Holding Familiar e suas Vantagens - Série Soluções Jurídicas, 11ª edição

Autor(es): MAMEDE, Gladston
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A grande expectativa que é dedicada aos benefícios da constituição de uma holding familiar é objeto de análise deste livro, que dá ao tema um tratamento cuidadoso e técnico, permitindo aos advogados, contadores, economistas, consultores e administradores empresariais a compreensão dos desafios do tema a fim de que possam atender às demandas de seus clientes._x000D_
A constituição de uma holding familiar pode ser uma estratégia essencial para ordenar o patrimônio de uma família ou até mesmo para otimizar a estruturação corporativa de uma empresa ou de um grupo de empresas. Seus benefícios podem se fazer sentir na sucessão do comando empresarial, permitindo uma transmissão tranquila e segura da administração de uma geração para a outra. Pode, ademais, prevenir conflitos familiares, preservar o poder econômico da família e, ainda, servir ao planejamento tributário._x000D_
Todas essas questões são explicadas e desenvolvidas no livro que, assim, constitui um manual para que os interessados possam não apenas compreender o tema, mas também concretizar os procedimentos necessários para avaliar a vantagem, ou não, da implementação dessa estratégia em cada caso, bem como as cautelas a serem tomadas e os procedimentos a serem realizados._x000D_
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11 capítulos

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1 Tecnologia jurídica e advocacia

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De tempos em tempos, o ambiente empresarial é sacudido por tendências ou, como denunciam alguns, por modismos que são repetidos como ladainhas e, assim, tornam-se obrigações para os gestores empresariais. Esses movimentos conceituais, que propõem novas posturas na organização e na atuação empresarial, são habitualmente respostas às grandes demandas que se verificam em cada tempo. Assim, os desperdícios financeiros justificaram, no passado, a preocupação com o controle dos centavos para evitar perdas pesadas que se verificavam nos detalhes da operação; a confusão organográfica das corporações, tempos depois, justificou uma preocupação com a reengenharia corporativa; a preocupação com os programas de qualidade, por seu turno, responde a uma alteração de paradigma que foi colocado pela indústria japonesa, entregando à sociedade produtos mais confiáveis e, ainda assim, mais baratos, ampliando seu poder de concorrência em relação aos processos produtivos despreocupados com os detalhes qualitativos.

 

2 Holding

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Muito se fala sobre as holdings e, mais especificamente, sobre holdings familiares. Esse burburinho generalizado tem uma razão de ser bem clara: a descoberta por muitos dos benefícios do planejamento societário, ou seja, da constituição de estruturas societárias que não apenas organizem adequadamente as atividades empresariais de uma pessoa ou família, separando áreas produtivas de áreas meramente patrimoniais, além de constituírem uma instância societária apropriada para conter e proteger a participação e o controle mantido sobre outras sociedades. Parece complicado, mas não é. Por um lado, uma boa estruturação societária compreenderá as características e as necessidades das atividades negociais para, então, sugerir uma distribuição do conjunto dos atos empresariais por uma ou mais pessoas, concentrando numa só sociedade ou desmembrando por duas ou mais, de modo a otimizar relações jurídicas, conter custos e riscos etc. Por outro lado, a parte não operacional do patrimônio da pessoa ou da família pode ser, ela própria, atribuída a uma sociedade (holding), com as vantagens que aqui serão explicadas. Essa parte não operacional do patrimônio pode ser constituída, inclusive, pelas participações societárias, em uma ou mais sociedades, o que também será muito proveitoso, como se estudará.

 

3 Tipos societários

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O artigo 983 do Código Civil afirma que a sociedade simples pode ser constituída sob a forma de sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada ou sociedade cooperativa. Mas, ao final do dispositivo, também aceita que se constitua sociedade subordinada “às normas que lhe são próprias”. Dessa maneira, acabou por aceitar um quinto tipo, ao qual se atribuem nomes diversos como uma sociedade simples comum ou sociedade simples em sentido estrito, entre outros. Esse tipo societário regula-se pelas normas inscritas nos artigos 997 a 1.038 do Código Civil. Essencialmente, cuida-se de tipo societário que tem natureza societária única: será sempre uma sociedade simples e contratual, sendo que sua existência principia a partir do registro do contrato social no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.

Pessoas naturais e pessoas jurídicas podem ser sócias de uma sociedade simples comum, sendo que o vínculo mantido entre elas é marcado por mútuos reconhecimento e aceitação, a implicar a necessidade de voto unânime para que haja cessão de quotas entre os sócios (mudando a composição societária) ou mesmo dos sócios para terceiros, aplicados os artigos 997 e 999 do Código Civil, bem como seu artigo 1.003. Dessa maneira, respeitada a regra geral, disposta em lei, mesmo o detentor de uma participação mínima no capital social, inferior a 1%, pode recusar a cessão de quotas entre sócios ou para terceiros. No entanto, é regra legal que se aplica no silêncio do contrato social. É lícito aos sócios estipular regra diversa no contrato social, incluindo a livre circulação dos títulos societários, independentemente da aprovação dos demais sócios, ou qualquer quórum específico de aprovação que lhes pareça adequado; por exemplo, aprovação de 78,6%.

 

4 Eventos societários

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A empresa é uma criação humana, um somatório de realidades concretas (bens materiais imóveis e móveis) e intangível (bens imateriais, como marcas e patentes, direitos, procedimentos, rotinas etc.). As possibilidades e os méritos da constituição de uma holding familiar, bem como de todo e qualquer planejamento societário, estão no próprio artifício jurídico que é a pessoa jurídica. Sua existência reflete uma evolução instrumental e conceitual da sociedade. As possibilidades e os méritos da constituição de uma holding familiar, bem como de todo e qualquer planejamento societário, estão no próprio artifício jurídico que é a pessoa jurídica. Cunhada ao longo da evolução jurídica da humanidade, essa figura é simplesmente fascinante por sua realidade e por suas potencialidades. Da percepção antiga da existência de grupos sociológicos que transcendiam os indivíduos que os compunham, permitindo referir-se ao grupo como um ente social, evoluiu-se para um estágio ainda mais sofisticado, no qual o cenário social e econômico não é mais constituído apenas por seres humanos (pessoas físicas ou pessoas naturais), mas igualmente por seres meramente jurídicos (pessoas jurídicas ou pessoas morais), em muitos casos com existência de fato, como as operações por meio das quais se concretiza a atividade negocial de uma sociedade empresária, por vezes como mera existência escritural, como as chamadas sociedades de participação, sociedades patrimoniais, sociedades imobiliárias e outras, constituídas meramente para funcionar como titulares de bens. Isso para não falar nas chamadas sociedades de gaveta, isto é, da prática já difundida de constituir sociedades que mantêm exclusivamente operações escriturais, sem existência de fato, mantidas por objetivos estratégicos os mais variados, muitos dos quais ilícitos, outros de licitude duvidosa, o que não atende à função da prática jurídica.

 

5 Planejamento patrimonial e familiar

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É preciso estar atento para o papel auxiliar desempenhado pelo Direito na definição de estratégias mercadológicas e nas proposições de administração corporativa, ou seja, no estabelecimento do benchmarking, termo reiterado pelo mercado. A definição da engenharia, ou mesmo os processos reestruturantes da empresa (reengenharia), não são questões jurídicas, mas temas afetos às Ciências da Administração Empresarial. Contudo, a partir do momento em que os executivos, especialistas e consultores definem aquela que creem ser a melhor arquitetura para as atividades produtivas, sua proposição precisa ser submetida ao operador jurídico, seja para simplesmente executá-la, seja para identificar propostas que se afastem das licenças legais ou, ainda, propostas cujos impactos jurídicos (fiscais, trabalhistas etc.) podem se revelar excessivos, recomendando uma redefinição.

Infelizmente, a compreensão da utilidade do planejamento societário para o sucesso das organizações produtivas, incluindo empresas e grupos empresariais familiares, foi enfraquecida pela proliferação pelo mercado de falsos especialistas, oferecendo fórmulas milagrosas, inclusive a famigerada blindagem patrimonial, rótulo sob o qual foram elencadas promessas diversas, como uma vertiginosa redução de encargos fiscais, proteção dos bens contra iniciativas de credores, inclusive a fazenda pública etc. Esses oportunistas e suas promessas ardilosas são os responsáveis por lamentáveis naufrágios empresariais, quando não acabam por conduzir empresários respeitados para o noticiário policial. Esse enredo trágico repetiu-se algumas vezes: apenas com a chegada da polícia, acaba-se por descobrir que a fórmula mágica, na qual se confiou um dia, incluía a prática de atos que são definidos como crime pela legislação brasileira.

 

6 Planejamento sucessório e tributário

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Não considerar, permanentemente, a necessidade de sucessão na titularidade da empresa ou dos títulos societários (quotas ou ações), bem como da administração societária, é um erro comum nas corporações e que cobra um preço alto das empresas. Com efeito, quando fatores imprevistos criam a necessidade de substituição do administrador empresarial, forma-se uma situação potencialmente crítica: a sucessão é inevitável, mas aquele que assumirá a gestão da empresa estará diante de um cenário que lhe é absolutamente estranho. O novo responsável pela condução da atividade negocial terá que rapidamente tomar pé de toda a estrutura empresarial, das pessoas envolvidas, da cultura interna de trabalho, clientes, logística etc.

O grande número de empresas familiares existentes no país, das menores (microempresas) a grandes grupos econômicos, deixa claro os riscos, para as organizações produtivas, de processos não planejados de sucessão empresarial. Não é só. Do outro lado, a própria empresa experimentará o tranco dessa alteração, o baque da substituição abrupta na gestão de suas atividades, o que habitualmente tem efeitos terríveis sobre a organização. São incontáveis os casos de negócios que eram vantajosos até a morte do responsável pelo comando das atividades e, a partir da sucessão, começaram a definhar. Em alguns casos, vê-se claramente que a empresa ingressou na crise já a partir da sucessão não planejada: o caos é concomitante à substituição. Justamente por isso, a Ciência da Administração de Empresas dedica redobrada atenção para o tema, sendo voz corrente a recomendação de que as organizações estejam sempre preparadas para a sucessão de comando. A sucessão é um dos pontos mais críticos na história das empresas. Perde-se, assim, todo o trabalho de uma vida, quando não o trabalho de algumas gerações.

 

7 Constituição da holding familiar

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Como visto nos capítulos inaugurais, não corresponde à holding um tipo específico de sociedade, nem uma natureza específica, observação essa que alcança as holdings familiares. Portanto, a holding familiar é caracterizada essencialmente pela sua função, pelo seu objetivo, e não pela natureza jurídica ou pelo tipo societário. Pode ser uma sociedade contratual ou estatutária, pode ser uma sociedade simples ou empresária. Ademais, pode adotar todas as formas (ou tipos) de sociedades estudadas no Capítulo 1: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações. Só não poderá ser um sociedade cooperativa, já que esse tipo societário atende às características essenciais do movimento cooperativo mundial, não se compatibilizando com a ideia de uma holding familiar.

Constitui uma decisão importante a eleição da natureza jurídica que se atribuirá à sociedade, bem como o respectivo tipo societário. Importante por que à ampla gama de alternativas corresponde um leque diverso de possibilidades. O especialista (operador jurídico, contabilista, administrador de empresa) deverá focar-se nas características da(s) atividade(s) negocial(is) titularizada(s) e, até, nas características da própria família para, assim, identificar qual é o tipo societário que melhor se amoldará ao caso dado em concreto. Diversas questões devem ser pesadas. Um exemplo claro é a eventual existência de atos operacionais de qualquer natureza, determinando riscos de prejuízos. Se a sociedade só é titular de patrimônio, material e/ou imaterial (incluindo títulos societários), não assumirá obrigações e, assim, não será indispensável recorrer a um tipo societário que preveja limite de responsabilidade entre as obrigações da sociedade e o patrimônio dos sócios. Em oposição, se a sociedade for assumir obrigações, havendo risco de não as suportar, melhor será adotar um tipo societário em que os sócios não tenham responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais, ou seja, a sociedade limitada ou a sociedade anônima.

 

8 Direitos sobre quotas e ações

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O capital de uma sociedade é dividido em partes ideais, em parcelas. Esses pedaços são chamados de quotas, nas sociedades contratuais, e de ações, nas sociedades institucionais (estatutárias). Essas quotas e ações são títulos societários que podem ser compreendidos por dois ângulos diversos: patrimonial e societário. Tomados por seu aspecto patrimonial, os títulos societários, em sua condição de partes do capital social, dão o direito a uma parcela do acervo patrimonial da sociedade, se dissolvida. É um bem jurídico com expressividade econômica, portanto. Do outro ponto de vista, quota e ação são títulos de participação social, ou seja, atribuem direitos e deveres sociais, em conformidade com o que esteja disposto no ato constitutivo, nos limites licenciados pela legislação.

Portanto, tomadas sob o ângulo patrimonial, as quotas e as ações de qualquer sociedade, inclusive de uma holding, constituem bens jurídicos sobre os quais podem ser estabelecidas relações acessórias, a exemplo do usufruto, do qual já se falou, penhor, penhora, aluguel etc. O tema é relevante em qualquer sociedade, simples ou empresária, contratual ou estatutária. Contudo, nas sociedades patrimoniais, incluindo as sociedades de participação (holdings puras), o tema ganha uma importância maior. Por um lado, a possibilidade de estabelecer relações laterais define instrumentos preciosos para o planejamento sucessório, a exemplo do usufruto, sobre o qual se falou anteriormente e, agora, se estudará em detalhes. No entanto, como uma faca de dois gumes, essa possibilidade também pode constituir risco para a coletividade social e, destarte, para a estrutura de constituição de um ente para conservar o patrimônio e a participação em outras sociedades.

 

9 Relações societárias

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No âmbito de uma investigação sobre holdings familiares, o tema das relações entre sócios pode ser compreendido em dois planos diversos. Num plano interno, colocam-se as relações que os sócios da holding mantêm entre si, reiterando-se o que já se disse anteriormente: a partir da alocação do patrimônio familiar como patrimônio de uma sociedade, por meio de integralização do capital desta, as relações pertinentes a esse patrimônio deixam de ser familiares e passam a ser empresariais ou, mais precisamente, societárias. A investigação dessa dimensão interna corporis da holding é essencial, certo que diz respeito ao relacionamento de seus sócios, suas faculdades e seus deveres.

Por outro ângulo, divisa-se um plano diverso, no qual se listam as relações que a holding, na sua condição de sociedade de participação, manterá com as sociedades nas quais tenha participação societária. Neste plano, destacam-se as relações mantidas entre sociedades, igualmente relevantes para este estudo. Será este o tema de estudo deste capítulo: as relações societárias ad intra (entre os sócios da holding) e ad extra (entre a holding e as sociedades nas quais detém participação societária).

 

10 Funcionamento e extinção

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A alocação do patrimônio familiar para a integralização de uma holding impacta não só as relações familiares, mas essencialmente o direito de propriedade das pessoas envolvidas. Esse ponto tem sido reiterado e precisa ser sempre frisado. Os membros da família deixam de ser proprietários dos bens usados na integralização, sejam móveis ou imóveis, sejam materiais ou imateriais (a exemplo de quotas e ações). A holding passará a ser a proprietária desses bens. Os membros da família se tornam membros da holding, ou seja, tornam-se sócios e, assim, titulares de suas quotas ou ações, conforme o tipo societário escolhido. O profissional do Direito, da Contabilidade ou da Administração de Empresas que realiza uma tal operação e/ou que presta consultoria para a família deve ser muito cuidadoso no tratamento dessas questões e na exposição de suas implicações.

Como ilustrado pelo gráfico anterior, a expectativa dos familiares, habitualmente, é que a sucessão lhes dará domínio direto sobre parcela do patrimônio social. O uso da palavra domínio, aqui, é muito rico: é habitual haver uma expectativa, em cada herdeiro, de se tornar o senhor da parcela do patrimônio que lhe caberá com a sucessão. Sem compartilhamento, sem convivência, sem interferências. O custo dessa lógica individualista, contudo, é muito grande. Basta recordar ser muito comum ouvir histórias de pessoas que falam da imensa fortuna de um avô ou bisavô, completamente perdida pela fragmentação do patrimônio na sucessão hereditária. Essa fragmentação, habitualmente, desfaz a vantagem de mercado detida por um patrimônio produtivo: a grande propriedade agropecuária se torna um conjunto de áreas improdutivas, a rede de lojas se fragmenta etc. A isto também serve a estratégia de constituir uma holding familiar, como se viu anteriormente: para manter a força do patrimônio familiar, a bem de todos os membros da família.

 

11 Empresas familiares

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Estar no mercado já é difícil. São milhares de empresas engalfinhadas numa luta cotidiana. Segundo números do Sebrae, 27% das empresas abertas em São Paulo fecham depois de um ano de funcionamento; 37% não sobrevivem ao segundo ano de existência.1 No quinto ano após sua criação, 58% das empresas já encerraram sua curta existência. São números estarrecedores.

Nesse contexto, entre o amplo universo das empresas existentes, destacam-se algumas organizações que trazem certa qualidade: sua existência está fortemente lastreada por uma família ou grupo de famílias. Assim, a existência da empresa e das atividades empresariais mostra-se muito referenciada pelo ambiente doméstico, o que acaba por influenciá-las: a vida da empresa (passado, presente e futuro) não está restrita aos seus estabelecimentos, suas plantas produtivas, seu histórico de iniciativas e negócios. A vida da empresa avança sobre a vida da família ou das famílias, quando não é o contrário: a vida de uma família torna-se a vida da empresa. Não é nada simples. Um observador externo que preste atenção apenas às estruturas administrativas, produtivas, mercadológicas etc. não perceberá questões vitais sobre a empresa, questões essas que se localizam fora dos estabelecimentos empresariais: seu cenário é o ambiente familiar.

 



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