Direito civil v 4 - Coisas, 4ª edição

Autor(es): LÔBO, Paulo
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A coleção Direito Civil, escrita pelo Professor Paulo Lôbo, tem como principal característica a abordagem objetiva dos temas do Código Civil, com conteúdo confiável, permitindo uma adequada formação ao estudante de Direito. A coleção está desdobrada nos seguintes volumes: Parte Geral; Obrigações; Contratos; Coisas; Famílias; Sucessões. O volume Coisas, estruturado em 13 capítulos, apresenta um estudo completo do Direito das Coisas, trazendo temas como posse, propriedade, usucapião, direitos de vizinhança, condomínio geral, condomínio edilício, direito real de superfície, direito de laje, servidões, usufruto, direito real de uso, direito real de habitação, direito do promitente comprador do imóvel, hipoteca, penhor, anticrese e propriedade fiduciária em garantia. A nova edição incluiu novo item sobre a questão se animais são coisas, as decisões do STF nas ADIs 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937, que declararam a constitucionalidade dos dispositivos do Código Florestal, e na ADI 3.239.

114 capítulos

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1.1. Objeto do Direito das Coisas

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Capítulo I

Concepção, Evolução e Âmbito do Direito das Coisas

Sumário: 1.1. Objeto do direito das coisas. 1.2. Um pouco de história da posse e da propriedade no Brasil. 1.3. Quando pessoas humanas foram consideradas coisas. 1.4. Origens da propriedade moderna. 1.5. Patrimônio e direito das coisas.

1.6. Interações do direito das coisas com outras partes do direito civil. 1.7. Clas­ sificação, numerus clausus e tipicidade dos direitos reais. 1.8. Direitos intelectuais.

1.9. Relação jurídica real.

1.1. Objeto do Direito das Coisas

A evolução do direito das coisas está marcada pelas injunções e vicissitudes por que passou o poder jurídico e o poder fático das pessoas sobre o que consideram objeto de pertencimento. Na atualidade são as coisas. O problema

é que os sistemas jurídicos nem sempre são precisos quanto ao que consideram coisas, para sobre elas ser admitida a titularidade de alguém, plena ou limitada.

No Brasil, o direito das coisas abrange a disciplina normativa da posse, da propriedade e dos demais direitos reais. Como a posse é poder de fato sobre a coisa, ainda que tutelada pelo direito, a denominação mais adequada para a disciplina

 

1.2. Um Pouco de História da Posse e da Propriedade no Brasil

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consequências nocivas à saúde dos animais: fraturas nas patas e no rabo, ruptura de ligamentos e vasos sanguíneos, eventual arrancamento do rabo e comprome­ timento da medula óssea. Também os cavalos, de acordo com os laudos, sofrem lesões. Assim, revela-se “intolerável a conduta humana autorizada pela norma estadual atacada”.

1.2. Um Pouco de História da Posse e da Propriedade no

Brasil

Nos primeiros séculos da existência do Brasil, após o descobrimento pelos portugueses, a posse-utilidade era o título por excelência de pertencimento das coisas. As terras foram concedidas, durante o longo período do sistema de sesma­ rias, com a condição suspensiva de sua utilização efetiva, sob pena de devolução ao Estado. Ou seja, sem posse efetiva, a concessão se extinguia ou deveria se extinguir. O sistema inicial de capitanias hereditárias teve pouca influência prática, pois logo foi substituído pelo sistema estatal das capitanias reais e dos governos-gerais.

Na Península Ibérica, antes do descobrimento do Brasil, a propriedade co­ mum, grupal, precedeu a individual. Depois, individualizando-se a propriedade,

 

1.3. Quando Pessoas Humanas foram Consideradas Coisas

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1.3. Quando Pessoas Humanas foram Consideradas

Coisas

Na contemporaneidade, após a consolidação internacional dos direitos hu­ manos, a pessoa humana não pode ser considerada coisa. Nem sempre foi assim.

A escravidão foi marca constante na longa história da humanidade, em quase todos os povos. A característica da escravidão radica na degradação da pessoa humana à condição de propriedade de outrem. As pessoas humanas escravizadas eram consideradas coisas, passíveis de apropriação e domínio como as coisas inanimadas. Assim ocorreu no Brasil, durante 388 anos de escravismo, desde o descobrimento pelos portugueses em 1500 até à Lei Áurea em 1888.

Impressiona como a escravidão se manteve em países ocidentais, como o Brasil, apesar do impacto das ideias iluministas durante e após a independência. Preva­ leceu a lógica da realidade econômica: na atividade produtiva rural, o escravo era mais importante como propriedade do que o domínio ou posse sobre a terra.

Marx e Engels consideram que a escravidão na família, onde a mulher e os filhos são escravos do marido, é a primeira propriedade, que já corresponde à definição dos economistas modernos, segundo a qual a propriedade é o poder de dispor da força de trabalho de outros. A divisão do trabalho e a propriedade seriam expressões interligadas, a primeira em relação à atividade e a segunda em relação ao produto da atividade (1977, p. 46).

 

1.4. Origens da Propriedade Moderna

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gravada na carne do escravo fugido, em regra com as iniciais do prenome e sobrenome do proprietário (Gorender, 2010, p. 93). A Coroa portuguesa, pelo alvará de 3 de março de 1741, determinou que os escravos fugidos pela primeira vez fossem marcados com um “F” nas espáduas; pela segunda vez, teriam cortada uma orelha, por mandado da autoridade judicial. Escravos, homem e mulher, pais e filhos, podiam ser legalmente separados, vendidos a senhores diferentes, alugados, doados, transmitidos por herança ou legados, penhorados. Os filhos das escravas constituíam frutos da propriedade, ou crias (como nos animais), expressão utilizada, no Brasil, pela Lei de 26 de abril de 1864.

Quando deu à publicação a Consolidação das Leis Civis, por encomenda do Governo imperial brasileiro, disse Teixeira de Freitas, na monumental Intro­ dução (1896, p. XXXVII), que “não há um só lugar do nosso texto, onde se trate de escravos. Temos, é verdade, a escravidão entre nós; mas, se esse mal é uma exceção, que lamentamos, condenado a extinguir-se em época mais ou menos remota” propunha que as leis concernentes à escravidão ficassem à parte, formando o que denominou de Código Negro, para que as leis civis não ficassem maculadas “com disposições vergonhosas, que não podem servir à posteridade: fique o estado de liberdade sem o seu correlativo odioso”.

 

1.5. Patrimônio e Direito das Coisas

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das coisas, máxime com a consolidação do princípio da função social, impul­ sionaram a superação do modelo individualista de propriedade, que, segundo

Stefano Rodotà (2013, p. 22), demonstram a impossibilidade de se construir a propriedade como sistema completamente autorreferente. A concepção da pro­ priedade como poder exclusivo sobre as coisas cede espaço para a de acessibilidade, ou seja, o direito de ter acesso às titularidades sobre elas, como o direito à pro­prie­ dade, o direito à moradia, o direito à habitação, que ingressaram nas constituições contemporâneas, incluindo a brasileira.

Mas, como adverte Ricardo Luis Lorenzetti (1998, p. 98), os recursos são escassos e insuficientes para que todos os indivíduos sejam proprietários do bem que desejam. E na economia de mercado, a pessoa tem acesso à propriedade desde que pague o preço fixado, segundo a lógica da oferta e da procura. Daí surge o problema do acesso, porque há uma grande quantidade de pessoas que não têm possibilidade de pagar o preço que se estipula por bens essenciais. Deste modo, a lógica do mercado provoca uma exclusão que redunda intolerável para os valores jurídicos.

 

1.6. Interações do Direito das Coisas com outras Partes do Direito Civil

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O patrimônio de afetação tem o propósito de separar o patrimônio, as re­ ceitas e as dívidas de determinada incorporação, do patrimônio e, principalmente, das dívidas do construtor ou incorporador. O patrimônio de afetação não res­ ponde pelas dívidas do construtor ou incorporador, ainda que estes sejam os titulares de direito real do imóvel. A receita da incorporação, sob garantia do patrimônio de afetação, deve ser inteiramente aplicada na realização do respectivo empreendimento, não podendo a empresa incorporadora desviá-la para outros empreendimentos ou cobertura de suas próprias obrigações. O patrimônio de afetação não se confunde com os casos de limitação de responsabilidade, como os dos bens impenhoráveis, pois estes visam a afastar, do poder dos credores, deter­ minados bens que integram a mesma universalidade que lhes serve de garantia

(Oliva, 2009, p. 232). Pode haver celebração de negócios jurídicos entre os dis­ tintos patrimônios, como o contrato de mútuo.

No que concerne ao direito das coisas, o patrimônio da pessoa humana é concebido como estando a serviço dela. Nesse sentido, o direito das coisas deve ser interpretado como um dos modos de realização existencial da pessoa humana.

 

1.7. Classificação, Numerus Clausus e Tipicidade dos Direitos Reais

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ao casar, ou o regime de bens que os companheiros da união estável escolhem são integrados pelas titularidades patrimoniais, em conformidade com o direito das coisas.

O direito das obrigações, tanto as decorrentes de negócios jurídicos, especialmente os contratos, quanto as derivadas de fatos ilícitos, é o que maior proximidade revela com o direito das coisas. Ambos têm natureza patrimonial.

O direito das obrigações regula a circulação das coisas ou a responsabilidade patrimonial dos devedores, alcançando as coisas de que estes sejam titulares.

Para Orlando de Carvalho (2012b, p. 48), o que ressalta na distinção entre o direito das coisas e o direito das obrigações é realmente a especificidade das relações jurídicas em si – o caráter erga omnes (vinculante de todos), ou não, que assume imediatamente o direito subjetivo, ou, já em outro perfil (o do nexo entre o titular do direito e a coisa em disputa), o seu caráter de jus in re ou de jus ad rem (direito sobre uma coisa ou direito a uma coisa).

 

1.8. Direitos Intelectuais

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fundadas em direito real sobre móveis não estão vinculadas à localização desses, por sua própria natureza de mobilidade.

1.8. Direitos Intelectuais

Alguns direitos têm por objeto coisas incorpóreas ou imateriais. Nesse sen­ tido, os direitos autorais, os nomes de empresas e de estabelecimentos (indústria, comércio, serviços), as marcas de produtos e serviços, as patentes, as expressões de publicidade. A relação entre o autor e a obra é análoga ao do proprietário da coisa. Porém, os direitos intelectuais não têm por finalidade a titularidade sobre coisas e sim sobre criações intelectuais. São direitos de utilização ou explo­ ração exclusivas das criações intelectuais, ou de monopólio temporário. Rela­tiva­ mente às patentes, o que é dado pela natureza descobre-se e não é patenteável; o que é produzido pelo homem inventa-se e pode ser patenteado.

Por conveniência legislativa, buscou-se proteger esses direitos assimilandoos ao direito de propriedade, apesar de ontologicamente distintos. No Brasil, essa assimilação teve início com a Constituição de 1824 (art. 179, XXVI): “os inventores terão a propriedade das suas descobertas, ou das suas producções”; porém, a mesma norma aludia a “privilegio exclusivo temporario”, restringindo seu alcance. O Código Civil de 1916 denominava-os, por essa razão, de “proprie­ dade literária, científica e artística”, no Título destinado à propriedade, o que revelava a imprecisão existente em sua época e que perdurou por todo o século XX, desde a Convenção de Berna. José de Alencar, jurista e literato, repudiava essa equiparação, pois “o invento não tendo corpo, sendo apenas uma ideia, embora uma ideia possante e formidável, não podia receber da legislação civil a regalia do domínio” (1883, p. 52), e, no caso das obras literárias, apenas beneficiava os editores em detrimento dos autores. Os demais direitos intelectuais, cuja proteção depende de registro ou patente, costumam ser denominados propriedade industrial ou propriedade intelectual.

 

1.9. Relação Jurídica Real

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invento pela usucapião, embora possa se legitimar no exercício dos direitos dele decorrentes pelo uso.

A propriedade, tal como é delineada nas nossas leis, pressupõe o caráter material do objeto e a suscetibilidade de atos de posse em relação a este, o que não acontece no direito de autor, que não é suscetível de apropriação exclu­siva, não po­ dendo, portanto, originar uma propriedade. Uma vez divulgada, a obra literária ou artística comunica-se por natureza a todos os que dela participam. Não pode estar submetida ao domínio exclusivo de um só. A obra intelectual não é eviden­ temente um bem de produção. A coisa não foi atribuída ao titular como seria característico da propriedade, e há utilizações de terceiros que con­tinuam lícitas, e têm de o ser sempre, dada a destinação social do bem intelectual. Todos os ou­ tros desfrutam diretamente dos bens, e o seu gozo está subtraído à alçada do titular do direito de autor. Este não pode proibir o desfrute intelectual de sua obra por parte de outrem. Pode não autorizar a reprodução; em casos extremos pode mesmo retirar do mercado os exemplares existentes, mas tudo isso respeita à materialização da obra, e não à obra em si. Esta pertence a todos, por natureza, e não por qualquer tolerância do autor. Em conclusão, afirma Ascensão que a obra não pode caber em propriedade a ninguém, devendo ser integrado o direito de autor na categoria dos direitos de exclusivo temporário de exploração econômica.

 

2.1. Demarcação do Fenômeno

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Capítulo II

Posse no Direito Brasileiro

Sumário: 2.1. Demarcação do fenômeno. 2.2. Animus ou corpus: a persistente disputa de predomínio. 2.3. Por que a posse é protegida pelo direito? 2.4. Modelo legal brasileiro de posse. 2.5. O modo de aquisição da posse determina sua natureza. 2.6. Titular de posse e detentor. 2.7. Posse autônoma. 2.8. Direito à posse. 2.9. Posse em confronto com a propriedade. 2.10. Composse. 2.11. Concepções legais brasileiras da posse.

2.1. Demarcação do Fenômeno

A posse é uma das mais longevas experiências de pertencimento de uma coisa a uma comunidade ou a uma pessoa, em todas as sociedades primitivas e avançadas. Todavia, permanece difícil sua qualificação no âmbito do direito. Os juristas resistem em enquadrá-la como fenômeno jurídico, mas não podem deixar de reconhecer os efeitos jurídicos dela originados.

A razão desse inconcluso conflito, entre a realidade da posse e sua con­ cepção jurídica, radica no triunfo da ideia do direito de propriedade individual, após o advento da modernidade liberal, na viragem do século XVIII para o século XIX, com as características ainda hoje predominantes. A concepção tradicional do direito de propriedade individual parece ser hostil à posse, que apenas é admitida como exercício daquele. Durante o predomínio da visão indi­vidualista da propriedade, a posse perdeu sua importância histórica como legitimação de pertencimento de coisa, fundada na utilidade real, em prol de uma titulação abstrata, favorecedora da livre circulação. Contudo, a força dos fatos

 

2.2. Animus ou Corpus: A Persistente Disputa de Predomínio

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aproveitamento econômico da coisa, considerada como objeto de satisfações das necessidades humanas. Mas é um estado de fato apenas no sentido de prescindir da existência de um título jurídico: há um direito de proteção da posse sem que a posse esteja fundada em direito”.

Em outro extremo, Darci Bessone pugnou pela pessoalidade da posse, por sua natureza de direito pessoal, situada no direito das obrigações (não é a posse em si que interessa, mas a violência que se pratica contra o possuidor) razão por que decidiu excluí-la da obra que destinou aos “direitos reais” (1996, p. 459).

Partindo de sua conhecida definição de direito como interesse juridicamente protegido, Ihering conclui que se deve reconhecer o caráter de direito à posse; se a posse não fosse protegida, constituiria apenas puro fato sobre a coisa, mas só porque é protegida, assume o caráter de relação jurídica, que seria sinônimo de direito (1976, p. 90). Na doutrina portuguesa, José de Oliveira Ascensão (1973, p. 296) afirma que a posse “é um direito verdadeiro e próprio”, porque a situação do possuidor não é apenas um reflexo da defesa da legalidade por parte dos

 

2.3. Por Que a Posse é Protegida pelo Direito?

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atribuída idêntica tutela jurídica, não se comportando como se proprietário fosse, pois não o é, nem sendo mero detentor em nome do proprietário. A situação jurí­ dica do locatário como possuidor direto de interesse próprio legitima-o a defender sua posse contra o proprietário e terceiros. Do mesmo modo o usufrutuário é possuidor em nome próprio e não em nome do proprietário e não se comporta como se proprietário fosse, pois seu direito real é reconhecidamente limitado a usar e fruir a coisa.

Tanto uma teoria quanto outra têm a propriedade como paradigma, o que reduz a função da posse e sua autonomia. A posse seria a imagem e a semelhança, no campo fático, da propriedade. Savigny e Ihering não escaparam das circunstâncias de seu tempo da primazia da função individual da propriedade, tida como direito subjetivo por excelência. Para Savigny a posse, de acordo com a propriedade, era emanação da vontade e da liberdade individual. Para Ihering, era a exteriorização do direito de propriedade.

 

2.4. Modelo Legal Brasileiro de Posse

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Ihering fez-se a mesma pergunta e a respondeu que a garantia do possuidor não assenta no poder físico de que é capaz de “excluir a ação de pessoas estranhas sobre a coisa”, como afirmava Savigny, mas porque a lei proíbe essa ação; ela não assenta numa barreira física, mas numa barreira jurídica (1976, p. 109). Sob o ponto de vista positivo, não é para dar ao possuidor o poder físico sobre a coisa, mas para lhe tornar possível o uso econômico da coisa.

A proteção jurídica da posse está condicionada ao exercício contínuo desta.

Se o possuidor não mantém a posse, quando pode fazê-lo, ela é considerada perdida ou abandonada, não sendo mais merecedora de proteção. Essa era a orientação já adotada no antigo direito romano. Como disse Ihering, na posse a permanência da relação de fato é a condição do direito à proteção; o possuidor não tem direito senão enquanto possui. Além de sua proteção jurídica, que se encontra no plano da defesa, a posse é também exercício de fato de poderes cor­ respondentes aos poderes jurídicos do proprietário, como estabelece o Código

 

2.5. O Modo de Aquisição da Posse Determina sua Natureza

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dos dois elementos: o ato jurídico de alienação e a posse. Com sua entrada no mundo jurídico é que se considera a posse como integrativa do fato jurídico e, consequentemente, fonte de direitos, pretensões, deveres e obrigações.

2.5. O Modo de Aquisição da Posse Determina sua

Natureza

Uma das características essenciais do modelo brasileiro da posse é a manutenção de sua natureza, de acordo como foi adquirida, notadamente quanto a suas qualidades e vícios. Essa regra está expressamente determinada no Código

Civil (art. 1.203).

A posse que foi adquirida de boa-fé permanece de boa-fé, assim como a posse que foi adquirida de má-fé permanece de má-fé. A que foi adquirida clandestinamente ou por meio de violência permanece assim, mas a lei admite que, cessada a clandestinidade ou a violência, converta-se em posse justa, que tem direito à proteção possessória. Enquanto perdurar o vício, a posse é desconsiderada pelo direito. Cessado o vício, inicia-se o tempo levado em conta para os efeitos jurídicos, desprezando-se o anterior.

 

2.6. Titular de Posse e Detentor

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abandono. O abandono se caracteriza com a separação de fato, independentemente de ter havido divórcio ou dissolução regular da união estável. Essa posse, que permite a usucapião abreviada, é exclusiva do cônjuge ou companheiro abandonado; se houver transferência, ao terceiro não é dado valer-se do tempo da posse para essa específica usucapião.

É possível a transformação da natureza originária da posse (da causa possessionis). A posse que não seja plena pode se converter em posse plena. Situação recorrente na jurisprudência dos tribunais é do locatário – que detém a posse direta, mas não a indireta, que é a do locador –, quando rompe o contrato de locação e deixa de pagar os aluguéis, que não são cobrados por inércia do locador; após o tempo previsto em lei, pode requerer a usucapião, fundado não na posse como locatário, mas na posse própria, que teve início com a ruptura do contrato de locação. Também admite a lei que ao sucessor singular, na transferência entre vivos, é facultado unir sua posse à do antecessor ou não; se não unir, inicia o tempo da posse a partir da transferência.

 

2.7. Posse Autônoma

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mover a defesa da posse da coisa, inclusive a autodefesa, em nome e no interesse do possuidor.

O titular de órgão da pessoa jurídica (gerente, administrador, dirigente, gestor) não é detentor. No exercício de suas atribuições, seus atos não são seus, mas da própria pessoa jurídica, que é a possuidora. Os órgãos não representam, mas sim presentam a pessoa jurídica.

A detenção pode se converter em posse, quando o detentor age em contradição aos interesses do titular da posse, descumprindo suas instruções e rompendo o vínculo de subordinação. A partir daí desaparece a detenção e surge a posse própria. Nesse sentido é o enunciado 301 das Jornadas de Direito Civil, do

CJF/STJ: “é possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.

Esse rompimento é situação de fato, não dependente de manifestação de vontade.

As terras públicas são insuscetíveis de usucapião, segundo a Constituição

 

2.8. Direito à Posse

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do consequente registro público, o qual era apenas assegurado ao direito de propriedade. É um título de posse e não de propriedade. A lei prevê, igualmente, que, após cinco anos do registro da legitimação da posse, o possuidor pode requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal, desde que a área do terreno não supere du­ zentos e cinquenta metros quadrados; a posse se converterá em propriedade por força da usucapião.

Na jurisprudência dos tribunais, anote-se o progressivo reconhecimento da autonomia da posse do promitente comprador, cujo negócio jurídico não foi levado ao registro público, necessário para a eficácia real, e que redundou na

Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de com­pra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”. A proteção possessória está inteiramente desvinculada do direito real à aquisição do imóvel, para o qual o registro é indispensável (CC, art. 1.417).

 

2.9. Posse em Confronto com a Propriedade

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sociais e legais que o impeçam, inclusive como fundamento da decisão judiciária.

Direito limitativo da propriedade, que assume deveres, ao lado dos direitos.

O direito à moradia está especificado na Constituição, no atendimento de determinas situações. No art. 183 é reconhecida a posse de área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, utilizada para fins de moradia do possuidor e de sua família, bastando sua continuidade por cinco anos para que sirva como título de aquisição definitiva da propriedade. Igual direito (art. 191)

é assegurado ao possuidor de área de terra em zona rural de até cinquenta hectares, que a explore e a tenha como sua moradia.

O direito à posse expandiu-se para alcançar não apenas pessoas individuais, mas também coletividades. Grupo composto de “considerável número de pessoas”, que ocuparam imóvel de extensa área e ali construíram suas moradias e realizaram obras e serviços, está legitimado pelo art. 1.228 do Código Civil a opor ao pedido de reivindicação do proprietário o reconhecimento da posse coletiva; essa singular modalidade de aquisição é concluída com o pagamento ao proprietário da indenização fixada pelo juiz, findo o qual a sentença valerá como título para registro do imóvel em nome dos possuidores. A pretensão não

 

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