Tratado de direito penal : parte especial 2 : crimes contra a pessoa, 19ª edição

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O professor Cezar Roberto Bitencourt, renomado penalista, apresenta o Tratado de Direito Penal em 5 volumes. Sua doutrina é pautada pela clareza didática habitual, com profundidade de conteúdo e atualidade, acompanhando a evolução da moderna dogmática penal com muitas referências às principais doutrinas estrangeiras. O volume 2 trata da Parte Especial do Código Penal abrangendo desde os crimes contra a pessoa até os crimes contra a liberdade individual. A 19ª edição – 2019 está atualizada com as mais recentes disposições legislativas, merecendo destaque os novos capítulos sobre o homicídio culposo na direção de veículo automotor e lesão corporal culposa no trânsito.

 

355 capítulos

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1. Considerações introdutórias

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CRIMES CONTRA A PESSOA E

RESPONSABILIDADE PENAL

I

Sumário: 1. Considerações introdutórias. 2. Princípio da reserva legal e Estado Democrático de Direito. 3. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 3.1. Antecedentes históricos. 3.1.1. O Direito Romano. 3.1.2. Os glosadores. 3.1.3. Os canonistas. 3.1.4. Os pós-glosadores. 3.2. Incompatibilidades dogmáticas da responsabilidade penal da pessoa jurídica.

3.2.1. Função do Direito Penal. 3.2.2. A (in)capacidade de ação da pessoa jurídica. 3.2.3. A (in)capacidade de culpabilidade das pessoas jurídicas.

3.3. Criminalidade moderna e Direito Administrativo sancionador. 3.4. Res­ ponsabilidade penal da pessoa jurídica à luz da Constituição Federal.

1. Considerações introdutórias

O Código Criminal do Império inaugurava a sua Parte Especial tipi­ficando os crimes contra o Estado, enquanto organismo político-jurídico, e a encerrava com os crimes contra a pessoa. O Código Penal republicano de 1890 seguiu a mesma orientação, revelando os diplomas legais a preeminência do Estado sobre a pessoa.

 

2. Princípio da reserva legal e Estado Democrático de Direito

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IV — Crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207);

V — Crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos (arts. 208 a 212);

VI — Crimes contra a dignidade sexual (arts. 213 a 234-C);

VII — Crimes contra a família (arts. 235 a 249);

VIII — Crimes contra a incolumidade pública (arts. 250 a 285);

IX — Crimes contra a paz pública (arts. 286 a 288-A);

X — Crimes contra a fé pública (arts. 289 a 311-A);

XI — Crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 359-H).

Neste volume ocupar-nos-emos somente do primeiro título, ou seja, Dos crimes contra a pessoa, que se divide nos seguintes capítulos: I — Dos crimes contra a vida

(arts. 121 a 128); II — Das lesões corporais (art. 129); III — Da periclitação da vida e da saúde (arts. 130 a 136); IV — Da rixa (art. 137); V — Dos crimes contra a honra (arts. 138 a 145); VI — Dos crimes contra a liberdade individual (arts. 146 a 154), que, por sua vez, subdivide-se em quatro seções: Dos crimes contra a liberdade pessoal (arts. 146 a 149); Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio

 

3. Responsabilidade penal da pessoa jurídica

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concepções judiciais sobre a justiça. Enfim, todos esses critérios sugeridos são insu­ ficientes para disciplinar os limites da permissão do uso de conceitos necessitados de complementação por meio de juízos valorativos, sem violar o princípio constitucional da legalidade.

Claus Roxin3 sugere que a solução correta deverá ser encontrada por intermédio dos “princípios da interpretação em Direito Penal”, pois, segundo esses princípios,

“um preceito penal será suficientemente preciso e determinado se e na medida em que do mesmo se possa deduzir um claro fim de proteção do legislador e que, com segurança, o teor literal siga marcando os limites de uma extensão arbitrária da interpretação”. No entanto, a despeito de tudo, os textos legais e até constitucionais continuam abu­sando do uso excessivo de expressões valorativas, dificultando, quando não violando, o próprio princípio da reserva legal.

Por fim, precisa-se ter presente que o princípio da reserva legal não se limita à tipificação de crimes, estendendo-se às consequências jurídicas destes, especialmente à pena e à medida de segurança, ou o cidadão não terá como saber quais são as consequências que poderão atingi-lo. Por isso, afirma Roxin4, “a doutrina exige, em geral com razão, no mínimo, a fixação da modalidade de pena”, caso contrário se esbarra exatamente nessa indeterminação da classe ou modalidade de pena, não oferecendo garantia suficiente em face da arbitrariedade. Essa falta de garantia e certeza sobre a natureza, espécie ou quantidade da sanção penal caracteriza a mais flagrante inconstitucionalidade!

 

1. Considerações preliminares

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1. Considerações preliminares

O Código Penal brasileiro de 1890 adotou a terminologia homicídio para definir o crime de matar alguém, não seguindo a orientação da maioria dos diplomas legais alienígenas, que, não raro, preferiam classificá-lo em assassinato, quando, por alguma razão, apresentasse maior gravidade, e homicídio, para a modalidade comum.

Nosso Código Penal de 1940, a exemplo do primeiro Código Penal republicano

(1890), preferiu utilizar a expressão homicídio como nomen iuris do crime que suprime a vida alheia, independentemente das condições ou circunstâncias em que esse crime é praticado. Distinguiu, no entanto, três modalidades: homicídio simples (art. 121, caput), homicídio privilegiado (art. 121, § 1º) e homicídio qualificado (art. 121, § 2º).

O atual Código preferiu não criar figuras especiais, tais como parricídio, matricídio ou fratricídio, rejeitando, enfim, a longa catalogação que o Código anterior prescrevia (art. 294, § 1º, do CP de 1890). As circunstâncias e peculiaridades concretas é que deverão determinar a gravidade do fato e a sua adequada tipificação em uma das três modalidades de homicídio que disciplina — simples, privilegiado ou qualificado.

 

2. Bem jurídico tutelado

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competência é do juiz singular. Os crimes de perigo, por sua vez, nem estão definidos como crimes contra a vida, encontrando-se alojados no Capítulo III do mesmo Título I da Parte Especial sob a denominação crimes de periclitação da vida e da saúde, pois colocam em perigo a vida de pessoa determinada. São eles: perigo de contágio venéreo, perigo de contágio de moléstia grave, perigo para a vida ou saúde de outrem, abandono de incapaz, exposição ou abandono de recém-nascido, omissão de socorro e maus-tratos. Quando, no entanto, o perigo pode atingir número indeterminado de pessoas, os fatos que podem expor a vida a perigo, como regra, estão disciplinados em outro capítulo, sob a rubrica crimes contra a incolumidade pública (Título VIII).

2. Bem jurídico tutelado

Dentre os bens jurídicos de que o indivíduo é titular e para cuja proteção a ordem jurídica vai ao extremo de utilizar a própria repressão penal, a vida destaca-se como o mais valioso. A conservação da pessoa humana, que é a base de tudo, tem como condição primeira a vida, que, mais que um direito, é a condição básica de todo direito individual, porque sem ela não há personalidade, e sem esta não há que se cogitar de direito individual. Segundo Leclerc, “há o dever de aceitar a vida e o direito de exigir o seu respeito por parte de outrem; há também o dever de respeitar a vida alheia e o direito de defender sua própria vida”1.

 

3. Sujeitos ativo e passivo

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porque a vida de cada homem diz com a própria existência da sociedade e representa uma função social”3. Em sentido semelhante manifestava-se Frederico Marques, ao afirmar que “O homem não tem poder disponível sôbre (sic) a vida, e sim, um complexo de poderes para manter sua existência, o seu ser, a sua personalidade”4.

Por conseguinte, o suicídio, embora não constitua crime em si mesmo, não é um ato lícito, conforme demonstramos em capítulo próprio.

Enfim, o bem jurídico tutelado, no crime de homicídio, indiscutivelmente, é a vida humana, que, “em qualquer situação, por precária que seja, não perde as virtualidades que a fazem ser tutelada pelo Direito”5. Nesse sentido, destaca Alfonso

Serrano Gomez6, “O Direito Penal protege a vida desde o momento da concepção até que a mesma se extinga, sem distinção da capacidade física ou mental das pessoas”, daí a extraordinária importância em definir, com precisão cirúrgica, quando a vida começa e quando ela se extingue definitivamente.

 

4. Tipo objetivo: adequação típica

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pluralidade de elementos subjetivos, o que, na linguagem do Código Penal, denomina-se desígnios autônomos. No primeiro caso, aplica-se o sistema de exasperação de pena; no segundo, o sistema do cúmulo material.

4. Tipo objetivo: adequação típica

Matar alguém é o enunciado mais conciso, objetivo, preciso e inequívoco de todo o Código Penal brasileiro, e, aliás, já era a fórmula preconizada pelos nossos dois Códigos anteriores (1830 e 1890). As próprias Ordenações Filipinas, um pouco mais prolixas, possuíam definição semelhante, ao prescrever que “qualquer pessoa que matar outra ou mandar matar morra por ele”.

A concisão desse tipo penal — matar alguém — representa, ao mesmo tempo, sua extraordinária amplitude, na medida em que não estabelece nenhuma limitação

à conduta de matar alguém, e nisso reside toda a sua abran­gência, pois, sempre que o legislador pretende ampliar o tipo — seja adjetivando, seja elencando hipóteses, condições, formas ou meios —, acaba limitando seu alcance, quando não por exclusão. Como destacam Diéz Ripollés e Gracia Martín, “O homicídio é um crime de resultado em que o tipo não estabelece meios específicos de execução da ação, pelo que, em princípio, admite qualquer tipo de ação dirigida pela vontade do autor à produção do resultado morte”12. O legislador não ignorou, contudo, determinadas circunstâncias especiais ou particulares que podem concorrer no crime de homicídio, mas, sabiamente, procurou discipliná-las fora do tipo: algumas o qualificam, outras o privilegiam, mas a sua ausência ou inocor­rência não afasta a tipicidade do tipo básico.

 

5. Tipo subjetivo: adequação típica

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existam, restando, então, somente a possibilidade da prova testemunhal, que, se houver, poderá suprir o exame de corpo de delito, direto ou indireto (art. 167).

Convenhamos, uma coisa é afirmarem as testemunhas que viram tais ou quais aspectos ou vestígios, e outra é os peritos concluírem através da análise realizada pela existência da materialidade do crime. Todos recordam a fatídica perda do saudoso Ulysses Guimarães, em 1992, com a queda do helicóptero no mar. Aquela situação poderia dar lugar ao exame indireto do corpo de delito ou, dependendo das circunstâncias, ser este suprido pela prova testemunhal. Se tivessem sido encontrados no fundo do mar vestígios da queda do helicóptero, com pertences da vítima, destroços com peças de seu vestuário ou até partes de seu organismo, caberia o exame indireto de corpo de delito, a ser realizado pelos peritos. Contudo, se nada disso fosse encontrado, o exame indireto seria impossível, mas poderia ser suprido pela prova testemunhal, inquirindo-se alguém que tivesse presenciado o embarque na aeronave, o sobrevoo do mar com dificuldades de sustentação e a própria queda no mar; estar-se-ia diante da hipótese do art. 167 do CPP.

 

6. Consumação e tentativa

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admite o risco ou o resultado — pretende-se descrever um complexo processo psicológico em que se misturam elementos intelectivos e volitivos, conscientes e inconscientes, impossíveis de ser reduzidos a um conceito uni­tário de dolo. No entanto, como a distinção entre dolo eventual e culpa consciente paira sob uma penumbra, uma zona gris, é fundamental que se estabeleça com a maior clareza possível essa região fronteiriça, diante do tratamento jurídico diferenciado que se dá às duas categorias.

Ademais, o dolo eventual não se confunde com a mera esperança ou simples desejo de que determinado resultado ocorra, como no exemplo trazido por Welzel, do sujeito que manda seu adversário a um bosque, durante uma tempestade, na esperança de que seja atingido por um raio33. Vê-se aqui, por exemplo, a desnecessidade de socorrer-se da teoria da imputação objetiva para solucionar essa situação.

Contudo, se o agente não conhece com certeza os elementos requeridos pelo tipo objetivo, mas, mesmo na dúvida sobre a sua existência, age, aceitando essa possibilidade, estará configurado o dolo eventual.

 

7. Tentativa branca: homicídio e perigo para a vida ou saúde de outrem

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6.1 Circunstâncias alheias à vontade do agente

Iniciada a execução de um crime, pode ela ser interrompida por duas razões: pela própria vontade do agente ou por circunstâncias estranhas a ela. Na primeira hipótese, pode haver desistência voluntária ou arrependimento eficaz; na segunda, estará configurada a tentativa.

O agente que inicia a realização de uma conduta típica pode, voluntariamente, interromper sua execução (desistência voluntária) ou impedir que o resultado se produza (arrependimento eficaz). Mas em nenhuma dessas hipóteses impeditivas a inocorrência do resultado deve-se “a circunstância alheia à vontade do agente”.

Logo, não caracterizam a figura da tentativa punível, por faltar-lhes a elementar

“circunstâncias alheias à vontade do agente”, configurando tentativa abandonada, que é impunível. Logica­mente, o agente deverá responder pelos atos já praticados que, em si mesmos, constituírem crime.

Enfim, para que se tipifique a tentativa punível é necessário que a circunstância impeditiva do resultado pretendido seja, segundo o Código Penal, “alheia à vontade do agente”.

 

8. Classificação doutrinária

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o elemento subjetivo que a orientou. A vontade consciente do agente pode dirigir-se não a um resultado de dano, mas a um resultado de perigo, e, nesse caso, em vez de constituir homicídio, o crime assumirá outra conotação.

Convém ter presente que o homicídio é um crime de dano, e o perigo para a vida ou saúde de outrem é um crime de perigo. No primeiro, o dolo é de dano; no segundo, é de perigo.

Com efeito, as condutas de exposição a perigo (da vida ou da saúde) e as condutas que objetivam lesar a vida, a saúde ou a integridade física são orientadas por elementos subjetivos distintos: a tentativa de lesão (da vida ou da integridade física)

é orientada pelo dolo de dano (animus necandi ou animus laedendi), e no crime de exposição a perigo (da vida ou da saúde) o dolo é de perigo. Aliás, concretamente, em determinadas circunstâncias, especialmente nos casos de “tentativa branca” e de crime de exposição a perigo (vida ou saúde), o grande traço distintivo limita-se ao elemento subjetivo: quem, por exemplo, perceber, a determinada distância, alguém que, ao disparar um tiro contra outrem, erra o alvo, deverá ficar com uma dúvida atroz: afinal, estará diante de tentativa de homicídio, de tentativa de lesões corporais ou da hipótese do art. 132? Os aspectos objetivos são exatamente iguais: a arma, o disparo, a eficácia da arma, o risco corrido pela vítima etc. A única diferença residirá exatamente no elemento subjetivo — o agente teria pretendido matar a vítima ou simplesmente expô-la a perigo? Enfim, a mesma conduta, com o mesmo evento, poderá ter tipificação distinta, de acordo com o dolo que a tiver orientado.

 

9. Figuras típicas do homicídio

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do resultado, que é uma exigência do tipo; simples, na medida em que protege somente um bem jurídico: a vida humana, ao contrário do chamado crime complexo; crime de dano, pois o elemento subjetivo orientador da conduta visa ofender o bem jurídico tutelado e não simplesmente colocá-lo em perigo; instantâneo, pois se esgota com a ocorrência do resultado. Instantâneo não significa praticado rapidamente, mas, uma vez realizados os seus elementos, nada mais se poderá fazer para impedir sua consumação. Ademais, o fato de o agente continuar a se benefi­ciar com o resultado, como no furto, não altera sua qualidade de instantâneo. No entanto, embora seja instantâneo, é de efeito permanente.

9. Figuras típicas do homicídio

A ação de matar alguém pode ser executada pelos mais diversos meios e das mais distintas formas ou modos e pelos mais diversos motivos. Essa diversidade possível de suprimir a vida alheia, merecedora de mais ou menos censura penal, é a causa determinante que levou o Código Penal a prescrever três figuras ou espécies de homicídio doloso: simples, privilegiado e qualificado.

 

10. Homicídio simples

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10. Homicídio simples

Homicídio simples é a figura básica, elementar, original na espécie. É a realização estrita da conduta tipificada de matar alguém. Na verdade, o homicídio qualificado apenas acrescenta ao homicídio simples maior desvalor da ação, representado por particulares circunstâncias que determinam sua maior reprovabilidade, na medida em que a conduta nuclear típica é exatamente a mesma, matar alguém.

O homicídio simples, em tese, não é objeto de qualquer motivação especial, moral ou imoral, tampouco a natureza dos meios empregados ou dos modos de execução apresenta algum relevo determinante, capaz de alterar a reprovabilidade, para além ou para aquém da simples conduta de matar alguém.

Ademais, ao longo do tempo, cristalizou-se corrente jurisprudencial segundo a qual a ausência de motivo não caracteriza futilidade da ação homicida, isto é, a absoluta ausência de motivo é menos grave do que a existência de algum motivo, ainda que irrelevante. Trata-se, na verdade, de um paradoxo que somente a exigência de absoluto respeito ao princípio da estrita legalidade nos convence a aceitar, embora no plano lógico, sociológico e ético seja absolutamente insustentável.

 

11. Homicídio privilegiado

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como, por exemplo, mendigos, prostitutas, homossexuais, presidiários etc. A impes­ soalidade da ação genocida é uma de suas características fundamentais, sendo irrelevante a unidade ou pluralidade de vítimas. Caracteriza-se a ação de extermínio mesmo que seja morta uma única pessoa, desde que se apresente a impessoalidade da ação, ou seja, pela razão exclusiva de pertencer ou ser membro de determinado grupo social, ético, econômico, étnico etc.

Para caracterizar atividade de grupo de extermínio não é indispensável que seja executada por pessoas fanáticas de determinadas ideologias, instigadoras ou não de desavenças políticas, econômicas, religiosas etc. Aliás, os três grandes exemplos brasileiros antes referidos não tiveram, pelo que se sabe, qualquer dessas motivações, e, no entanto, configuram, claramente, atividades de grupos de extermínio. Na realidade, no caso, as motivações foram outras, tais como o ódio entre as classes sociais (comerciantes e empresários em busca de segurança pessoal e patrimonial); corporações policiais movidas pela propina etc.

 

12. Homicídio qualificado

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punição mais severa”47. Faz-se necessário, porém, o exame da (in)compatibilidade das privilegiadoras, que são sempre subjetivas, com qualificadoras, igualmente subjetivas, como são os casos das motivadoras (art. 121, § 2º, I e II, CP). Enfim, alguns aspectos especiais merecem maior atenção do intérprete sempre que, concretamente, houver a possibilidade da configuração de privilegiadoras e essa modalidade de qualificadoras. Esses aspectos todos ganham relevo quando se tem presente que os crimes de homicídio doloso, por previsão constitucional, são julgados pelo Tribunal do Júri, que, formado por leigos, decide por íntima convicção.

Temos sustentado que as privilegiadoras são incompatíveis com as qualificadoras subjetivas. Essas privilegiadoras não podem concorrer com as qualificadoras subjetivas por absoluta incompatibilidade da intersubjetividade motivadora, proveniente do choque de motivos nobres, relevantes, moral e socialmente, que caracterizam aquelas (privilegiadoras), com a imoralidade ou antissocialidade (futilidade ou torpeza) da motivação que, invariavelmente, caracterizam estas (qualificadoras).

 

13. Homicídio discriminatório por razões de gênero

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pela ocorrência de erro. Assim, por exemplo, a vítima morre por asfixia, que não foi querida, nem mesmo eventualmente, pelo sujeito ativo, mas resultou de erro na execução; não se qualificará o homicídio. O agente deve ter, por exemplo, consciência de que age à traição, de emboscada ou com surpresa para a vítima.

A premeditação, por fim, não qualifica o crime. A preordenação criminosa nem sempre será causa de exasperação de pena em razão da maior censurabilidade da conduta. Poderá, muitas vezes, significar relutância, resistência à prática criminosa, em vez de revelar intensidade de dolo. O art. 59 será a sede adequada para avaliar a natureza dessa circunstância.

13. Homicídio discriminatório por razões de gênero

A violência representa uma das maiores ameaças à humanidade, fazendo-se presente em todas as fases da História da civilização humana. Pode-se dizer que a violência é parte significativa do cotidiano, retratando a trajetória humana através dos tempos, e que é intrínseca à existência da própria civilização. Como parte desse fenômeno, inserida num contexto histórico-social e com raízes culturais, encontra-se a violência familiar (violência conjugal, violência contra a mulher, maus-tratos infantis, abuso sexual intrafamiliar etc.). Essa violência é um fenômeno complexo e multifacetado, atingindo todas as classes sociais e todos os níveis socioeducativos; apresenta diversas formas, por exemplo, maus-tratos físicos, psicológicos, abuso sexual, abandono, e, principalmente, a agressão física, chegando, muitas vezes, a ceifar a própria vida da mulher, da companheira e de filhos.

 

14. Homicídio cometido contra integrantes de órgãos da segurança pública e seus familiares

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na ‘presença’, parece dispensável que o descendente ou o ascendente da vítima esteja no local da agressão, bastando que esse familiar esteja vendo (ex.: por Skype) ou ouvindo (ex.: por telefone) a ação criminosa do agente”. Venia concessa, discordamos do eminente professor, por tratar-se de norma penal criminalizadora. Pois, agora é lei: aplica-se a majorante, por este fundamento, tanto para a “presença física como virtual”. Nos damos por vencidos.

Logicamente, como se trata de crime doloso, é absolutamente indispensável que o sujeito ativo (agressor) tenha conhecimento da existência dos fatos ou circunstâncias que caracterizem qualquer das majorantes elencadas, sob pena de atribuir-se-lhe autêntica responsabilidade penal objetiva, que é absolutamente vedado em matéria penal.

Consideramos desnecessário examinarmos aqui o concurso de qualificadoras e privilegiadoras objetivas e subjetivas, pois já abordamos essa matéria no item 11.4 deste mesmo capítulo.

13.5.4 Em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e II do caput do art. 22 da Lei n. 11.340, de agosto de 2006

 

15. Homicídio culposo

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Com efeito, aqui reside a maior dificuldade interpretativa, que precisa encontrar uma solução sem ferir o princípio da tipicidade estrita e, inclusive, não desrespeitar o texto constitucional.

Acreditamos que a melhor solução será, necessariamente, a declaração de inconstitucionalidade da locução “parente consanguíneo”, para resolver essa limitação legal relativamente ao filho adotivo, ou, mais precisamente, afastando somente o adjetivo “consanguíneo”. Contudo, ainda que se aceite este caminho, teremos outro problema, que é a delimitação dessa declaração de inconstitucionalidade. À primeira vista deveria ser com redução de texto, mas, nessa hipótese, ficaria extremamente abrangente, pois alcançaria cunhado(a), sogros, genro e nora, os quais, claramente, o legislador não pretendeu abranger.

Por isso, quer nos parecer que a declaração de inconstitucionalidade deve ser sem redução de texto, para permitir a inclusão do filho adotivo, que, aliás, nem deve ser assim denominado.

 

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