Direito civil v 2 - Obrigações, 7ª edição

Autor(es): LÔBO, Paulo
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A coleção Direito Civil, escrita pelo Professor Paulo Lôbo, tem como principal característica a abordagem objetiva dos temas do Código Civil, com conteúdo confiável, permitindo uma adequada formação ao estudante de Direito. A coleção está desdobrada nos seguintes volumes: Parte Geral; Obrigações; Contratos; Coisas; Famílias; Sucessões. O volume Coisas, estruturado em 13 capítulos, apresenta um estudo completo do Direito das Coisas, trazendo temas como posse, propriedade, usucapião, direitos de vizinhança, condomínio geral, condomínio edilício, direito real de superfície, direito de laje, servidões, usufruto, direito real de uso, direito real de habitação, direito do promitente comprador do imóvel, hipoteca, penhor, anticrese e propriedade fiduciária em garantia. A nova edição incluiu novo item sobre a questão se animais são coisas, as decisões do STF nas ADIs 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937, que declararam a constitucionalidade dos dispositivos do Código Florestal, e na ADI 3.239.

 

137 capítulos

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1.1. Direito das Obrigações

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Capítulo I

Obrigações em Geral

Sumário: 1.1. Direito das obrigações. 1.2. Conceito e pressupostos das obrigações.

1.3. Distinção entre dívida e obrigação. 1.4. Execução forçada. 1.5. Dívida e responsabilidade. 1.6. O papel da causa nas obrigações. 1.7. Obrigações de meio e obrigações de resultado.

1.1. Direito das Obrigações

O direito das obrigações, na atualidade do sistema jurídico brasileiro, compreende as relações jurídicas de direito privado, de caráter pessoal, nas quais o titular do direito (credor) possa exigir o cumprimento do dever correlato de prestar, respondendo o sujeito do dever (devedor) com seu patrimônio. O direito das obrigações é o ramo do direito que regula a relação jurídica de dívida de prestação ou de dever geral de conduta negocial entre pessoas determinadas ou determináveis, sendo este o núcleo que o identifica. É direito relativo, a que corresponde o dever relativo. As relações negociais e a responsabilidade pelos danos imputáveis são as principais causas das obrigações, ainda que não as únicas.

 

1.2. Conceito e Pressupostos das Obrigações

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O tratamento distinto das obrigações negociais e extranegociais no âmbito do CDC pode levar ao entendimento de se ter formado “um novo direito das obrigações”, no dizer de Jean Carbonnier, tendo como originalidade, em contraste com a suposta igualdade teórica entre as pessoas, considerada pelo direito civil, a pressuposição da inferioridade de um dos contratantes. Mas é sobretudo o direito do consumidor que tem empurrado, penetrado e modificado o direito civil obrigacional (2000, p. 16), nos países que mantêm esse dualismo legislativo.

1.2. Conceito e Pressupostos das Obrigações

Obrigação é a relação jurídica entre duas (ou mais) pessoas, em que uma delas

(o credor) pode exigir da outra (o devedor) uma prestação. Às vezes, o credor pode ser reciprocamente devedor do outro, como ocorre com os contratos bilaterais, a exemplo da compra e venda: o vendedor é credor do comprador para que este preste, pagando o preço; mas o comprador é ao mesmo tempo credor do vendedor para que este preste, entregando a coisa vendida. Como dizem Weill e Terré

 

1.3. Distinção entre Dívida e Obrigação

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o conceito de direito subjetivo originou-se de racionalização e experiências que se dão apenas dentro do direito.

Obrigação, no sentido estrito e preciso do termo, é apenas o dever ou a dívida que podem ser exigidos pelo credor. Pode haver dívidas que ainda não sejam exigíveis, não se convertendo em obrigações, porque não surgiu a pretensão.

Diz Marcos Bernardes de Mello que a pretensão “constitui o grau de exigibilidade do direito (subjetivo) e a obrigação de submissão ao adimplemento” (2004, p. 183).

Tenha-se o exemplo de negócio jurídico cuja execução esteja dependente de termo inicial fixado pelas partes: há direito e dever, mas não há, ainda, pretensão e a respectiva obrigação. Nesse sentido, excluem-se do conceito de obrigação as obrigações que estão fora do direito das obrigações e evitam-se as confusões com o conceito de dívida.

O objeto da obrigação é a prestação, e o objeto da prestação é sempre uma ação ou omissão do devedor: um fazer em sentido amplo (inclusive dar) ou um não fazer (abstenção) que se prometeu. Ainda quando se fala em obrigação de dar, o objeto da prestação não é a coisa em si, mas um fazer, ou seja, um dar a coisa devida. A coisa em si não é devida; devido é o dar. É importante que se ressalte que nenhuma coisa entra diretamente no mundo jurídico como objeto de obrigação.

 

1.4. Execução Forçada

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mas o devedor. Na relação jurídica, o credor está como sujeito ativo, que pode exigir a prestação, e a fortiori a obrigação. No sentido amplo de obrigação, o credor também se vincula aos deveres gerais de conduta negocial.

O credor tem a pretensão contra o devedor, ou seja, pode exigir a prestação que está na obrigação. Se há inadimplemento, nasce para ele a ação. Na evolução histórica do direito, a ação era entregue ao próprio credor; depois o Estado monopolizou a justiça, impedindo a autotulela do direito.

1.4. Execução Forçada

A pretensão resistida pelo devedor só pode ser exercida com a tutela jurídica estatal ou tutela jurisdicional, mediante ação, com o fito de obter-se a execução forçada, uma vez que nos Estados Democráticos de Direito não se admite a justiça de mão própria, ou realizada diretamente pelo credor, como ocorria no passado, salvo em hipóteses excepcionais previstas em lei. O credor expõe seu direito, indica a pretensão e a ação e pede que o Estado promova a execução forçada da obrigação, segundo a legislação processual aplicável. A ação é mais que a pretensão, pois o credor, além de exigir o cumprimento da obrigação, age, valendo-se da espécie adequada, postulando a condenação do devedor para executar a prestação prometida, ou para indenizar as perdas e danos, além da extinção da obrigação. Quem executa é o Estado, mediante o Poder Judiciário, porque prometeu a prestação jurisdicional. Sem a execução forçada, o credor ficaria à mercê da boa vontade do devedor, gerando insegurança jurídica. Por isso que a execução forçada tem o fito de coagir o devedor a cumprir a prestação, quando for possível conseguir o que foi prometido, com auxílio da força pública.

 

1.5. Dívida e Responsabilidade

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Até mesmo na única hipótese de prisão civil admitida em nosso direito, ou seja, a do inadimplemento voluntário e inescusável do devedor de alimentos, não se pode dizer que a pessoa do devedor é objeto da obrigação, pois a prisão até pagar é forma de constrição e não de execução. Quanto ao depositário infiel, após o início de vigência da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada formalmente pelo Brasil, cujo art. 7º apenas admite a prisão de inadimplente de obrigação alimentar, quando a lei nacional assim determinar, o STF editou a Súmula Vinculante 25, estabelecendo que “é ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

Decidiu o STJ (REsp 13.416-0) ser da índole do sistema jurídico brasileiro que, inviabilizada a execução específica, esta se converta em execução por quantia certa, respondendo o devedor por perdas e danos, observadas as limitações à pena pecuniária pelo não cumprimento, ou seja, até ao valor máximo da obrigação principal, podendo o juiz reduzi-la a proporções razoáveis, para que não sirva de justificativa ao enriquecimento sem causa.

 

1.6. O Papel da Causa nas Obrigações

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1.6. O Papel da Causa nas Obrigações

Em princípio, todas as obrigações têm uma causa, entendida como fim ou função econômico-social. Há obrigações, no entanto, em que a causa é abstraída, como, por exemplo, nos títulos de crédito; não importa de que modo o título foi obtido pelo portador ou pelo titular e para que fim. Na lição de Jacques Ghestin, a causa é o porquê da obrigação, aquilo que a explica; pode ser entendida em dois significados distintos, o primeiro como causa eficiente, isto é, como fato gerador da obrigação; o segundo – o que estamos adotando – como causa final, isto é, o fim perseguido pelos que se vinculam (1993, p. 819).

A doutrina jurídica brasileira, tradicionalmente, sempre foi avessa à causa, por entendê-la desnecessária e sem consistência prática, desconsiderando, sem razão, a distinção entre obrigações causais e abstratas. Para Torquato Castro, todavia, a causa nunca foi excluída do direito brasileiro e corresponde ao conceito de causa final, da filosofia aristotélica, não podendo ser confundida com motivos, nem com os propósitos psicológicos dos agentes; em outras palavras, a causa “é a função que o ato jurídico tende a realizar. Ela é de ser vista no ato; ela é o elemento do ato que lhe garante a individualidade”. É a função útil do negócio, o escopo prático e econômico, que permite a nominação legal dos contratos, sendo todos estes causais (1966, p. 37). Não há, no Código Civil brasileiro, regra semelhante à existente no Código Civil francês, que estabelece ser inválida a convenção que não exprima a causa. No direito de common law, o contrato, para sua validade, depende de estar perfeitamente configurada a consideration, que se aproxima muito da causa, do direito continental europeu; sua difícil caracterização para um jurista de tradição romano-germânica pode ser reduzida ao significado de “preço pago pela promessa”, em retorno por alguma coisa, o que leva a qualificar as promessas gratuitas como de natureza distinta do contrato (Shaber e Rohwer, 1984, p. 66).

 

1.7. Obrigações de Meio e Obrigações de Resultado

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não houve a entrega da coisa, o negócio será nulo; igualmente será nula a dação em adimplemento, sem débito anterior (2002, p. 152). Em ambos os exemplos faltou a causa.

São exemplos de negócios jurídicos abstratos: a promessa abstrata de dívida; a cessão de crédito; a transferência de dívida; a estipulação em favor de terceiro; a remissão de dívida; a emissão de títulos cambiários. Por exemplo, quem perdoa (remite) ou transfere uma dívida não necessita atribuir causa a seu ato; o que importa é ter querido perdoar ou transferir. Quanto ao cheque, não se cuida de aceitação ou de causa de sua emissão; apresentado, tem de ser satisfeito, sendo a abstração completa. Admite-se, como exceção, a causa no cheque vinculado a certo fato.

Quando se fala em enriquecimento sem causa, não se volve à causa como requisito sempre necessário, mas ele é tomado como fato jurídico ensejador da restituição do indébito.

Quando a causa é proibida, a lei expressamente o diz, sempre em caráter excepcional.

 

2.1. A Constitucionalização das Obrigações

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Capítulo II

Constitucionalização do Direito das Obrigações

Sumário: 2.1. A constitucionalização das obrigações. 2.2. As etapas do constitucionalismo e a evolução contemporânea do direito das obrigações. 2.3. Inserção do direito das obrigações no Estado social. 2.4. Repersonalização do direito das obrigações. 2.5. Fundamentos constitucionais do contrato. 2.6. Fundamentos constitucionais da responsabilidade por danos.

2.1. A Constitucionalização das Obrigações

A unidade do direito das obrigações não está mais enraizada nos códigos civis, exclusivamente, mas, também, no conjunto de princípios e outras normas jurídicas que se elevaram à Constituição e aos tratados internacionais, em torno dos quais gravitam os microssistemas jurídicos que tratam das matérias a ele vinculadas. Para a boa compreensão e aplicação do direito das obrigações, exige-se a mediação da Constituição, para a interlocução entre o Código Civil e os microssistemas jurídicos, principalmente o direito do consumidor, além de legislações sobre certos tipos de obrigações que não se enquadram na sistemática do Código. No espírito de um civilista tradicional, que não se interesse pelos

 

2.2. As Etapas do Constitucionalismo e a Evolução Contemporânea do Direito das Obrigações

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2.2. As Etapas do Constitucionalismo e a Evolução

Contemporânea do Direito das Obrigações

O constitucionalismo e a codificação (especialmente os códigos civis) são contemporâneos do advento do Estado liberal e da afirmação do individualismo jurídico. Cada um cumpriu papel determinado: o constitucionalismo, o de limitar profundamente o Estado e o poder político; a codificação, o de assegurar o mais amplo espaço de autonomia aos indivíduos, nomeadamente no campo da atividade econômica.

Os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle público. Nesse sentido é que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos modernos, ao contrário dos antigos, é concebida como não impedimento. Livre é quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pública e os bons costumes, mas sem interferência do Estado e sem consideração aos interesses sociais. Na antiga Roma os escravos exerciam a atividade econômica (eram “livres” para exercê-la); alguns enriqueceram, mas a cidadania era-lhes vedada. Entre os modernos, ocorreu a inversão: livre é o que detém a livre-iniciativa econômica, pouco importando que seja submetido a uma autocracia política: o exemplo frisante foram as ditaduras militares que exasperaram o liberalismo econômico.

 

2.3. Inserção do Direito das Obrigações no Estado Social

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igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura estamental fundada no jus privilegium, ou nos espaços jurídicos reservados às pessoas em razão de suas origens. Antes do advento do Estado social, ao longo do século XX, o direito das obrigações conteve-se na liberdade e na igualdade formais, sem contemplar os figurantes vulneráveis e as exigências de justiça social.

2.3. Inserção do Direito das Obrigações no Estado Social

O Estado social, no plano do direito, é todo aquele que tem incluído na

Constituição a regulação da ordem econômica e social, máxime da atividade econômica. Além do controle do poder político, que caracterizava o Estado liberal, controlam-se os poderes econômicos e sociais e projeta-se para além dos indivíduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a moradia, a educação, a cultura, a saúde, a seguridade social, o meio ambiente, todos com inegáveis reflexos nas dimensões materiais do direito das obrigações. Na síntese de Pietro

 

2.4. Repersonalização do Direito das Obrigações

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da economia. No Estado social houve o alargamento da responsabilidade

­solidária das partes e da competência do juiz para revisão dos negócios jurídicos, em razão da mutação funcional do ordenamento normativo numa sociedade dominada pela solidariedade social (1980, p. 598-626).

A emersão do direito do consumidor, nas últimas décadas do século XX, paradoxalmente quando o Estado social entrou em crise, talvez por essa mesma razão, e a do controle do contrato de adesão a condições gerais fizeram despontar a necessidade da prevenção e repressão dos abusos de poder dos fornecedores e predisponentes em detrimento dos contratantes vulneráveis, em virtude de sua proeminência no plano do conhecimento (técnico ou jurídico) ou da economia

(monopólios, informação, superioridade financeira). O direito tradicional encontrava-se mediocremente armado para sancionar os abusos e muito menos para preveni-los. A teoria dos vícios do consentimento não permitia remediar todas as situações injustas, principalmente em face da violência econômica (Mazeaud,

 

2.5. Fundamentos Constitucionais do Contrato

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Para o desenvolvimento da personalidade individual é imprescindível o adimplemento dos deveres inderrogáveis de solidariedade, que implicam condicionamentos e comportamentos interindividuais realizados num contexto social

(Ciocia, 2000, p. 12). E o direito privado cumpre papel imprescindível nessa direção, na funcionalização de seus institutos centrais, dentre os quais as obrigações em geral.

A crítica do direito das obrigações acentuou, com razão, a falta de consideração às relações sociais de poder e de dependência; nesse posicionamento esconde-se uma porção de pathos liberal, segundo a ideia de livre jogo das forças, superior à ordenação pelo Poder Público (Westermann, 1983, p. 24). Certamente, o distanciamento de seus fundamentos constitucionais muito contribuiu para a crítica dirigida à doutrina tradicional.

2.5. Fundamentos Constitucionais do Contrato

A ordem econômica realiza-se, principalmente, mediante contratos. A atividade econômica é um complexo de atos negociais direcionados a fins de produção e distribuição dos bens e serviços que atendem às necessidades humanas e sociais. É na ordem econômica e social que emerge o Estado social, sob o ponto de vista jurídico-constitucional, e cristaliza-se a ideologia constitucionalmente estabelecida.

 

2.6. Fundamentos Constitucionais da Responsabilidade por Danos

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interesses opostos – antagonismo – para o de cooperação, tendo em vista os fins comuns. O contrato, concebido como processo, impõe deveres de cooperação a ambos os contratantes, principalmente quando sua execução for duradoura, com consideração às vicissitudes do tempo. Nessas circunstâncias, o contrato é um ato jurídico em constante construção e atualização. No dominante setor dos serviços, nos dias atuais, os contratos acompanham a existência das pessoas humanas, ou parte substancial dela, a exemplo dos fornecedores de serviços públicos, dos contratos bancários, dos contratos de cartão de crédito ou débito, dos seguros, dos transportes, dos planos de saúde, dos provedores da rede mundial de computadores. Os contratos de adesão a condições gerais, os contratos massificados, os contratos de consumo, os contratos eletrônicos integram o cotidiano das pessoas. Os contratos entre as empresas, por igual, são cada vez mais exigentes de cooperação e não de antagonismo.

2.6. Fundamentos Constitucionais da Responsabilidade por Danos

 

3.1. Classificação das Fontes

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Capítulo III

Fontes das Obrigações

Sumário: 3.1. Classificação das fontes. 3.1.1. A antiga classificação quadripartida das fontes. 3.1.2. A classificação das obrigações adotada pelo Código Civil brasileiro. 3.2. Nossa posição.

3.1. Classificação das Fontes

A classificação das fontes das obrigações, cuja controvérsia doutrinária sempre a caracterizou, é mais enunciativa ou didática, porque todas as obrigações são efeitos de fatos jurídicos. Quando os fatos naturais ou humanos convertem-se em fatos jurídicos, é porque houve uma norma que previu hipoteticamente seus elementos e que incidiu sobre eles, provocando necessariamente efeitos, tais como direitos e deveres, pretensões e obrigações.

Tradicionalmente, a doutrina indica como fontes – imediatas ou mediatas – as principais espécies de fatos jurídicos, na ordem de importância das ocorrências práticas da vida, ou acontecimentos vitais merecedores de ordenação, a saber: a) contratos (obrigações contratuais); b) atos ilícitos (obrigações extracontratuais); c) atos unilaterais (obrigações unilaterais).

 

3.2. Nossa Posição

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3.2. Nossa Posição

Fontes das obrigações são apenas os fatos jurídicos lícitos ou ilícitos. Os fatos jurídicos em sentido amplo classificam-se em fatos jurídicos em sentido estrito, atos-fatos jurídicos e atos jurídicos (atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos) e podem todos ser lícitos ou ilícitos. Dos fatos ilícitos, assim considerados pelo direito, dimana sempre obrigação de reparar. Às vezes o direito pré-exclui a ilicitude, mas impõe o dever e a consequente obrigação de reparar, a exemplo do dano causado em estado de necessidade para remover perigo iminente (CC, arts. 188, II, e 929). Os fatos lícitos podem dar origem a obrigações sempre que se estabelecer relação jurídica de credor e devedor, a exemplo dos negócios jurídicos. Nem todos os fatos jurídicos lícitos dão causa a obrigações, mas a outras situações jurídicas, como a aquisição da personalidade pelo nascimento com vida, a aquisição de direito real, a sucessão hereditária, a atribuição ou perda de capacidade ou legitimidade.

 

4.1. Relação Jurídica Pessoal e Relativa

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Capítulo IV

Relação Jurídica Obrigacional

Sumário: 4.1. Relação jurídica pessoal e relativa. 4.2. Distinção com a relação jurídica vinculada a direitos absolutos. 4.3. Inexistência de eficácia real das obri­ gações no direito brasileiro. 4.4. Repercussão da relação jurídica obrigacional em interesses de terceiros. 4.5. Tutela externa do crédito. 4.6. A relação obrigacional como processo.

4.1. Relação Jurídica Pessoal e Relativa

A relação jurídica obrigacional é a que se dá entre uma ou mais pessoas, sujeitos de direito ao crédito (credor ou credores), e uma ou mais pessoas, sujeitas ao débito correspondente de realizar determinada prestação (devedor ou devedores), em virtude de um fato jurídico lícito ou ilícito do qual promanou. A doutrina costuma identificar a relação jurídica obrigacional na exigibilidade da prestação, ou seja, é aquela em que uma parte tem o direito de exigir uma determinada prestação e a outra tem a obrigação de cumpri-la. Mas a exigibilidade

 

4.2. Distinção com a Relação Jurídica Vinculada a Direitos Absolutos

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contrária ao rigor excessivo do direito, como o favor libertatis, que estaria no fun­ damento em que se inscreve o favor debitoris (2004, p. 15 e 19).

Na contemporaneidade, a tendência ao favorecimento se consolidou. Como exemplos dessa tendência têm-se as normas relativas ao contrato de adesão, às condições gerais dos contratos, ao direito do consumidor, ao inquilino, à vedação ao anatocismo e à usura, à lesão, à onerosidade excessiva, à proibição da prisão por dívida. Uma das regras existentes no Código Civil desse princípio encontra-se no art. 423: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou con­ traditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

4.2. Distinção com a Relação Jurídica Vinculada a Direitos

Absolutos

Por oposição, os direitos absolutos (direito à incolumidade, direitos reais e direitos da personalidade) são oponíveis a todas as pessoas que estejam submetidas à ordem jurídica brasileira. Não incidem em ato positivo ou negativo de determinada pessoa. Todos estão obrigados a não violar o direito absoluto de cada titular; quem o violar fica obrigado, pessoalmente, cessando para ele a indeterminação. Direito absoluto não significa direito ilimitado. A relação jurídica real tem por objeto a coisa, sobre a qual o titular exerce poder oponível a todos, nos limites e condições definidos pelo direito, máxime no quadro amplo da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, 182 e 186 da Constituição).

 

4.3. Inexistência de Eficácia Real das Obrigações no Direito Brasileiro

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com fins lucrativos, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral” (STJ, REsp 45.305).

A qualificação dos direitos da personalidade como absolutos, no sentido que estamos empregando de oponibilidade a todos, não esconde a origem dessa categoria na apropriação privada das coisas, ou seja, no direito de propriedade individual, tal como concebido na modernidade, de domínio exclusivo sobre as coisas. Por tais razões, como adverte Fachin, se as relações só são entre pessoas, significa que todas as coisas, por não terem vontade, estariam sempre submetidas ao poder de alguém, legitimando os indivíduos a se apropriarem de quase tudo, inclusive para destruição (2003, p. 102). Essa perspectiva, assim justamente criticada, não é mais sustentável, na contemporaneidade, ante a elevação ao plano constitucional do direito ao meio ambiente, como direito-dever de todos. O meio ambiente é oponível a todas as pessoas, inclusive aos titulares de domínio. Quando o Ministério Público ingressa com ação civil pública, ou o particular ajuíza ação popular, para defesa do meio ambiente, investem-se na representação processual adequada deste, pois não agem em defesa de direito próprio. Da mesma maneira quando se cuida de patrimônio histórico, paisagístico ou turístico.

 

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