Pública

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Para realizar suas atividades, a Administração Pública detém prerrogativas ou poderes que lhe permitem sobrepor o interesse público ao privado, de acordo com o princípio da supremacia do interesse público. Tais poderes relacionam-se com o desempenho da função administrativa, pois sem eles não seria possível sujeitar as vontades particulares ao interesse geral.

Atualmente, parcela significativa dos doutrinadores de Direito Administrativo critica o uso indiscriminado do termo poderes administrativos. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto,1 por exemplo, durante muito tempo conceitos como imperatividade, insindicabilidade do mérito e poderes administrativos foram sustentáculos de um Direito Administrativo autoritário, no qual o interesse público era identificado com o interesse próprio da pessoa estatal, externo e contraposto aos interesses dos cidadãos.

Contudo, à medida que o administrado é alçado à categoria de protagonista e, portanto, ao status de cidadão, há o resgate das noções de participação, impessoalidade e, principalmente, de legitimidade da ação estatal. Marçal Justen Filho,2 apoiado nas clássicas categorias de Weber, expõe que num Estado em que a legitimação do poder é racional, as decisões do governo não são produto direto e imediato da vontade individual do governante, mas o resultado de decisões cristalizadas em atos normativos gerais e abstratos.

 

4 Ato administrativo

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Ato administrativo é noção básica do Direito Administrativo (Stassinopoulos1). Uma das formas mais comuns de manifestação do desempenho da função administrativa,2 que é objeto central do estudo do Direito Administrativo, se dá pela prática de atos administrativos.

A teoria dos atos administrativos surgiu na França, a partir da separação entre Administração e Justiça: segundo García de Enterría e Fernández,3 o ato administrativo era (e ainda é) visto como ato jurídico editado por autoridade administrativa e submetido ao controle do contencioso administrativo, o que exclui, na França, o controle pela jurisdição comum.

O Brasil, apesar de utilizar as construções francesas da teoria dos atos administrativos, não emprega integralmente a mencionada noção, pois desde a Constituição de 1891, os atos administrativos são todos potencialmente submetidos à revisão do Poder Judiciário (judicial review), que é uno.

Leon Duguit,4 jurista francês, classificou o ato jurídico nas seguintes categorias:

 

5 Processo administrativo

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A diferença entre processo e procedimento é polêmica na doutrina. O termo processo deriva da palavra procedere, que significa curso ou marcha para frente (pela presença do prefixo pro).1 Indica, portanto, a ação de avançar ou ir para frente, o que, em sentido amplo, representa um conjunto sequencial de ações que objetivam alcançar determinado fim.2

Ora, mas se processo é meio, pergunta-se: qual seria sua finalidade?

Grande parte dos processualistas entende que o processo serve ao exercício da função jurisdicional, que se relaciona com a composição de conflitos de interesses (lides). Processo, nesse sentido restrito, é visto como instrumento exclusivo da jurisdição.

Ocorre que a Constituição não restringe o termo processo ao exercício exclusivo da função jurisdicional, mas também fala em processo no exercício típico de função legislativa: quando se refere ao “processo legislativo” (arts. 59 a 69), e amplia, ademais, a aplicação do contraditório e à ampla defesa para além do processo judicial, alcançando também o chamado “processo administrativo” (cf. art. 5º, LV).

 

6 Licitação

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Licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente seleciona a proposta mais vantajosa entre as oferecidas para a celebração de contrato de seu interesse.

Possui natureza jurídica de procedimento administrativo formal. Trata-se, portanto, de um encadeamento de atos lógica e cronologicamente ordenados, como, por exemplo, o edital ou a carta-convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação,1 a homologação, que visam à prática do ato final que é denominado adjudicação.

Note-se que o ato final da licitação denomina-se adjudicação, ou seja, não se trata propriamente da celebração do contrato administrativo, que é outro instituto do Direito Administrativo normalmente visado por aqueles que participam da licitação. Assim, a licitação é procedimento voltado à celebração do contrato administrativo; mas não se pode dizer que o contrato administrativo seja sempre vinculado à licitação, pois:

1. apesar de a licitação ser a regra geral, nem toda contratação com o Poder Público é antecedida do procedimento licitatório, havendo circunstâncias excepcionais especificadas na legislação de contratação direta; e

 

7 Contratos administrativos

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Contrato é espécie de negócio jurídico formado pelo acordo de partes que se obrigam reciprocamente a prestações.

São aspectos importantes para a sua caracterização:

consensualidade;

força obrigatória (pacta sunt servanda); e

relatividade, isto é, o fato de que, via de regra, não pode obrigar ou prejudicar terceiros estranhos à relação jurídica.

O Poder Público nem sempre atua de forma impositiva, expedindo unilateralmente atos administrativos imperativos, mas também estabelece acordos de vontade com os particulares para a produção de efeitos jurídicos recíprocos desejados por ambas as partes.

O art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 denomina contrato:

todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

 

8 Serviços públicos

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O Estado desempenha as seguintes atividades: intervém na economia, exercita poder de polícia, presta serviços públicos e fomenta atividades de interesse público não privativas. Tal classificação é de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,1 que, conforme visto, desdobra as atividades estatais em quatro:

• intervenção;

• poder de polícia;

• serviços públicos; e

• fomento.2

A intervenção do Estado no domínio econômico será vista de forma mais aprofundada no próximo capítulo. Poder de polícia, conforme analisado, é a atividade do Estado de condicionar e restringir o exercício de direitos individuais, tais como a liberdade e a propriedade, adequando-os aos interesses coletivos.

Diferenciam-se poder de polícia de serviço público no fato de que, enquanto a primeira noção envolve a restrição e o condicionamento das atividades privadas aos interesses coletivos, serviço público geralmente compreende atividade estatal de caráter prestacional, em que o Estado supre direta ou indiretamente necessidades coletivas.

 

9 Intervenção do Estado no domínio econômico e atuação no domínio social

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A intervenção no domínio econômico é uma das principais atividades do Estado, que deve adotar medidas para garantir o seu crescimento e desenvolvimento econômico. Nesta perspectiva, determina o art. 174 da Constituição que: “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

Planejamento é uma ferramenta administrativa1 fundamental para a consecução de objetivos ou metas. Ele envolve um processo em que antes da ação são analisados inúmeros fatores condicionantes, como os prazos, os custos, o desempenho, e conjunturais, como, por exemplo, os riscos envolvidos, tendo em vista o cenário econômico (inflação, escassez de certos recursos etc.), para o alcance de determinados resultados.

Trata-se de processo dinâmico e que deve envolver continuidade, pois na execução do planejado frequentemente há alterações do cenário inicial, o que gera a necessidade de revisão e ajustamento das metas e medidas à nova conjuntura para o adequado enfrentamento de ameaças e melhor aproveitamento de oportunidades. Por conseguinte, no processo de planejamento existe a tentativa de solução prévia dos problemas e conflitos, que são estratégica e racionalmente antecipados.

 

10 Administração Direta e Indireta

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O estudo da Administração Direta e Indireta diz respeito à organização administrativa do Estado. Trata-se de assunto relevante para a compreensão da estrutura burocrática e a reflexão de seu tamanho, regime jurídico, conformação normativa e mecanismos de planejamento, articulação e controle.

A estruturação racional da Administração Pública brasileira passou pelas seguintes etapas de destaque: a reforma que resultou na edição do Decreto-lei nº 6.016/43; a que deu ensejo à edição do Decreto-lei nº 200/67, ainda aplicável a alguns aspectos da Administração; houve também a inciativa do Ministério do Planejamento em constituir comissão de juristas1 da área para elaborar um Anteprojeto da Lei Orgânica da Administração Pública Federal.

O anteprojeto não logrou êxito, mas procurou resolver alguns problemas identificados na aplicação do Decreto-lei nº 200/67, estabelecendo normas gerais sobre a Administração Pública Direta e Indireta, as entidades paraestatais e as de colaboração. Ressalte-se também a criação da Lei das Estatais, Lei nº 13.303/2016, que disciplinou o regime jurídico próprio das estatais. A lei foi regulamentada pelo Decreto nº 8.945/2016.

 

11 Setor público não estatal: paraestatais e entes de colaboração

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O chamado setor público não estatal também é denominado terceiro setor. Trata-se de expressão norte-americana (third sector), que designa o conjunto de entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, que desenvolve atividades de relevância pública.

Como não tem fins lucrativos, é permitido o recebimento de incentivos por meio de atividade estatal de fomento. A ausência de fins lucrativos de uma organização implica também na vedação de distribuição de lucros aos seus dirigentes, sendo que qualquer excedente financeiro deve ser reinvestido na entidade.

O terceiro setor é constituído pelas chamadas organizações não governamentais (ONGs), que foram oficialmente denominadas organizações da sociedade civil (OSCs) a partir da Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, Lei de Parcerias ou Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil.

Não se utilizava na área jurídica o termo organização da sociedade civil (OSC), que era, todavia, uma expressão disseminada pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID).

 

12 Servidores públicos

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Até a Constituição de 1988, era comum a alusão ao termo funcionário público para designar a pessoa que desempenha atribuições na Administração Pública. Funcionário público é, grosso modo, aquele que exerce função pública. Atualmente, tendo em vista a sistemática constitucional, é mais comum o emprego do termo servidor público, em vez de funcionário público. Contudo, adverte José dos Santos Carvalho Filho1 que funcionário público tinha um sentido mais restrito do que o atual significado de servidor público, pois esta última expressão engloba não só os funcionários estatutários, mas também os celetistas, por exemplo.

Também se fala em agente público, em sentido mais abrangente, que compreende todas as pessoas que desenvolvem, mesmo que temporariamente, a qualquer título, funções, atividades ou prestam serviços à Administração Pública. Na realidade, conforme será visto, agente público é gênero do qual servidor público é uma espécie, sendo que a Constituição Federal já não mais se utiliza da expressão funcionário público.

 

13 Bens públicos

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O domínio do Estado sobre os bens divide-se entre:

domínio eminente: do Estado sobre todas as coisas de seu território; e

domínio público (öffentlichen Sachen): sobre os bens do Estado.

Domínio eminente é o que decorre da soberania do Estado sobre o território. São elementos constitutivos do Estado: o povo, a soberania, o território e a finalidade. O povo é o elemento humano. Tecnicamente, ele se compõe dos nacionais. A soberania é o poder de autodeterminação plena do Estado, desde que ele não esteja subordinado a outros Estados. O território é o elemento espacial do Estado e a finalidade, elemento analisado especialmente na obra1 de Dalmo de Abreu Dallari, é a consecução do bem comum. Entendemos que a persecução do bem geral2 é um pressuposto de legitimação do Estado.

Ora, como o Estado é um ente jurídico cuja existência está alicerçada no objetivo de atendimento ao interesse comum, ele exerce o domínio eminente sobre todos os bens que estejam localizados em seu território. Sobre eles poderá desempenhar, portanto, poder de polícia, que, conforme visto, é a atividade de condicionar e restringir o exercício da propriedade em benefício do interesse público.

 

14 Limitações ao direito de propriedade

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A matéria que trata das limitações ao direito de propriedade se insere no contexto do exercício do poder de polícia. As limitações abrangidas pelo assunto envolvem restrições à propriedade privada em benefício do interesse público.

O desenvolvimento da noção de direito de propriedade remonta ao Direito Romano. A valorização maior do individualismo do direito de propriedade ocorreu, todavia, no Estado de Direito, implantado pela Revolução Francesa.

O período que se seguiu à revolução foi dominado pelo liberalismo e pelo individualismo, que se expressaram de forma contundente no Código de Napoleão (1804). O seu art. 544 definia a propriedade como o direito de gozar e dispor das coisas de modo absoluto, desde que fosse respeitado o uso proibido pelas leis ou regulamentos. Estes continham normas que tratavam de aspectos restritos, como o direito de vizinhança. O conceito individualista de propriedade foi acolhido pelo Código Civil brasileiro de 1916.

Atualmente, à noção de autonomia privada, cujos corolários específicos no direito de propriedade implicam os tradicionais direitos de usar, gozar e dispor de uma coisa, de forma ilimitada, contrapõe-se a função social da propriedade, segundo a qual o direito de propriedade deve ser condicionado ao bem-estar social.

 

15 Ordenamento urbano e Estatuto da Cidade

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Urbano advém de urbs, que designava na Roma Antiga a zona urbana, em contraposição à zona rural (rus). Segundo Letícia Marques Osório,1 as previsões apontam para o aumento de 50% da população mundial nos próximos 30 anos, sendo que 90% do crescimento se dará em áreas urbanas de países em desenvolvimento.

No século XX, o Brasil passou em não mais de 50 anos de um país rural para urbano e atualmente mais de 80% de sua população habita cidades. Contudo, houve o crescimento desordenado da vida urbana e os gestores públicos se deparam com inúmeros problemas, tais como:

• falta de infraestrutura para alocar o contingente proveniente do êxodo rural, diante de poucas opções de sobrevivência digna no campo;

• periferização agravada pelos cinturões de pobreza, tendo em vista que as opções de moradia mais bem localizadas são, em regra, inacessíveis aos cidadãos de baixa renda, formando-se uma segregação de caráter socioterritorial;

• sobrecarga ao sistema de transportes, pela necessidade de deslocamento do contingente da periferia ao trabalho – o que gera problemas socioambientais, como o aumento do congestionamento e da poluição, provocando a diminuição do bem-estar da população em geral;

 

16 Responsabilidade extracontratual do Estado

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A responsabilidade extracontratual do Estado é frequentemente associada à responsabilidade civil. Expõe Charles Eisenmann1 que a noção de responsabilidade civil pode, num primeiro momento, parecer extremamente simples, pois abrange um dano sofrido e a obrigação de reparar mediante uma compensação pecuniária dele representativa. Costuma-se, ainda, opor-se à responsabilidade penal – expressão que evoca contravenções ou crimes cometidos por alguém, relacionados com a ideia de privação da liberdade ou prestação alternativa.

Contudo, toda essa simplicidade é ilusória. O assunto da responsabilidade civil é por vezes tratado na doutrina sem que sejam aprofundadas as sutilezas das diferentes noções adotadas. A própria denominação do tema já parte de um pressuposto, pois houve no histórico da responsabilização dois fundamentos básicos para a responsabilização estatal: a doutrina da culpa, amparada precipuamente no Direito Civil, e a doutrina do risco, que é a adotada pelo Direito Administrativo brasileiro da atualidade. Portanto, trata-se de assunto controvertido, repleto de sutis divergências que levam a repercussões práticas distintas.

 

17 Controle da Administração Pública

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A noção de controle da Administração Pública é inerente ao Estado de Direito e relaciona-se com o próprio desenvolvimento do Direito Administrativo. Conforme visto, a Administração Pública, como entendida atualmente, somente se estruturou com a formação do Estado de Direito, sendo deste extraídos a separação de poderes e os demais limites ao exercício do poder do Estado, tendo em vista os direitos e garantias proclamados.

O art. 15 da Declaração de Direitos de 1789 enunciou que: “a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente público de sua administração”. Os limites de utilização do poder da Administração serão conformados justamente com a estruturação de um sistema de controle, dentro da noção propagada por Montesquieu no sentido de que é uma experiência perene que toda pessoa que tem poder, tende a abusar dele, pois a ação humana “vai até onde encontra limites”.1

Controle da Administração Pública significa o conjunto de mecanismos que permitem a vigilância, a orientação e a correção da atuação administrativa para que ela não se distancie das regras e princípios do ordenamento jurídico e dos interesses públicos que legitimam sua existência.

 

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