Os nove - 1ª edição de 2018

Autor(es): Jeffrey Toobin
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A tese nuclear da presente obra é de que a nomeação dos Juízes Roberts e Alito pelo então presidente George W. Bush teria constituído uma guinada conservadora da Suprema Corte Norte Americana, que ensejou a revisitação de temas como aborto, federalismo e políticas afirmativas. Possuidor de uma apurada expertise jurídica enquanto analista sênior da CNN, o autor Jeffrey Toobin adota na presente obra uma linguagem informativa, lúcida e envolvente, desprovida de qualquer rebuscamento desnecessário. Trata-se de mais uma obra contemporânea e atual do Direito Comparado que é trazida aos leitores de língua portuguesa pela Série IDP/Saraiva, a qual já possui como marca registrada a tradução de obras estrangeiras relevantes para o desenvolvimento acadêmico nacional.

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Capítulo 1 - A guerra federalista de ideias

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Capítulo 1

A guerra federalista de ideias

Por muito tempo, durante a metade do século XX, não era muito claro o que significava ser um conservador jurídico. Então, repentinamente, durante a Presidência de Ronald Reagan1, juízes e advogados de direita encontraram uma voz e uma agenda. Seus objetivos refletiam e reforçavam os objetivos políticos da ala conservadora do Partido Republicano.

Earl Warren, que foi Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos de 1953 a 1969, exerceu uma poderosa e duradoura influência sobre o direito norte-americano. O ex-Governador da Califórnia, nomeado à

Corte por Dwight D. Eisenhower, colocou a luta contra o racismo estatal institucionalizado no centro da sua agenda. Iniciando em 1954, com Brown v. Board of Education, que proibiu a segregação no ensino público, os juízes deram início a mais de doze anos de pressão constante (e geralmente unânime) contra as forças da segregação oficial. Dentro da profissão jurídica em particular, os registros de Warren sobre direitos civis deram a ele uma enorme autoridade moral. Warren e seus colegas, principalmente

 

Capítulo 2 - O bem contra o mal

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Capítulo 2

O bem contra o mal

As eleições impõem rituais de transição nos Poderes Executivo e Legislativo, enquanto o Judiciário (e especialmente a Suprema Corte) plana sem interrupções em direção ao futuro. Os juízes que tomam seus lugares por detrás da cortina vermelha na primeira segunda-feira de outubro são normalmente os mesmos que apareceram no ano anterior, e eles muito provavelmente também estarão lá em outubro do ano seguinte. A Corte é definida mais por continuidade do que por mudança. Ainda assim, em alguns momentos, até os corredores silenciosos da Corte estalam com o suspense de uma nova ordem. O outono de 1991 foi um desses momentos.

Os sinais de transição eram tanto físicos quanto ideológicos. Foi uma das raras vezes na história da Corte em que quatro juízes aposentados estavam vivos. Warren E. Burger, Lewis F. Powell, William J. Brennan Jr. e Thurgood Marshall ainda faziam visitas ocasionais à Corte, todos eles personificações ambulantes tanto do inexorável passo da história quanto da implacável ligação da Corte com seu passado.

 

Capítulo 3 - Questões apresentadas

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Capítulo 3

Questões apresentadas

Havia apenas dois tipos de casos diante da Suprema Corte: os de aborto e todos os outros.

O aborto era (e permanece sendo) a questão jurídica central diante da Corte. Ele definia as filosofias jurídicas dos juízes. Ele dominava os processos de nomeação e confirmação. Ele praticamente delineava as diferenças entre os Partidos Democrata e Republicano em âmbito nacional. E em 1992, a questão – e a Corte – parecia estar em um momento crucial.

Pela primeira vez desde que a decisão em Roe v. Wade havia sido tomada, dezenove anos antes, oito dos nove juízes na Corte haviam sido nomeados por republicanos – partido comprometido de modo público e oficial com o fim do aborto legalizado. Além disso, o único nomeado democrata, Byron White (indicado por John F. Kennedy em 1962), havia divergido em Roe e votado contra o direito ao aborto em todos os casos subsequentes. Se alguma vez existiu uma oportunidade perfeita para anular Roe de uma vez por todas, essa era a primavera de 1992.

 

Capítulo 4 - Curso de colisão

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Capítulo 4

Curso de colisão

As pessoas de fora normalmente ficam surpresas ao saber que raramente dois juízes da Suprema Corte conversam à parte dos demais. Sob o comando de Rehnquist, os nove passavam um bom tempo juntos. Os dias de argumentações, normalmente segundas e quartas-feiras quando estavam em sessão, eram precedidos pelos tradicionais trinta e seis apertos de mão, cada juiz com cada um dos outros oito, e eles também almoçavam juntos na maior parte desses dias. Havia também as conferências para discussões, todas as sextas dessas mesmas semanas. Após a conferência, no entanto, os juízes normalmente se comunicavam através de memorandos, geralmente escritos por seus assessores (após o e-mail se tornar onipresente, os memorandos também circulavam eletronicamente, mas sempre acompanhados de cópias em papel; entre os juízes, apenas Thomas e Breyer, e eventualmente Stevens, se sentiam totalmente confortáveis usando e-mails). 

Em resumo, havia muito pouco daquele contato informal típico da vida de um escritório: apenas uns poucos telefonemas e ainda mais raras visitas entre os gabinetes. Alguns juízes tinham discussões substanciais com outro colega cerca de uma ou duas vezes por ano. Nessas condições, o deslocamento de Souter pelos corredores até o gabinete de O’Connor tinha significado maior do que teria em qualquer escritório de advocacia.

 

Capítulo 5 - Grande coração

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Capítulo 5

Grande coração

No início da terceira semana de março de 1993, Byron White convidou

Ron Klain para um café da manhã na Corte na sexta-feira, dia 19. Aparentemente, não havia nada de incomum nos convites de White. Klain havia sido assessor de White por dois anos no final dos anos 1980 e seguido em frente numa carreira que envolvia direito e política – como Conselheiro-Chefe dos democratas no Comitê Judiciário do Senado e depois como

Conselheiro-associado do novo Presidente, Bill Clinton. A pasta de Klain incluía as indicações jurídicas do Executivo.

White gostava de conversar com Klain porque o juiz ainda se considerava uma fonte política – e um democrata, mesmo que pouquíssimos outros o considerassem como tal. Há muito tempo, White fora uma figura espirituosa da “Nova Fronteira” de John F. Kennedy1. Quando nomeado para a Corte, em 1962, o Senado não estava dando muita importância às indicações; sua audiência diante do Comitê Judiciário durou quinze minutos e se esgotou em apenas oito perguntas. Ele nunca havia sido juiz, passara a maior parte da sua carreira como advogado de direito privado no Colorado, e era muito mais conhecido pelas suas proezas como estrela do futebol americano (em campeonatos universitários e profissionais) do que pelo rápido mandato como Vice Procurador-Geral de Kennedy. Sem dúvida, o fato mais conhecido sobre White era seu apelido, Whizzer, que

 

Capítulo 6 - A volta do exílio?

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Capítulo 6

A volta do exílio?

Em 20 de julho de 1993 – o primeiro dia da audiência de confirmação de Ginsburg – Vince Foster se matou. O Vice-Conselheiro da Casa Branca, amigo íntimo dos dois Clintons de Little Rock e figura-chave no processo de seleção da Suprema Corte, nunca se acostumara ao ambiente selvagem da política em Washington. Ali, pela primeira vez em sua vida, ele enfrentara críticas públicas – e a dor dessa experiência piorou muito uma aparentemente rotineira inclinação à depressão. Na Casa Branca, a tristeza causada pela morte de Foster encobriu, de certo modo, o triunfo da nomeação de Ginsburg.

Todo o primeiro ano de Clinton foi marcado por semelhantes idas e vindas vertiginosas de boa e má sorte. Politicamente e de várias outras formas, o Presidente viveu sempre no limite. Em agosto, o Congresso aprovou o plano econômico de Clinton, em uma votação de 218 a 216 na

Câmara e 50 a 50 no Senado, com o Vice-Presidente Gore dando o voto de desempate. No mês seguinte, Clinton fomentou o histórico aperto de mãos entre o Primeiro-ministro israelense Yitzhak Rabin e o Presidente

 

Capítulo 7 - O que deve ser ortodoxo

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Capítulo 7

O que deve ser ortodoxo

Durante os anos 1990, não era apenas a Sociedade Federalista a liderar a ofensiva conservadora na Suprema Corte. Os professores de direito e seus alunos podiam surgir com teorias e escrever artigos eruditos e ensaios, mas, ainda assim, o movimento precisava do equivalente jurídico dos soldados de infantaria – os advogados que iriam levar os casos à Corte. No direito, assim como na política, as melhores tropas vinham do setor mais passional e comprometido da colisão conservadora

– os cristãos evangélicos.

Os evangélicos se uniram à luta na Suprema Corte porque eles eram os que se sentiam mais ultrajados pelo estado da América (ainda mais do que os críticos acadêmicos de direita). Enquanto os scholars conservadores teciam teorias sobre o âmbito da Cláusula do Comércio, ativistas evangélicos testemunhavam o impacto real das decisões da

Suprema Corte – em frente a clínicas de aborto, em reuniões do conselho escolar, nos jogos de futebol do ensino médio. Os ativistas estavam corretos: a Corte os contrariava há muito tempo. Durante mais de uma geração, os juízes se envolveram em uma iniciativa mais ou menos explícita de secularizar a Constituição.

 

Capítulo 8 - Escrevendo separadamente

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Capítulo 8

Escrevendo separadamente

Durante a preparação para as audiências na Suprema Corte, poucos advogados perdiam tempo se perguntando “o que Clarence fará?”. Enquanto O’Connor apreciava seu lugar no centro das decisões da Corte,

Thomas adotou um modo alternativo de participar dos julgamentos. Ele se via como um outsider movido por princípios – que pouco se preocupava se suas posições lideravam uma maioria ou se acabavam isoladas, sem um único voto adicional. Era um juiz que não influenciava e nem era influenciado por seus colegas.

Thomas raramente falava nas audiências. Ele havia sido o único juiz a sofrer com uma brutal luta de confirmação para o cargo. Era o único afro-americano, e mais de uma década mais jovem do que a maioria dos seus colegas. Ele circulava por ambientes totalmente diferentes, socializando em acampamentos de trailers e nas corridas de Nascar1 (onde poucas pessoas o reconheciam) e em salões de ativistas de direita (onde era reverenciado). Ele era o juiz mais amistoso e mais caloroso, e ao mesmo tempo estava cheio de raiva. Desaprovava a autopiedade e tinha pena de si mesmo. Não havia ninguém na Corte que fosse remotamente parecido com ele – em termos filosóficos, jurídicos ou pessoais.

 

Capítulo 9 - Cartas à esquerda

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Capítulo 9

Cartas à esquerda

A trajetória do escândalo Lewinsky refletiu na Suprema Corte o curso que teve no país como um todo. As revelações iniciais sobre o comportamento do Presidente inspiraram uma grande onda de choque e indignação, e, inicialmente, a Corte foi bem severa com Clinton. Porém, quando os inimigos do Presidente aumentaram a controvérsia para uma crise constitucional e, então, deram início ao primeiro processo de impeachment em uma geração, a solidariedade do público foi perdida. E a simpatia da Corte mudou, da mesma forma. Enquanto Clinton aproveitava a onda de popularidade do final do seu mandato, a Corte virou bruscamente em sua direção. Isso aconteceu, em parte, porque a maioria dos juízes, nessa

época, sempre tentava permanecer próxima ao centro da opinião popular.

Porém, havia outra razão para a virada à esquerda ocorrida na Corte no final dos anos 1990, e isso estava relacionado à mudança do papel de

Rehnquist, seu Presidente.

 

Capítulo 10 - O ano da derrota

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Capítulo 10

O ano da derrota

Nos últimos anos da presidência de Clinton, a revolução conservadora na Suprema Corte estava fervilhando. Nas questões que mais importavam para os membros da Sociedade Federalista e seus aliados

– aborto, federalismo, relações entre Igreja e Estado, pena de morte, entre outras – os moderados da Corte dominavam.

No Congresso, os republicanos, bem acostumados ao status majoritário, mostravam menos interesse em limitar o tamanho do governo federal que eles, em grande parte, agora administravam. Na esfera das relações

Igreja-Estado, a empolgação da direita também havia diminuído. A carreira de Jay Sekulow estava seguindo uma clássica trajetória de Washington: veio para a capital para fazer o bem e ficou para se dar bem.

Em um aspecto, Sekulow realmente obteve sucesso quanto ao seu objetivo de criar uma União Americana Pelas Liberdades Civis da direita.

Assim como a ACLU, o Centro Americano de Direito e Justiça de Sekulow construiu um império financeiro amplamente baseado nas contribuições por mala direta (e e-mail) advindas de uma base leal de assinantes. As diferenças entre a ACLU e a ACLJ provaram ser mais importantes, contudo, do que as semelhanças. Sekulow escolheu criar um monumento para ele mesmo, mais do que uma instituição como a ACLU.

 

Capítulo 11 - Em direção ao precipício

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Capítulo 11

Em direção ao precipício

O acaso – uma votação bizarramente apertada no Estado decisivo

– deu à Suprema Corte a chance de resolver a eleição presidencial do ano

2000. As idiossincrasias dos próprios juízes transformaram aquela oportunidade em um dos momentos mais baixos na história da Corte. A batalha que se seguiu à eleição do ano 2000 durou trinta e seis dias, e a Corte esteve diretamente envolvida em vinte e um deles. Mesmo em tão breve período, os juízes mostraram todas as suas piores características – entre elas, vaidade, excesso de confiança, impaciência, arrogância e o mais puro e simples partidarismo político. Essas três semanas mancham um legado sobretudo admirável. Os juízes fizeram praticamente tudo errado. Eles se envergonharam – e envergonharam a Suprema Corte.

Os juízes nunca gostaram de pensar sobre si mesmos como seres políticos, mas todos eles, com exceção de Stevens e Souter, mantinham interesse saudável por aquele cenário. E dificilmente poderia ser de outra maneira. Ser nomeado para a Suprema Corte requer muita expertise, e nem mesmo a total segurança do emprego pode saciar uma paixão de vida inteira pelo processo de ganhar e perder eleições.

 

Capítulo 12 - À beira do precipício

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Capítulo 12

À beira do precipício

Nenhum caso envolveu mais os assessores dos juízes do que os casos da eleição de 2000. Muitos passaram o período crucial em dezembro em um frenesi de indignação diante das táticas e méritos de um partido ou do outro. A questão, no entanto, é se os assessores fizeram alguma diferença real no resultado.

A primeira pessoa a promover uma imagem calculista e poderosa dos assessores foi o próprio William Rehnquist. Quarenta e três anos antes, logo após sua própria assessoria para o Juiz Robert H. Jackson,

Rehnquist escreveu um artigo para o U.S. News & World Report afirmando que assessores “liberais” estavam “inclinando” os trabalhos da Corte para a esquerda. Rehnquist disse que a maioria deles mostrava “extrema boa vontade às alegações de comunistas e outros réus criminosos, à expansão do poder federal às custas do poder estadual, [e] grande solidariedade quanto a qualquer regulamentação governamental de negócios”. Durante muitos anos, a imagem que Rehnquist deu à Corte – como um reduto de assessores liberais – permaneceu a imagem dominante.

 

Capítulo 13 - Perfeitamente claro

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Capítulo 13

Perfeitamente claro

Na manhã de domingo, dia 10 de dezembro, quando as manifestações deveriam ser entregues em Bush v. Gore, as câmeras de televisão já haviam se posicionado na calçada, em frente ao edifício. Tantas notícias haviam surgido tão rápido na Corte que todas as organizações de notícia queriam estar preparadas. A pressão da atenção da mídia era tão grande que a polícia da Corte alertou os juízes para manterem suas cortinas fechadas, porque lentes superpotentes poderiam ser capazes de ler o que estava escrito em algum papel.

Dentro do edifício, os assessores manifestavam instintos básicos – estavam todos consumidos pela raiva. Cada lado estava pensando a mesma coisa sobre o outro: eles estão tentando roubar a eleição. As relações entre os lados haviam estado ruins no início do ano – e no início da semana – e estavam muito piores agora.

Já Stephen Breyer seguia sendo todo superego. Obviamente, as coisas pareciam ruins, porém a lógica (dele) prevaleceria. Ele nunca desistiu de ter esperanças, nesse caso ou em nenhum outro. Verdade, a maioria da

 

Capítulo 14 - Um ato sexual em particular

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Capítulo 14

Um ato sexual em particular

Quando os juízes retornaram após o recesso de Natal, em janeiro de

2001, a lista de decisões para o final do exercício finalmente justificou a previsão realizada no outono passado por Souter: iria ser um ano chato.

O alívio era especialmente evidente porque as críticas sofridas por

Bush v. Gore deixaram alguns juízes traumatizados. Uma coisa era ser acusado de ter errado, ou até mesmo ser chamado de reacionário e direitista – isso fazia parte da rotina. Outra era acompanhar os críticos abordando razões pessoais e a integridade dos juízes, como acontecia agora.

O julgamento foi chamado de fraude, determinação política, golpe.

A reação contra a decisão afetou de maneiras diferentes aqueles que compuseram a maioria. Rehnquist, mais velho que a maioria dos seus colegas e mais desligado da vida política contemporânea, ignorou o rebuliço. Scalia, que amava um combate, recebeu-o bem, também (particularmente, Scalia raramente defendeu Bush v. Gore nos termos específicos da fundamentação, e sim como uma intervenção necessária em uma eleição fora do controle – como um torniquete aplicado no corpo político.

 

Capítulo 15 - Uma cultura da profissão jurídica

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Capítulo 15

Uma cultura da profissão jurídica

Nem todos estavam felizes pelo julgamento em Lawrence v. Texas.

O caso ficou marcado como um momento crítico na guerra cultural. A decisão do juiz Kennedy foi aclamada nas mais importantes páginas editoriais, nas faculdades de direito, nas grandes cidades americanas e nas capitais estrangeiras. Porém, essas vozes, assim como o juiz Scalia rapidamente destacou, não eram o único “eleitorado” da Corte. Na luta entre a opinião da elite e o desejo popular, não havia vencedores garantidos.

Lawrence cimentou a separação entre Kennedy e Scalia. Nascidos com meses de diferença e nomeados pelo mesmo Presidente com apenas um ano de distância, os ex-contemporâneos da faculdade de direito e parceiros de jogging já estavam seguindo em direções opostas há algum tempo; o Kennedy pós-Bush v. Gore, porém, se tornou irreconhecível para

Scalia. Na verdade, na decisão para a Corte no caso Lawrence, Kennedy aparentemente saiu do seu caminho normal para produzir um catálogo de tudo o que mais repelia Scalia no direito constitucional moderno. Assim como Roe v. Wade, Lawrence v. Texas foi baseado no “direito à privacidade”, que Scalia não acreditava existir. Kennedy se apoiou extensamente em

 

Capítulo 16 - Antes de falar, diga algo

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Capítulo 16

Antes de falar, diga algo

Os problemas começaram com John Ashcroft.

Ashcroft, o ex-Senador do Missouri a quem Bush nomeou como seu primeiro Procurador-Geral, personificava tudo que O’Connor desprezava no Partido Republicano moderno. Ele era extremista, polarizador e moralista – sem atrativos. Um dos ex-assessores favoritos de O’Connor era

Viet Dinh, que no curso de uma vida extraordinária fugiu do Vietnã como refugiado, em um barco, e depois se tornou professor de direito em Georgetown. Quando O’Connor soube que Dinh aceitara um cargo sob o comando de Ashcroft, ela ficou chocada. “Trabalhando com Ashcroft, ele está arruinando sua carreira”, ela disse a outro ex-assessor.

O’Connor estava errada. Dinh estava na verdade aprimorando sua carreira ao se associar a Ashcroft, porque era a marca do conservadorismo de Ashcroft, não de O’Connor, que estava em ascensão na Washington de George W. Bush. A própria O’Connor viria a compreender essa nova realidade. A história da desilusão de O’Connor com o Partido Republicano

 

Capítulo 17 - A petição verde

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Capítulo 17

A petição verde

O período que levou às sentenças de Grutter e Gratz – o início de

2003 – não foi um período fácil para O’Connor. O estado de saúde de

John, seu marido, continuava a piorar. Ele começou a acompanhá-la ao trabalho todos os dias, e a juíza contratou a ex-secretária dele para vigiá-lo enquanto ele ficava sentado no sofá do gabinete, conversando ou lendo jornal. Ninguém proferia a palavra Alzheimer na Corte, mas a natureza do problema de John era cada vez mais óbvia para todos.

A juíza e seu marido chegavam juntos, pela manhã, para a aula de exercícios dela; ficavam juntos durante o almoço e retornavam para casa por volta das 14 horas, quando ela lia as petições. Mesmo nesse período, eles nunca deixaram de sair à noite para festas em embaixadas, inaugurações de museus e coisas semelhantes, tal como O’Connor havia feito quinze anos antes, quando ficou enfraquecida pela quimioterapia para câncer de mama. Do seu jeito direto e determinado, O’Connor não acreditava em fazer concessões às doenças, fossem suas ou de qualquer outra pessoa.

 

Capítulo 18 - Nosso executivo não

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Capítulo 18

Nosso executivo não

A explosão de confiança nos militares e na Administração Bush, como decorrência da invasão do Iraque na primavera de 2003, teve vida curta.

Um mês depois da argumentação em Gutter, em um porta-aviões próximo

à costa de San Diego, o Presidente se dirigiu a uma multidão em festa, debaixo de uma faixa com os dizeres “Missão Cumprida”. Porém, quase que a partir daquele momento, o destino da ocupação americana mudou completamente. Uma resiliente rebelião de guerrilheiros matou mais de três mil soldados americanos. Muitos milhares de iraquianos também morreram. Eleições aconteceram, uma Constituição foi aprovada e um novo governo estabelecido, mas a experiência americana no Iraque acabou sendo consideravelmente mais difícil do que inicialmente se supunha. E

à medida que a guerra se tornava mais amarga, os primeiros casos oriundos da guerra mais ampla do governo contra o terrorismo chegavam à Suprema

Corte. Elas diziam respeito a um idílico trecho do litoral caribenho conhecido como Baía de Guantánamo.

 

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