Direito penal esquematizado® : parte geral, 8ª edição

Autor(es): ESTEFAM, André
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Os autores oferecem uma análise pormenorizada dos princípios e das normas que regem o Direito Penal, bem como examinam as variantes doutrinárias sobre cada um dos temas e informação sobre o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores. A metodologia empregada na obra, com tabelas, quadros e questões de concursos permite que o leitor tenha acesso a mais completa e atualizada teoria. A obra é indicada para os candidatos às provas de concursos públicos e para os alunos de graduação, com doutrina, legislação e jurisprudência em sintonia com as grandes tendências da atualidade e na linha dos concursos públicos de todo o País.

32 capítulos

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1 - INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

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1

INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

JJ 1.1. 

Direito Penal

A disciplina de que se ocupa esta obra é denominada Direito Penal. Pergunta­‑se, porém, por que não Direito Criminal? As expressões, a bem da verdade, equi­ valem­‑se e podem, sem qualquer risco, ser substituídas uma pela outra1. Quando falamos em Direito “Penal”, estamos mirando suas consequências, isto é, a pena; quando dizemos Direito “Criminal”, porém, voltamos nossos olhos à causa, ou seja, ao crime.

Alega­‑se, em favor da última, que não incorre no equívoco de limitar o alcance da matéria, já que um fato criminoso não acarreta somente a imposição de uma pena

(arts. 32 a 76 do CP), mas pode implicar também a inflição de uma medida de segu‑ rança (arts. 96 a 99 do CP).

Em benefício da primeira, invoca­‑se a harmonia terminológica, pois, se temos um “Código Penal”, soa mais adequado referir­‑se à matéria como Direito Penal.

Se voltarmos no tempo, porém, notaremos que num passado remoto (século

 

2 - BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

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BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

JJ 2.1. A

importância da compreensão histórica

O Professor Joaquim Camargo, lente na Faculdade de Direito do Largo de São

Francisco e cultor da história do Direito Penal, ponderou com justeza: “(...) como poderemos saber se o direito penal é uma conquista das ideias esclarecedoras dos tempos modernos sobre as doutrinas viciosas do passado, ou se é a continuação des‑ sas doutrinas rudes e bárbaras, como as sociedades em que dominavam, sem conhe‑ cer a sua história? Como explicar os textos, as suas disposições, os seus preceitos, sem conhecer o passado? É necessário, portanto, estudar a história do direito penal para bem conhecer a este”1.

JJ 2.2. A

pré­‑história do Direito

A compreensão da história do Direito Penal constitui elemento indispensável em seu estudo, ainda que pontuada por noções basilares como as que ora serão propostas.

Não se sabe com precisão quando o homem surgiu na Terra; é certo, porém, que a aurora da humanidade e a do Direito são contemporâneas2; afinal, o ser humano sempre se reuniu em agrupamentos sociais, até porque não sobreviveria muito tempo de outro modo, fazendo­‑se necessário um conjunto mínimo de regras, inclusive pe‑ nais3, a serem observadas; daí por que ubi societas ibi ius4.

 

3 - A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

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3

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

JJ 3.1. �Introdução

— do “Estado Legalista” ao “Estado Constitucio‑ nal de Direito”

A tomada da Bastilha, prisão política francesa, ocorrida em 14 de julho de

1789, fez eclodir uma revolução que alterou os rumos políticos, sociais e jurídicos do

Mundo Ocidental. Representou a síntese dos anseios da ascendente burguesia por liberdade, igualdade e fraternidade, além de uma resposta contundente para pôr fim aos abusos da monarquia absolutista.

No cenário do Direito, coube à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, também de 1789, inspirada na Revolução Americana de 1776 e nas ideias filosóficas do Iluminismo, condensar, em seus preceitos, os princípios acima referidos.

Seu art. 1º declarava que “todos os homens nascem e são livres e iguais em di‑ reitos” e que “as distinções sociais só podem fundamentar­‑se na utilidade comum”.

O art. 2º classificava como direitos naturais e imprescritíveis a “liberdade, a proprie‑ dade, a segurança e a resistência à opressão”.

 

4 - DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL

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DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL

JJ 4.1. Conceito

O Direito Penal Constitucional não consubstancia uma disciplina diferente ou destacada. Não há, portanto, um Direito Penal Constitucional e outro Infraconstitu‑ cional. A denominação empregada neste capítulo, de fundo didático, diz respeito a um conjunto de valores, princípios e regras de superior hierarquia (formal e mate‑ rial), dispostos em nossa Lei Fundamental, que servem de base à compreensão e ao estudo do Direito Penal.

JJ 4.2. 

Premissa (neoconstitucionalismo)

Todo ordenamento jurídico deve ser interpretado e adaptado à Constituição Fe‑ deral. De há muito superamos a fase da onipotência do legislador, transpondo­‑nos do Estado Legalista de Direito para o Estado Constitucional (e Democrático) de

Direito. A harmonização das leis à Constituição deve se realizar não apenas no plano da congruência formal, senão também no que toca à compatibilização com os valores consagrados, expressa ou implicitamente, no Texto Maior. Essa é a li‑

 

5 - ESCOLAS PENAIS

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ESCOLAS PENAIS

JJ 5.1. Conceito

A designação “Escola Penal” ou “Escola Criminal” compreende um conjunto harmônico de teorias sobre alguns dos mais importantes problemas penais

(como a definição do crime, a finalidade da pena e a razão de ser do direito de punir do Estado), por meio de um método científico semelhante.

Para Jiménez de Asúa, trata­‑se do “corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções”1.

Aníbal Bruno, de sua parte, conceituou as “Escolas Penais” como “corpos de doutrina mais ou menos coerentes sobre os problemas em relação com o fenômeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetivos do sistema penal”2.

JJ 5.2. Origem

e principais escolas

A primeira Escola Penal surgiu no século XVIII, com a fase humanitária do

Direito Penal (Beccaria).

As principais, do ponto de vista histórico, foram a Escola Clássica, a Escola

 

6 - DIREITO PENAL DO INIMIGO

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DIREITO PENAL DO INIMIGO

JJ 6.1. Introdução

No início do milênio, sobretudo em face dos ataques terroristas a diversos paí‑ ses, como Estados Unidos, Inglaterra e Espanha, veio à tona um importante debate: como deve a sociedade enfrentar esse perigo: por meio das regras comuns do Direito

Penal ou por intermédio de um conjunto distinto de normas, mais rigorosas, que permitam uma proteção mais eficaz do corpo social?

Foi nesse contexto que aflorou o chamado “Direito Penal do Inimigo”, em opo‑ sição ao “Direito Penal do Cidadão”.

JJ 6.2. Origem

A dicotomia “Direito Penal do Cidadão x Direito Penal do Inimigo” resulta de uma teoria desenvolvida por Günther Jakobs. O autor cuidou pela primeira vez do assunto em 1985, durante as “Jornadas de Professores de Direito Penal de Frankfurt”.

Nesta abordagem, cuja conotação era predominantemente crítica, o penalista citado apresentava o “Direito Penal do Inimigo” como a antítese do “Direito Penal do Cidadão”.

 

7 - CONCEITOS FUNDAMENTAIS

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CONCEITOS FUNDAMENTAIS

JJ 7.1. 

Fontes do Direito Penal

Fontes do direito são a origem das normas jurídicas. Dividem­‑se em: fontes materiais, substanciais ou de produção, as quais indicam o órgão encarregado da produção do Direito Penal; e fontes formais, de conhecimento ou de cognição, correspondem às espécies normativas (em sentido lato) que podem conter normas penais.

JJ 7.1.1. 

Fontes materiais, substanciais ou de produção

Em nosso ordenamento jurídico, somente a União possui competência legislati‑ va para criar normas penais (CF, art. 22, I).

A Constituição de 1988 inovou, porém, no parágrafo único, ao dispor que “lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

Trata­‑se de competência legislativa suplementar, de ordem facultativa, que poderá ser instituída a critério da União.

Conforme já destacamos nesta obra, desde a promulgação da Carta Política vi‑ gente não se fez uso dessa prerrogativa. Se isto vier a ocorrer, diversos limites deve‑ rão ser observados, não só formais, como a necessidade de edição de lei complemen‑ tar autorizadora, fixando as questões específicas a serem abordadas, senão também materiais.

 

8 - CLASSIFICAÇÃO DE CRIMES

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8

CLASSIFICAÇÃO DE CRIMES

JJ 8.1. 

Introdução

Existem diversos critérios de classificação de crimes, baseados nas diferentes características que podem ter os delitos. Neste capítulo, selecionamos os mais conhe‑ cidos, que voltarão a ser explicados ou referidos ao longo da obra.

JJ 8.2. 

Critérios de classificação

JJ 8.2.1. 

Quanto ao diploma normativo

Com relação ao diploma em que possam ser encontrados, os crimes se dividem em comuns e especiais.

Os primeiros são aqueles previstos no Código Penal, como o homicídio (art. 121), a lesão corporal (art. 129), o furto (art. 155), o roubo (art. 157), o estelionato (art. 171), o estupro (art. 213), a corrupção ativa e passiva (arts. 317 e 333).

Os outros são os tipificados em leis penais extravagantes, como o genocídio

(Lei n. 2.889/56, art. 1º), o racismo (Lei n. 7.716/89, arts. 3º ao 14 e 20), o homicídio culposo e a direção culposa na direção de veículo automotor (Lei n. 9.503/97, arts.

 

9 - APLICAÇÃO DA LEI PENAL

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9

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

JJ 9.1. Lei

Penal no Tempo

JJ 9.1.1. Introdução

O processo de elaboração das leis penais dá­‑se, como não poderia deixar de ser, em absoluto respeito aos procedimentos formais estabelecidos na Constituição Fede­ ral. Segue, ainda, os critérios gerais preconizados na Lei Complementar n. 95/98.

Desde o momento em que um projeto de lei é encaminhado ao Congresso Nacio‑ nal, passa por várias fases para que se transforme em norma vigente.

Concluídas as etapas do processo legislativo, com a aprovação do texto e a san‑

ção presidencial, seguem­‑se a promulgação, a publicação e a entrada em vigor. Cum‑ pridas estas exigências, terá surgido, no ordenamento jurídico, a lei penal.

Deve­‑se lembrar que o direito de punir em abstrato do Estado (ius puniendi in abstracto) nasce com o advento da lei penal. Vale dizer, a partir do momento em que uma lei penal entra em vigor, o Estado passa a ter o direito de exigir de todas as pes‑ soas que se abstenham de praticar o comportamento definido como criminoso.

 

10 - CONFLITO APARENTE DE NORMAS

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CONFLITO APARENTE DE NORMAS

JJ 10.1. Introdução

Tal conflito ocorre sempre que, a um único fato, aplica­‑se aparentemente mais de uma norma incriminadora. Por exemplo: se um indivíduo mata alguém visando subtrair seu dinheiro, seu ato não pode configurar, ao mesmo tempo, homi‑ cídio praticado por motivo torpe (CP, art. 121, § 2º, I) e latrocínio (CP, art. 157, § 3º).

É preciso definir exatamente qual a infração praticada, sob pena de cometer­‑se um inaceitável bis in idem.

Deve­‑se recordar que em Direito Penal é vedada a dupla condenação por fato

único. Essa proibição se funda em critério de equidade, no respeito ao direito de li‑ berdade e ao devido processo legal. O Direito Penal deve ser instrumento de Justiça, e não de vingança, estabelecendo para cada criminoso a pena que merece, em estrei‑ ta conformidade com a infração cometida. Daí o princípio do non bis in idem. Para o STF, muito embora não se trate de princípio explícito em nossa Constituição, sua incorporação ao ordenamento jurídico­‑penal complementa os direitos e as garantias individuais nela previstos1.

 

11 - CONCEITO DE CRIME

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CONCEITO De CRIME

JJ 11.1. Conceito

Há diversos conceitos de crime, agrupados em diferentes categorias, cada qual com um enfoque diferente e um propósito bem definido.

Destes, os principais são os conceitos material, formal e analítico.

O conceito material é o que se ocupa da essência do fenômeno, buscando com‑ preender quais são os dados necessários para que um comportamento possa ser considerado criminoso ou, em outras palavras, o que justifica seja uma conduta con‑ siderada penalmente relevante aos olhos da sociedade.

O conceito formal intenta definir o delito focando em suas consequências ju­ rídicas, isto é, na espécie de sanção cominada. Assim, por exemplo, o inadimple‑ mento contratual não pode ser considerado um crime, pois não acarreta a imposição de nenhuma sanção penal (pena privativa de liberdade, pena alternativa ou medida de segurança), mas apenas provoca o dever de indenizar a parte contrária.

O conceito analítico, sobre o qual nos deteremos ao longo deste capítulo, trata de conhecer a estrutura e os elementos do crime, sistematizando­‑os de maneira organizada, sequenciada e inter­‑relacionada.

 

12 - SISTEMAS PENAIS

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12

SISTEMAS PENAIS

JJ 12.1. Sistema

penal e o conceito analítico de crime

O desenvolvimento de um conceito analítico de crime, o qual se propõe a co‑ nhecer, reunir e organizar os elementos integrantes da estrutura do delito, exige a construção de um sistema penal, com apoio em determinadas teorias, que esclare‑

çam qual a posição ocupada por cada um dos elementos e a maneira como interagem uns com os outros.

A expressão “sistema penal” não é empregada com frequência na doutrina bra‑ sileira, muito embora seja corrente na linguagem do Direito Penal. Nossos penalistas, de regra, compartimentam as diferentes concepções sobre a teoria geral do delito em

“teorias penais”, das quais se destacam a “teoria clássica”, a “neoclássica”, a “finalis‑ ta” e a “funcionalista”. De ver, contudo, que não se trata de uma teoria, mas de um conjunto delas, organizadas de maneira sistemática; por esse motivo, parece­‑nos mais adequado falar em “sistemas penais” (clássico, neoclássico etc.).

 

13 - FATO TÍPICO

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FATO TÍPICO

JJ 13.1. Introdução

No capítulo anterior, focou­‑se no estudo dos sistemas penais, os quais apresen‑ tam diversas concepções a respeito do conceito analítico do crime, preocupando­‑se em determinar sua estrutura, elementos e a maneira harmônica como interagem.

No presente capítulo, passa­‑se a uma análise mais detalhada de cada um dos elementos que compõe referida estrutura. Neste, estudar-se-á o fato típico, nos Capí‑ tulos 17 e 18, respectivamente, a antijuridicidade (ou ilicitude) e a culpabilidade.

JJ 13.2. Divisão

Desde o finalismo, chegou­‑se à conclusão de que deve haver dois fatos típicos distintos: o do crime doloso e o do crime culposo. Ambos contêm similaridades, mas devem ser distinguidos, pois dolo e culpa não compõem a culpabilidade (como acreditavam os clássicos e neoclássicos), mas integram o fato típico.

Nos delitos dolosos, o fato típico possui os seguintes elementos:

JJ

JJ

conduta dolosa; tipicidade.

 

14 - TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

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TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

JJ 14.1. Introdução

A teoria da imputação objetiva constitui um dos pilares do sistema funciona­ lista. Trata­‑se de um requisito normativo inserido no fato típico, fundamental para que se possa atribuir ao agente o resultado previsto no tipo penal.

JJ 14.2. �O

que é a relação de imputação objetiva (objektiven

Zurechnung)?

De modo sucinto, pode­‑se dizer que a teoria geral da imputação objetiva (con‑ forme concebida por Roxin) consiste num conjunto de pressupostos jurídicos que condicionam a relação de imputação (atribuição) de um resultado jurídico (ou normativo) a um determinado comportamento (penalmente relevante).

Luís Greco a conceitua como “o conjunto de pressupostos que fazem de uma causação uma causação típica, a saber, a criação e realização de um risco não permi‑ tido em um resultado”1.

JJ 14.3. 

Histórico da teoria geral da imputação objetiva

Coube a Claus Roxin, precursor da teoria, indicar sua árvore genealógica. Se‑ gundo ele, quem primeiro introduziu, no âmbito do Direito, o conceito da imputação de uma conduta a um resultado como problema de cunho jurídico (e não naturalísti‑ co) foi o civilista Karl Larenz, em 1927.

 

15 - ERRO DE TIPO

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ERRO DE TIPO

JJ 15.1. O

erro em Direito Penal (erro de tipo e erro de proibição)

Erro, em Direito Penal, corresponde a uma falsa percepção da realidade. Os termos “erro” e “ignorância”, diferenciados em alguns setores do Direito, como no

Civil, são tomados como sinônimos em matéria penal.

Existem duas modalidades de erro jurídico­‑penal, ambas capazes de interferir na responsabilidade criminal do agente: erro de tipo (art. 20 do CP) e erro de proi­ bição (art. 21 do CP).

Tais espécies foram incorporadas em nosso Código Penal por intermédio da

Reforma da Parte Geral de 1984 e vieram em substituição às fórmulas consideradas imperfeitas e inspiradas na tradição romanística: erro de fato e erro de direito.

JJ 15.2. O

erro antes da Reforma de 1984

Durante muitos anos, notadamente no Direito Penal anterior à Reforma de 1984, nosso Código, no que tange ao tratamento do erro, permanecia vinculado à antiga tra‑ dição romana, que o distinguia em error facti e error iuris, admitindo a escusabilidade do primeiro e declarando a irrelevância do segundo (nos revogados arts. 16 e 17)1.

 

16 - ITER CRIMINIS

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ITER CRIMINIS

JJ 16.1. Conceito

Desde os momentos iniciais, quando o delito está apenas na mente do sujeito, até sua consumação, quando o crime se concretiza inteiramente, passa­‑se por todo um caminho, por um itinerário, composto de várias etapas ou fases — o chamado iter criminis (ou “caminho” do crime).

JJ 16.2. 

Fases do iter criminis

JJ 16.2.1. 

Fase interna (cogitação)

Trata­‑se do momento interno da infração. Só há crime na esfera psíquica, na mente do sujeito, que ainda não exteriorizou nenhum ato. Essa fase é totalmente ir‑ relevante para o Direito Penal, uma vez que cogitationis poenam nemo patitur1.

Lembre­‑se de que um dos elementos do fato típico é a conduta, que pressupõe exteriorização do pensamento. Enquanto a ideia criminosa não ultrapassar a esfera mental, por pior que seja, não se poderá censurar criminalmente o ato. Se uma pes‑ soa, em momento de ira, deseja conscientemente matar seu desafeto, mas nada faz nesse sentido, acalmando­‑se após, para o Direito Penal a ideação será considerada irrelevante. Pode­‑se falar, obviamente, em reprovar o ato do ponto de vista moral ou religioso, nunca porém à luz do Direito Penal.

 

17 - ANTIJURIDICIDADE

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ANTIJURIDICIDADE

JJ 17.1. Introdução

JJ 17.1.1. Conceito

Cuida­‑se a antijuridicidade ou ilicitude da contrariedade do fato com o orde­ namento jurídico (enfoque puramente formal ou “ilicitude formal”), por meio da exposição a perigo de dano ou da lesão a um bem jurídico tutelado (enfoque material ou “ilicitude material”).

A antijuridicidade da conduta deve ser apreciada objetivamente, vale dizer, sem se perquirir se o sujeito tinha consciência de que agia de forma contrária ao Di­ reito. Por essa razão, age ilicitamente o inimputável que comete um crime, ainda que ele não tenha consciência da ilicitude do ato cometido (o agente, contudo, não recebe‑ rá pena alguma por ausência de culpabilidade, como se estudará no próximo capítulo).

JJ 17.1.2. Classificação

A doutrina classifica a ilicitude em genérica e específica. A genérica corres‑ ponde à contradição do fato com a norma abstrata, por meio da afetação a al­ gum bem jurídico. A específica consiste na ilicitude presente em determinados tipos penais, os quais empregam termos como “sem justa causa”, “indevidamente”,

 

18 - CULPABILIDADE

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CULPABILIDADE

JJ 18.1. Introdução

A culpabilidade é entendida, pela maioria da doutrina nacional, como o juízo de reprovação que recai sobre o autor culpado por um fato típico e antijurídico.

Constitui, para muitos, requisito do crime e, para outros, pressuposto de aplicação da pena.

Em nosso Código Penal, o exame das excludentes de culpabilidade permite in‑ ferir quais são os elementos que a compõem. Assim, o art. 21 exime de pena quem pratica o fato desconhecendo seu caráter ilícito (erro de proibição); o art. 22 registra isenção de pena para o sujeito de quem não se pode exigir outra conduta (inexigibili‑ dade de conduta diversa); os arts. 26 a 28 referem­‑se às pessoas que não detêm capa‑ cidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar conforme esse enten‑ dimento (inimputabilidade). Conclui­‑se, daí, que a culpabilidade, de acordo com nosso Estatuto Penal, resulta da soma dos seguintes elementos:

JJ

JJ

JJ

imputabilidade; potencial consciência da ilicitude; exigibilidade de outra conduta.

 

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