Curso de Direito Penal Brasileiro, 17ª edição

Autor(es): PRADO, Luiz Regis
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Agora em único volume, a 17ª edição do Curso de Direito Penal brasileiro foi reformulada, visando à solução de questões práticas com detalhada análise doutrinária, referências de decisões paradigmáticas dos tribunais superiores e quadros sinóticos ao final dos capítulos. _x000D_
O conteúdo, antes dividido em dois volumes, foi preservado nesta edição unificada e devidamente atualizado com as novidades legislativas da seara penal. A obra abarca toda a matéria relativa à parte geral do Direito Penal, desde a formulação de seus princípios fundamentais e sua vinculação ao Direito Constitucional, passando pela aplicação da lei penal no tempo e no espaço, a teoria do delito, as formas e fases de realização do fato punível, a teoria da pena e seus incidentes, até a extinção da punibilidade. Todos os tipos penais da parte especial são destrinchados de forma clara e sistemática, permitindo o estudo aprofundado de cada crime._x000D_
Assim, sem perder sua essência e o viés pragmático, o Curso de Direito Penal do professor Luiz Regis Prado foi reformulado para melhor atender aos interesses de estudantes e profissionais do Direito, que encontram na exposição dos temas sensibilidade jurídica e finalidade didático-pedagógica.

67 capítulos

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Capítulo I – Direito Penal

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O homem, por sua própria natureza, vive e coexiste em comunidade (relatio ad alterum), sendo que o Direito regula o convívio social, assegurando-lhe as condições mínimas de existência, de desenvolvimento e de paz. Tanto assim é que sociedade e Direito se pressupõem mutuamente (ubi societas ibi jus et ibi jus ubi societas).

Como obra do homem, desenvolve-se em um contínuo processo histórico-cultural e social, conformando a experiência jurídica – de natureza axiológica –, na qual os fatos são aferidos em seus vínculos objetivos de significado, sentido ou fim (expressão normativo-fática).

Ao regular ou organizar a vida do homem em sociedade (= vida social, convivência social ou relações sociais), o Direito se apresenta em geral sob forma de modelos de conduta exteriorizados em normas de determinação (dever-ser).

Toda realidade ou experiência jurídica encerra valores relativos a certo momento histórico e social.

O conjunto ou sistema de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade dá lugar ao ordenamento jurídico.

 

Capítulo II – Evolução histórica

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Roma apresenta uma verdadeira síntese da sociedade antiga – servindo de liame entre o mundo antigo e o moderno –, e o seu Direito oferece um ciclo jurídico completo.1

Bem cedo, e de forma louvável, o positivismo romano dissocia o faz do jus, elidindo a confusão entre o religioso e o laico, o que vai possibilitar a afirmação do caráter público da pena.2

Na primitiva organização jurídica da Roma monárquica, o Direito (jus quiritarium), prevalentemente consuetudinário, era rígido, formalista e solene. Nessa época, destacava-se a figura do pater familias, com poderes quase ilimitados, inclusive de ius vitae ac necis. Na hipótese de morte do patriarca, o grupo familiar (domus) dividia-se de acordo com os filii familias, sendo que os descendentes formavam a gens, que reconhecia, também, um pater (magister gentis).

O primeiro código romano escrito (jus scriptum) foi a Lei das XII Tábuas (séc. V a.C.), resultante do trabalho dos decenviri legibus scribendis. Com ela inicia-se o período de vivência legislativa, com a consequente limitação da vingança privada, pelo talião e pela composição.3

 

Capítulo III – Princípios Fundamentais de Direito Penal

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O Direito Penal, como também os demais ramos do ordenamento jurídico, fundamentam-se em determinados princípios como elementos essenciais e diretores, em sua maioria juridicizados, seja em nível constitucional, seja não constitucional.

Derivados, em sua origem, dos valores ético-culturais e jurídicos vigentes em uma determinada comunidade social, numa certa época, foram se impondo num processo histórico-político contínuo como basilares à sociedade democrática.

Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito – suas categorias –, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado Democrático e Social de Direito. Em síntese: servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal.

 

Capítulo IV – Teoria da Lei Penal

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As fontes do Direito são todas as formas pelas quais são criadas, modificadas ou extintas as normas de determinado ordenamento jurídico (espécies de produção normativa). Formas, categorias ou modalidades representativas no âmbito da ordem jurídica. Com elas se manifestam a integração ou incorporação das normas ao ordenamento jurídico.

No Direito brasileiro, de filiação romanística, vigora o primado da lei escrita, salvo a Constituição Federal. Derivada da vontade popular (Congresso Nacional), e imposta pela autoridade estatal, tem a lei primazia sobre qualquer outra modalidade de criação do Direito.

Para o núcleo penal incriminador, isto é, quando se trata de criar figuras delitivas, cominar sanções penais (pena e medida de segurança) ou agravar de qualquer modo a situação do réu, exige-se sempre lei formal (reserva absoluta de lei), emanada do Poder competente e elaborada conforme processo legislativo previsto na Constituição.1

 

Capítulo V – Conceito de Delito

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A teoria jurídica do delito vem a ser um sistema conceitual – conjunto de conhecimentos ordenados de forma lógico-abstrata, segundo princípios –, que estabelece os antecedentes genéricos de punibilidade de uma infração penal, garantindo a segurança jurídica – certeza e uniformidade na aplicação do Direito.1

Assim sendo, tem como desiderato salientar as características essenciais do delito e seu autor, comuns a todos os fatos puníveis.2

É certo que lhe cabe não somente expor as correntes doutrinais, mas, também, estruturar metodicamente o conhecimento em um todo, tornando simultaneamente visível a existência de sua conexão interna.3

Não se pode olvidar que cabe à ciência do Direito Penal, em especial à teoria jurídica do delito, desenvolver a análise crítica intrassistemática das normas e institutos penais, com vistas ao seu aperfeiçoamento aplicativo.

Os seus componentes – conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade –, comuns a todo ilícito penal, possibilitam uma jurisprudência racional, objetiva e igualitária4 e têm como referência sempre o Direito positivo vigente.

 

Capítulo VI – Bem Jurídico-Penal: Conceito e Delimitação

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Embora a noção de bem jurídico não se confundir com a de objeto da ação, nem sempre é fácil detectar o que distingue tais conceitos.1

Ganha o tema especial relevância, porque todo delito deve lesar ou pôr em perigo de lesão determinado bem jurídico (princípio da ofensividade, da lesividade ou da exclusiva proteção de bem jurídico).

As implicações relativas à matéria se ampliam por ocasião do exame da matéria, envolvendo delitos de lesão e de perigo, de um lado, e de mera atividade e de resultado material, de outro.

Para melhor compreensão do objeto da conduta (ou simplesmente da ação ou omissão), duas linhas de pensamento merecem destaque: a primeira, com origem em Von Liszt, pela qual o objeto da ação ou material é uma entidade pertencente ao mundo biofísico, ao mundo naturalístico, enquanto a noção de bem jurídico pertence ao mundo normativo. Essa concepção puramente física do objeto da ação contraria a própria realidade normativa, que prevê como seu objeto entes não sensoriais e não circunscritos a uma dimensão espacial.2 Já a segunda postura considera o aspecto normativo do objeto material: o objeto da conduta (ou do fato) é o referido pela ação típica, enquanto o bem jurídico é obtido por via interpretativa, referente à função de tutela da norma penal.

 

Capítulo VII – Ação e Omissão

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O delito só existe enquanto ação humana (Direito Penal do fato) e não como estado, condição social, modo de ser ou atitude (Direito Penal do autor), especialmente em uma sociedade livre e democrática, em que vige o primado da lei e do respeito inarredável aos direitos e garantias fundamentais do homem.

Assim, o simples querer ou pensar, sem qualquer exteriorização, sequer pode ser objeto de consideração no campo penal: vigora o princípio da materialidade, segundo o qual o delito exige sempre um fato humano (ação ou omissão).1

A norma penal não pode vedar a simples causação de resultados, mas apenas ações (controladas pela vontade), ou ordenar a realização de determinado comportamento ativo,2 sempre com vistas a evitar lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos essenciais.3

O conceito de delito é uno, sendo a ação e a omissão formas de conduta idôneas à sua realização e que têm estruturas diversas.

 

Capítulo VIII – Delito como Ação Típica

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O Direito Penal é, por excelência, um Direito tipológico. O termo “tipo” é revelador de um conceito equívoco,1 fluido e multidisciplinar.

O tipo legal vem a ser o modelo, imagem ou esquema conceitual da ação ou da omissão vedada, dolosa ou culposa. É expressão concreta dos específicos bens jurídicos amparados pela lei penal.

O tipo – como tipo de injusto – compreende todos os elementos e/ou circunstâncias que fundamentam o injusto penal específico de uma figura delitiva (= de uma conduta).2 Serve de base à ilicitude particular de uma ação ou omissão típica.

Pode-se conceituar tipo de injusto como a ação ou omissão típica e ilícita. Está implícita a valoração da conduta típica como ilícita.

A tipicidade, por sua vez, vem a ser a subsunção ou adequação do fato ao modelo previsto no tipo legal. É um predicado, um atributo da ação, que a considera típica (juízo de tipicidade positivo) ou atípica (juízo de tipicidade negativo).

 

Capítulo IX – Delito como Ação Ilícita

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A ilicitude, enquanto categoria geral do ordenamento jurídico (uno, coerente e indivisível), tem acentuada relevância. Exerce papel aglutinador e uniformizador dos vários setores que o compõem, propiciando uma verdadeira interconexão lógica entre eles, com o intuito de evitar a incoerência e a fragmentação.

Como elemento essencial do conceito de delito – ilicitude ou antijuridicidade – expressões consideradas aqui como sinônimas –, exprime a relação de contrariedade objetiva de um fato com toda a ordem jurídica, com o Direito positivo em seu conjunto.1

Dá lugar a um novo plano ou nível de valoração incidente agora sobre a conduta típica (= ação/omissão + tipicidade), denominado “injusto penal genérico”.2

Assim, a ilicitude deve ser entendida como um juízo de desvalor objetivo que recai sobre a conduta típica e se realiza com base em um critério geral: o ordenamento jurídico.

O juízo negativo de valor sobre o fato previsto no tipo é tão somente indiciário da ilicitude (ratio cognoscendi).

 

Capítulo X – Delito como Ação Culpável

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Como observado, o delito, analiticamente, é a ação ou a omissão típica, ilícita e culpável. Isso, vale dizer: uma ação adequada a um tipo de injusto, não justificada e censurável ao agente.

A noção de culpabilidade põe em evidência direta e necessária a relação entre a ordem normativa jurídica e o homem – ser igualmente digno e livre –, pessoa única e irrepetível.

Nesse sentido, há de ser respeitada, sempre, a condição do homem como pessoa, como ser responsável, centro de todo o Direito.

A culpabilidade, em termos jurídico-penais, pode ser conceituada como a reprovação pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita em determinadas circunstâncias em que se podia atuar conforme as exigências do ordenamento jurídico.

O juízo de reprovação ou censura jurídica tem como pressuposto necessário a evitabilidade individual do fato, considerado in concreto. Isso significa o reconhecimento do homem individualmente, sem nenhuma exceção.

 

Capítulo XI – Etapas da Realização do Delito

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O delito doloso, como ação dirigida pela vontade humana, desenvolve-se no tempo e subordina-se a determinadas circunstâncias de ordem causal. Após ter sido idealizado e planificado, passa-se à fase de sua exteriorização. No primeiro momento, de caráter interno, há cogitação. O segundo compreende atos externos, representados pela preparação, execução e, finalmente, consumação. Os atos preparatórios são impunes1.

A matéria é regulada pelo Código Penal brasileiro nos termos seguintes: “Art. 14. Diz-se o crime: I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”.

O delito está formalmente consumado quando o tipo de injusto objetivo se encontra também plenamente realizado.

A consumação delitiva ocorre quando o autor realiza toda a conduta descrita no tipo de injusto, provocando, ainda, o resultado, quando esse for por aquele exigido.2

 

Capítulo XII – Sujeitos do Delito – Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

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Em princípio, o sujeito ativo (autor ou agente) é todo aquele que realiza a ação ou omissão típica, nos delitos dolosos ou culposos. Ou seja, é aquele cuja atividade se ajusta ao tipo legal incriminador.

O conceito penal de autor deve ser deduzido de cada um dos tipos de injusto. Apenas pode ser sujeito ativo do delito a pessoa humana, e não os animais ou as coisas inanimadas, como ocorria na Antiguidade ou na Idade Média.1

Sujeito passivo do delito, por sua vez, é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. Em outras palavras: aquele que tem a titularidade do bem jurídico protegido pela norma penal. Ou ainda, “é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime”.2

Podem figurar como sujeitos passivos – vítimas, ofendidos –, a pessoa física ou o indivíduo, mesmo incapaz, o conjunto de indivíduos, a pessoa jurídica, a coletividade, o Estado ou a comunidade internacional, de acordo com a natureza do delito. Tem crescido de importância, no campo político-criminal, o papel da vítima na realização do delito.3

 

Capítulo XIII – Concurso de Pessoas

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O delito pode ser praticado por uma ou mais pessoas. No caso em que várias pessoas intervêm na prática de um delito, dá-se o concurso de pessoas ou codelinquência. Trata-se da concorrência de mais de uma pessoa na realização delitiva.

A respeito, o Código Penal brasileiro em vigor fixa as regras do concurso de pessoas nos termos que se seguem: “Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. §1.º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. §2.º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.

a) Pluralística (cumplicidade-delito distinto ou da autonomia da participação) – para essa teoria, de caráter subjetivo, a participação é tratada como autoria ou crime autônomo. Aos diversos delitos, seus diversos autores;

 

Capítulo XIV – Unidade e Pluralidade Delitiva (Concurso de Delitos)

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No que tange às formas de manifestação delitiva (unidade e pluralidade de ações e delitos), tem-se que as combinações de comportamentos e normas transgredidas se agrupam de acordo com a unidade ou pluralidade de ações e a unidade ou pluralidade de preceitos penais transgredidos.1

A partir daí, surge o concurso de delitos, que se verifica quando o agente, por meio de uma ou mais ações ou omissões, pratica dois ou mais delitos. Isso significa a presença de uma pluralidade delitiva.

As principais hipóteses de concurso de delitos são as seguintes: concurso material ou real, concurso formal ou ideal e delito continuado (continuidade delitiva).

Em relação à matéria conceitual, o concurso ideal, real e a continuidade delitiva não devem ser confundidos com unidade e pluralidade de ação. Aqueles pertencem ao “âmbito das consequências penais, enquanto que os conceitos unidade e pluralidade de ação fazem parte dos tipos (em sentido geral) que determinam a aplicação das consequências jurídicas diferenciadas”.2

 

Capítulo XV – Teoria das Circunstâncias

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As circunstâncias agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena, em razão da maior ou menor gravidade do injusto.

O injusto, portanto, se apresenta como magnitude graduável: tanto a tipicidade como a ilicitude implicam, conforme o caso, desvalor da conduta e desvalor do resultado. E a concorrência de causa justificante supõe a compensação do desvalor do fato, não podendo assim ser considerado ilícito.

A ilicitude, nesse sentido, não tem conteúdo puramente negativo – ausência de causas de justificação –, mas pode compreender elementos alheios ao injusto específico de uma conduta delitiva.

De outro lado, é possível que a pena seja agravada ou diminuída por ser maior ou menor a culpabilidade do agente – ou seja, a reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita – ou por considerações político-criminais.

A palavra circunstância – “ao redor de, em torno de”, derivada do latim circum stat – informa por si só que seu conteúdo não é constitutivo, de existência, mas pressupõe um ente principal ao qual se agrega como dado acidental ou secundário (v.g., particularidades de tempo, lugar, objeto, condição etc.).

 

Capítulo XVI – Conceito e Fins da Pena

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Consequências jurídicas do delito são reações jurídicas aplicáveis à prática de um injusto punível (realização ilícita de um fato tipificado na lei penal).

O moderno Direito Penal acolhe como consequências jurídico-penais do delito, as penas e as medidas de segurança; como consequências extrapenais, os efeitos da condenação, a responsabilidade civil (material ou moral) derivada da prática delitiva e a reparação do dano pelo agente.

A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com base na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal.1

Convém observar que a Constituição Federal ao mesmo tempo em que elenca as penas lícitas e aplicáveis (privação ou restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos – art. 5º, XLVI) veda inúmeras espécies de pena, tais como a pena de morte, salvo em caso de guerra, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5º, XLVII).

 

Capítulo XVII – Pena Privativa de Liberdade

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Largamente utilizada nas modernas legislações, a prisão tão somente surgiu como pena no Direito canônico, através do recolhimento, em cela, dos religiosos que houvessem perpetrado delitos eclesiásticos, bem como daqueles submetidos a julgamento pelos tribunais da Igreja. Tinha, predominantemente, caráter de expiação, com o objetivo primeiro de estimular o arrependimento dos condenados.

As penas que afetam a liberdade do condenado podem consistir em sua completa privação, através do enclausuramento daquele em um estabelecimento penal, ou somente na limitação ou restrição do jus libertatis, quando se constrange o réu a permanecer em determinado lugar.

Com efeito, observa Basileu Garcia que “as penas privativas da liberdade não se confundem com as restritivas da liberdade, em que se limita o poder de locomoção do condenado – obrigando-o a manter-se em certo lugar, fixando-se-lhe o domicílio, ou a não se transportar para determinada região”.1

O Código Penal prevê como penas principais, privativas de liberdade, a reclusão e a detenção – tendo aquela maior gravidade. Consignam-se, como modalidades de pena privativa de liberdade, a reclusão e a detenção, com os traços distintivos entre ambas sensivelmente atenuados.

 

Capítulo XVIII – Penas Restritivas de Direitos

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As penas restritivas de direitos1 previstas no estatuto atual são autônomas – e não acessórias –, sendo, de conseguinte, inadmissível sua cumulação com as penas privativas de liberdade2. São, de fato, substitutivas destas últimas, de modo que sua aplicação exige, em uma etapa preliminar, a fixação pelo juiz do quantum correspondente à privação da liberdade, para ao depois proceder-se à sua conversão em pena restritiva de direitos, quando isso for possível.

A denominação penas restritivas de direito, a rigor, abarca tão somente a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV, CP) e as interdições temporárias de direitos (art. 47, I, II e III, CP).

As demais sanções arroladas nos artigos 43 e 47 constituem, em realidade, penas restritivas de liberdade – limitação de fim de semana (art. 43, VI, CP) e proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, IV, CP) – e penas patrimoniais – prestação pecuniária e perda de bens e valores (art. 43, I e II, CP).

 

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