Direito Tributário-Estudos em Homenagem aos 60 anos de Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados

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Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados completa 60 anos de existência e, por isso, decidimos celebrar a data com a edição desta coletânea de artigos, integralmente produzida por advogados do escritório, sobre temas jurídicos de interesse dos principais setores da economia brasileira._x000D_
O fio condutor dos artigos foi o Direito Tributário, área que se encontra na gênese do escritório e que permanece, até os dias de hoje, em nosso DNA. Nossos sócios fundadores contribuíram na elaboração de algumas das principais leis tributárias do País, como o Código Tributário Nacional de 1966. Aliás, como não poderia deixar de ser, continuamos fortemente ligados ao desenvolvimento da política fiscal do País, participando ativamente de discussões sobre a reforma do sistema tributário brasileiro. _x000D_
Esta obra conta, ainda, com um ensaio de Condorcet Rezende sobre a vida e a obra de nosso sócio Gilberto de Ulhôa Canto, que serve como exemplo de excelência, ética e profissionalismo para as futuras gerações. Assim, rendemos nossas homenagens à história de um escritório que segue olhando para o futuro, mas com muito orgulho do caminho trilhado._x000D_
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21 capítulos

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1 Gilberto de ulhôa canto: Um artesão do direito

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CONDORCET PEREIRA DE REZENDE

Inteligente, estudioso, metódico, com profunda sensibilidade jurídica e dedicação integral à profissão: esses os atributos que fizeram de GILBERTO ULHÔA CANTO um dos mais eminentes e acatados juristas da segunda metade deste século.

Seus estudos e pareceres influenciaram não apenas a doutrina jurídica nacional e a jurisprudência de nossos tribunais, como também encontram eco e acolhida no exterior.

Sua proeminência em matéria tributária era tamanha que muitos esqueciam – e alguns até ignoravam – que GILBERTO era igualmente proficiente em vários outros ramos do Direito, como demonstram suas inúmeras incursões pelo direito constitucional, societário, civil, comercial, administrativo e econômico.

Tive com GILBERTO, durante mais de trinta e sete anos, uma convivência quase diária, que se iniciou em 18 de junho de 1958 e se encerrou de forma abrupta e prematura na manhã do dia 31 de outubro de 1995.

 

2 Tratamento das permutas pela legislação do imposto de renda

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CARLOS ALBERTO ALVAHYDO DE ULHÔA CANTO MARIANA JATAHY RIZZO SOARES

Em recentes julgados, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) manifestou o entendimento de que uma permuta sem torna seria capaz de gerar acréscimo patrimonial para os que dela participassem e, por essa razão, a não incidência do Imposto de Renda (“IR”) sobre o resultado positivo da mesma dependeria da existência de norma que previsse isenção para os ganhos gerados na permuta. Por essa razão, escapariam de tributação apenas os ganhos na permuta de bens imóveis, em razão da existência de ato normativo neste sentido, e a entrega das chamadas “moedas podres” no pagamento do preço de aquisição ações, no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (PND).

O presente artigo tem como objetivo demonstrar o equívoco deste entendimento, na medida em que a permuta simples (sem torna), seja de que bem for: (i) tem como pressuposto a equivalência dos valores reais (ou seja, de mercado) dos bens permutados, o que afasta a possibilidade de ela gerar um acréscimo patrimonial efetivo para os permutantes e (ii) eventual diferença existente entre o valor de custo e o de mercado do bem recebido em permuta não configura ganho realizado com a permuta – e portanto, tributável pelo IR – uma vez que não é convertido em moeda (disponibilidade econômica) ou em direitos que atribuam ao proprietário do bem o poder de receber moeda (disponibilidade jurídica).

 

3 O regime de tributação das controlled foreign companies para pessoas físicas: Perspectivas para o brasil

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HUMBERTO DE HARO SANCHES MICHEL HABER NETO

O fenômeno da globalização provocou profundas alterações na ordem política internacional, estreitando os laços entre os países e gerando considerável interdependência econômica1. A reboque dessa maior aproximação entre as nações, o planejamento tributário transnacional, que em diversas situações envolve a prática de alocar os lucros das empresas para jurisdições com baixa ou nenhuma tributação, ganhou importância. Atualmente, o tema se encontra na pauta do dia, ocupando a agenda de advogados, organismos internacionais, policy makers e estudiosos da tributação internacional.

No intuito de conter o avanço desmedido de planejamentos tributários considerados abusivos, teve início um movimento, encabeçado pelos países que compõem a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) em conjunto com o G20, que visa a impedir a erosão da base tributável pelo Imposto sobre a Renda dos diversos países ao redor do globo. Trata-se do Projeto Base Erosion and Profit Shifting (“BEPS”), que instituiu diversos planos de ações a serem adotados pelos países para harmonizar os seus sistemas tributários e criar maiores níveis de transparência fiscal, com o propósito de impedir a transferência artificial de base tributável de um país para o outro2.

 

4 Reequilíbrio econômico-financeiro de concessões em decorrência de modificações da legislação tributária: Estudo de casos do setor elétrico brasileiro

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ISABEL LUSTOSA
ALBERTO BÜLL DA SILVA
SOFIA PERES BARBOSA
FELIPE NAPOLITANO MAROTTA

“Les avantages consentis au concessionnaire et les charges qui lui sont imposées doivent se balancer de façon à former la contrapartie des bénéfices probables et des pertes prévues. Dans tout contrat de concession est aussi impliquée, comme un calcul, l’équivalence honnête entre ce qui est accordé au concessionnaire et ce qui est exigé de lui. Et ce calcul d’équivalence est essentiel au contrat, bien qu’il soit étranger à sa constitution juridique et qu’il n’en modifie pas sa nature, par la raison qu’il est la base, le fondement même, de l’accord, du consentement”1.
Léon Blum.

O estudo dos serviços públicos3 exige que se enfrente necessariamente o tema da delegação de sua prestação a particulares e os mecanismos jurídicos para efetivá-la. No Brasil, a delegação de serviços públicos mostra-se frequentemente como assunto controvertido tendo em vista as percepções ou proposições diversas de acadêmicos, administradores públicos, políticos e do mercado sobre quais devem ser as funções do Estado no atendimento às necessidades humanas e a abrangência da atuação estatal ao fazê-lo. Levada ao limite, a compreensão do tema acaba por irradiar-se ao longo do tempo sobre as efetivas políticas adotadas para a consecução do desenvolvimento econômico e social no País.

 

5 Regras brasileiras de tributação de lucros de controladas e coligadas estrangeiras

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JOÃO DODSWORTH CORDEIRO GUERRA
RODRIGO BRUNELLI MACHADO

“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

Muito já se escreveu sobre a tributação, no Brasil, de lucros de controladas e coligadas estrangeiras. Quase vinte e cinco anos se passaram desde a edição da Lei nº 9.249, de 26.12.1995, que estabeleceu em seu artigo 25 a tributação de lucros auferidos no exterior por pessoas jurídicas brasileiras, sem que legislação, doutrina e jurisprudência conseguissem definir de maneira clara e pacífica as regras dessa incidência.

Os problemas decorrentes dessa indefinição são inúmeros: insegurança dos grupos brasileiros na organização de suas estruturas internacionais; perda de competitividade do Brasil na captação de investimentos estrangeiros; desconfiança dos países com os quais o Brasil celebrou convenções para evitar dupla tributação (“Convenções”); enorme contencioso administrativo e judicial etc.

 

6 Depósito de ações de companhia brasileira para fins de emissão de depositary receipts: Hipótese que não enseja o pagamento de imposto de renda no brasil

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LUÍS CLAUDIO GOMES PINTO
PEDRO VIANNA DE ULHÔA CANTO
CRISTIANA HOFFLING MURAT DO PILLAR

Somos consultados sobre ser devido, ou não, imposto de renda no Brasil (“IR”) por ocasião do depósito de ações de emissão de companhia aberta brasileira (“AÇÕES”) para fins de emissão, no exterior, dos correspondentes Depositary Receipts – “DR”).

Antes de examinarmos as questões fiscais trazidas na consulta, é importante uma breve abordagem sobre as principais características dos chamados Programas de DR, na perspectiva das companhias brasileiras cujas AÇÕES deles fazem parte.

Em linhas muito gerais, pode-se dizer que os DR são certificados de depósito de emissão de um banco sediado no exterior, que representam um determinado número de ações de emissão de uma companhia estrangeira (no caso em discussão, de companhia brasileira), que ficam custodiadas em banco do país da companhia emissora das ações (no caso, o Brasil).

 

7 Indenização de danos emergentes e o imposto de renda

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LUÍS CLAUDIO GOMES PINTO
GIOVANNA SENNA MILANA

As obrigações ordinariamente se extinguem pelo adimplemento, sejam estas obrigações de dar, de fazer ou de não fazer. O que as partes – de boa-fé – sempre esperam de um contrato é que as obrigações nele estipuladas sejam integralmente cumpridas, de lado a lado.

O inadimplemento, o descumprimento de uma obrigação geralmente faz nascer, para a parte faltosa, a responsabilidade de indenizar os danos causados à parte prejudicada.

A indenização deve ser total, compreendendo não apenas a perda patrimonial sofrida pela parte prejudicada (os danos emergentes) como também o que esta deixou razoavelmente de ganhar (os lucros cessantes) e, ainda, eventuais danos extrapatrimoniais (os danos morais). O objetivo da reparação é, tanto quanto possível, fazer retornar as coisas ao estado anterior à ocorrência do dano.

 

8 Transferência da titularidade de quotas de fundo de investimento fechado, em razão de incorporação – não incidência de imposto de renda

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LUÍS CLAUDIO GOMES PINTO
PEDRO VIANNA DE ULHÔA CANTO

Determinada empresa (“Empresa A”), que detinha quotas de fundo de investimento constituído sob a forma de condomínio fechado (“Fundo”), foi incorporada por outra empresa (“Empresa B”), no contexto de uma ampla reestruturação societária promovida pelo grupo de controle das referias empresas.

Por decorrência da referida incorporação, as quotas do Fundo mantidas pela Empresa A deverão ser transferidas para a titularidade da Empresa B, em conjunto como todos os seus demais ativos, a título de sucessão.

A instituição financeira administradora do Fundo (“Banco”), alegadamente com base no art. 2º do Ato Declaratório Interpretativo (“ADI”) da Receita Federal do Brasil (“RFB”) nº 13, de 18.07.2007, está condicionando a transferência da titularidade das referidas quotas à apresentação de Documento de Arrecadação de Receitas Federais (“DARF”) evidenciando o recolhimento de Imposto de Renda (“IR”) sobre o suposto ganho auferido pela Empresa A em razão da operação em questão.

 

9 Os reflexos no diferimento da tributação de receitas e lucros auferidos por pessoas jurídicas que celebram contrato com empresa estatal posteriormente privatizada

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LUIZ FELIPE GONÇALVES DE CARVALHO
ANTONIO LUIS HENRIQUE DA SILVA JUNIOR
YURI ALVES MAGALHÃES

Na década de oitenta do século passado, iniciou-se o movimento brasileiro de redução da participação estatal na economia por meio das empresas estatais (EE). No período do regime militar, a União Federal até chegou a alienar algumas EE com base no Decreto nº 86.215, de 25.07.1981, que fixava as normas para a transferência, transformação e desativação de empresas sob o controle do Governo Federal, mas a retomada do governo civil é que trouxe maior fôlego à modernização da economia brasileira; de fato, o Brasil, influenciado por ideais internacionais, como os propugnados por Margaret Thatcher1, de maior eficiência estatal, e por uma grande pressão interna de se produzirem reservas, com objetivo de estabilizar a economia, moeda e inflação, reduziu gradualmente o seu portfólio de EE.

 

10 arbitragem tributária: Desafios relacionados ao controle de precedentes e à garantia da isonomia

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MARCELO BELTRÃO DA FONSECA
THAIS SCHIAVONI GUARNIERI SILVA REYNOL
MARINA ZANETTI BERNARDO STOCCO

A arbitragem constitui meio alternativo de resolução de conflitos que, ao longo dos anos, vem ganhando cada vez mais notoriedade e credibilidade nos meios jurídico e empresarial, principalmente para a resolução de disputas complexas que demandam conhecimento especializado por parte dos julgadores e decisão definitiva em prazo razoável.

A sua normatização no Brasil se deu por meio da edição da Lei n° 9.307, de 23.9.19961 (“Lei de Arbitragem”), o que fez com que a utilização do referido instituto para a resolução de conflitos tenha crescido exponencialmente2.

Para se ter uma ideia da importância crescente da arbitragem como mecanismo de resolução de conflitos, dados de recente pesquisa realizada pela Prof. Selma Ferreira Lemes3, demonstram que, no ano de 2017, o número de arbitragens iniciadas perante algumas das principais câmaras de arbitragem brasileiras4 foi 114,84% maior do que o número de procedimentos iniciados no ano de 2010. Tal progresso foi observado também nos valores envolvidos nas arbitragens iniciadas no mesmo período, que, de R$ 2,8 bilhões no ano de 2010, atingiram o patamar de R$ 26,30 bilhões em 2017, representando aumento de aproximadamente 9 vezes.

 

11 Tratamento fiscal das receitas decorrentes de incorporação imobiliária optante pelo regime especial de tributação instituído pela lei nº 10.931/2004

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MARCELO MARIA SANTOS
ALFREDO NERI JUNIOR

RESUMO. A Secretaria da Receita Federal do Brasil (“RFB”) consolidou, sob a Solução de Consulta DISIT/SRRF02 nº 2009, de 13 de agosto de 2018, publicada em 27 de agosto de 2018, o entendimento de que não se sujeitam ao RET as receitas decorrentes das vendas de unidades imobiliárias realizadas após a conclusão do empreendimento. Apesar de não ter inovado a interpretação anteriormente adotada pela RFB, a SC 2009/18 torna inequívoco que, para a RFB, a aplicação do RET está vinculada à atividade de incorporação imobiliária, especialmente ao seu encerramento. O presente artigo busca, então, analisar, sob a Lei nº 10.931/04 e a Lei nº 4.591/64, quais receitas o incorporador pode sujeitar à tributação pelo RET. Este artigo sugere que, assim como o início do RET está vinculado à afetação do terreno e demais acessões relacionadas ao empreendimento em patrimônio segregado do incorporador, o termo final de aplicação do RET deverá ser a extinção do patrimônio de afetação da incorporação. De se notar que o patrimônio de afetação não se extingue somente com a conclusão das obras pois, havendo obrigações perante instituições que financiaram o empreendimento, o patrimônio de afetação não poderá ser extinto, ainda que as obras tenham sido concluídas. Conclui-se neste artigo que as receitas da venda de unidades autônomas estariam sujeitas à tributação pelo RET, mesmo que auferidas após a conclusão da incorporação, bastando, para tanto, que estejam sob o regime de patrimônio de afetação por ocasião da venda, em razão, por exemplo, da existência de financiamento da incorporação ainda não liquidado.

 

12 A não incidência de icms sobre os valores recebidos pela distribuidoras de energia elétrica a título da subvenção econômica prevista na lei nº 10.604/2002

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RODRIGO BRUNELLI MACHADO
GUILHERME KLUCK GOMES
MICHEL HABER NETO
JULIA GARJULLI

O acesso à energia elétrica é um direito indispensável à vida digna do ser humano. Não importa a condição social do indivíduo, é dever do Estado facilitar o seu acesso à energia elétrica, até mesmo como pressuposto ao gozo de direitos fundamentais como educação, informação, saúde, dentre outros.

Sem prejuízo desse direito já estar implícito no Texto Constitucional, a Proposta de Emenda à Constituição nº 44/2017 (“PEC 44/17”), que tramita no Congresso Nacional, visa a elevar o acesso à energia elétrica ao patamar de direito fundamental, incluindo-o no rol de direitos sociais prescritos no art. 6º da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”).

O poder público já reconhece seu status de direito fundamental e adota políticas públicas de universalização do acesso à energia elétrica. Exemplo que pode ser utilizado para ilustrar a afirmação é a prática de tarifas reduzidas para a classe de consumidores residenciais com baixo poder aquisitivo (tecnicamente denominada de “subclasse residencial baixa renda”), estabelecida pela Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002 (“Lei nº 10.438/02”).

 

13 Participação nos lucros ou resultados: Direito dos trabalhadores ou desafio para as empresas?

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RUBEM TADEU CORDEIRO PERLINGEIRO
PATRÍCIA SATURNINO BRAGA KASIARZ
AGATHA ACCORSI VOSS

O tema relativo à Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) tem suscitado inúmeras discussões. Muitas delas decorrentes de interpretações restritivas que vêm sendo adotadas pelas autoridades fiscais sobre os critérios necessários para que os pagamentos não estejam sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias.

No passado, a principal polêmica envolvendo a PLR estava relacionada à eficácia do art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que desvincula, expressamente, a PLR da remuneração, mas que demorou alguns anos para ser regulamentado. Havia divergência na doutrina e na jurisprudência quanto à possibilidade de, mesmo sem lei específica dispondo sobre a matéria, o pagamento realizado a esse título estar fora do alcance da tributação previdenciária.

 

14 Breves comentários sobre o tratamento tributário a ser dispensado à variação cambial registrada por pessoas jurídicas brasileiras relativa a participações societárias no exterior, por ocasião da alienação do investimento

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BRUNO BRITO DA CRUZ ABAURRE
VINICIUS IANELLO

Os investimentos feitos por pessoas jurídicas brasileiras em sociedades estrangeiras são refletidos na contabilidade da investidora brasileira, e estão sujeitos à variação cambial.

O presente artigo tem por escopo a análise dos impactos fiscais verificados na hipótese de alienação de participação societária detida em empresa estrangeira, realizada por pessoa jurídica brasileira, especificamente no que se refere à eventual tributação da variação cambial acumulada do valor do investimento pelos seguintes tributos: Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”), Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”), e Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (“Cofins”).

Trata-se de questão polêmica, por ora distante de estar pacificada em nossos tribunais administrativos e judiciais, e que suscita linhas de interpretação distintas. Diante das controvérsias existentes, mostra-se pertinente o exame acerca do tratamento tributário a ser conferido à eventual variação cambial positiva no momento da alienação das referidas participações societárias do tema.

 

15 O ITCMD nas hipóteses de conexão com o exterior – artigo 155, § 1º, inciso III, alíneas “A” e “B”, da constituição federal de 1988

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BEATRIZ DE SOUZA LIMA MARTINEZ
BRUNO MURAT
MARIANA DE MESQUITA

A tributação da transmissão gratuita de bens em hipóteses de conexão com o exterior ganhou destaque nos últimos anos, não apenas em razão da crise econômica que levou diversos Estados a majorar a alíquota do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (“ITCMD”), inclusive até o teto legal, mas também graças à mudança de paradigma trazida pelo Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (“RERCT”). Ao aumentar a declaração de bens e direitos sediados no exterior, aumentou-se a declaração de transmissões gratuitas, inter vivos e causa mortis, relacionadas a esses bens.

Cabe, assim, analisar a incidência e a constitucionalidade da cobrança no Brasil de ITCMD sobre as transmissões gratuitas havidas quando a residência do doador ou do falecido é no exterior, ou quando o de cujus deixa bens fora do Brasil ou seu inventário se dá em outra jurisdição.

 

16 Imposto de renda em transferência de modalidade de registro de capital estrangeiro no brasil de investimento estrangeiro direto para portfólio

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MARCOS SADER
PRISCILLA SARAIVA GODOY

O presente artigo analisará a incidência de imposto de renda na transferência de modalidade de registro de investimento estrangeiro direto (“IED”), realizado em conformidade com a Lei nº 4.131, de 03.09.1962 (“Lei 4.131/62”), para a modalidade de investimento em portfólio (“Portfólio”), nos termos da Resolução do Conselho Monetário Nacional – CMN nº 4.373, de 29.09.2014 (“Resolução 4.373/14”).

A hipótese analisada considera um investidor não residente, pessoa física ou jurídica, titular de ações de uma companhia aberta que, inicialmente, tem o seu investimento registrado como IED e, em determinado momento, decide transferir o registro de suas ações para a modalidade de Portfólio.

A Lei 4.131/62 disciplina o capital estrangeiro1 e as remessas de valores para o exterior. Os capitais estrangeiros, nos termos definidos na Lei 4.131/62, são aqueles ingressados no Brasil para a produção de bens ou prestação de serviços ou para aplicação em atividades econômicas.

 

17 Mudança de residência fiscal para o exterior – análise de critérios adotados para a caracterização da não residência no país

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JULIANA FORTE ARAÚJO CAVALCANTI
RENATA LUZ FURQUIM GONÇALVES

Em época de globalização e abertura de fronteiras, a mobilidade de indivíduos entre jurisdições é crescente. Busca de maior segurança jurídica, mudança de estilo de vida, economia fiscal e projetos profissionais são alguns dos motivos que têm levado anualmente milhares de brasileiros a estabelecer residência em outros países.

Nos últimos anos, diversos acordos internacionais de cooperação fiscal e de troca de informações foram celebrados pelo Brasil. Nessa nova dinâmica de acesso a dados e transparência fiscal, substância é essencial. Se, há alguns anos, o mero cumprimento de formalidades e critérios objetivos previstos na legislação eram suficientes para sustentar a saída fiscal do Brasil em caráter definitivo, atualmente, providências adicionais devem ser tomadas pelo contribuinte para oferecer maior substrato à transferência do seu centro de interesses vitais para outra jurisdição e a fixação de nova residência.

 

18 Aspectos tributários das fusões e aquisições: Pontos de atenção para o negociador da operação

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PAULA LIMA NOGUEIRA COSTA
FERNANDA LESSA BARRETO DE FREITAS

Especialmente desde o início dos anos 90 do século XX, o mercado brasileiro observou um crescimento substancial das operações de fusões e aquisições, tanto em termos de número de negócios fechados quanto de valores envolvidos. As tendências internacionais de globalização que permearam aqueles tempos, a subsequente implementação de programas de privatização e outros fatores como o incremento da competição de mercado e as modificações tecnológicas verificadas nos últimos anos resultaram na necessidade de fortalecimento e diversificação das empresas.

Apesar de terem emergido com mais robustez em países como os Estados Unidos e a Alemanha, as fusões e aquisições também fazem parte do cenário brasileiro, movimentando recursos bastante elevados. Essas operações têm a capacidade de alterar as relações entre as grandes empresas e de redesenhar redes organizacionais já consolidadas, bem como de garantir a pequenos e médios negócios a sua sustentabilidade em mercados cada vez mais concorridos.

 

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