Processo Civil, 2ª edição

Autor(es): RIBEIRO, Marcelo
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Este livro apresenta uma proposta didática, crítica e atualizada do Processo Civil, com destaque para o necessário embasamento teórico de seus institutos fundamentais e para a inexorável leitura constitucional do sistema processual. _x000D_
Sem prejuízo da densidade acadêmica, indispensável para a formação dos alunos de graduação, o texto também evoca súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e quadros sinóticos, para entregar um resultado dinâmico e adequado a quem se prepara para um concurso público, nas mais diversas áreas jurídicas._x000D_
Nesta obra, o leitor encontrará uma análise da relação direta entre Estado, Democracia e Ordenamento Jurídico; da teoria geral do processo, do processo de conhecimento e da execução, do processo nos tribunais, dos recursos e, até mesmo, dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa._x000D_
É certo que, numa primeira leitura, se busca apresentar ao estudante bases sólidas para seu desenvolvimento, por meio de lições teóricas. Isso, entretanto, se faz sem prejuízo de muitos exemplos, aqui deduzidos como ferramentas para a elucidação de diversas situações da prática forense._x000D_
Todo esse horizonte processual, advirta-se, é percorrido por uma nova matriz hermenêutica, que, ancorada na Constituição Federal, destaca as incompatibilidades do modelo anterior e afirma, já pelas normas fundamentais, o compromisso com a produção democrática do Direito. _x000D_
Trata-se, portanto, de leitura indispensável._x000D_
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44 capítulos

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CAPÍTULO 1 – DIREITO PROCESSUAL CIVIL

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A filosofia política consolidada pelos iluministas afetou sensivelmente o exercício das funções estatais. Não por outra razão, a derrocada do Estado absolutista e a consequente afirmação do Estado de Direito, traduz uma nova fonte legitimadora para o exercício do poder. Superam-se muitas referências religiosas, utilizadas na época monárquica, para adotar, pela racionalidade, um novo padrão institucional, agora firmado pelo cumprimento de procedimentos cartesianos e pela proposta de isonomia formal.

Quer-se com isso afirmar que a generalidade das regras, firmadas no Estado de Direito pela racionalidade assujeitadora do homem, propaga, estrategicamente, um discurso técnico, burocrático e desindexado da faticidade. O Direito, nessa quadra da história, busca assegurar apenas o mínimo necessário para o desempenho das funções administrativas, em total descompasso com a dignidade do homem.

Pelas mãos da filosofia positivista, essa proposta de Estado formal e individualista encontra respaldo nas estruturas jurídicas, que, dentre suas várias escolas, emprega na França, pela vertente exegética, ordens de interpretação literal do texto, com o claro propósito de conter as eventuais interferências judiciais diante dos reclames de uma sociedade frágil e evidentemente desequilibrada pela concentração da renda e dos veículos de produção e circulação de riquezas da época.

 

CAPÍTULO 2 – FONTES

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Fonte é o lugar de onde se originam as coisas, de onde provém algo. Assim, podemos identificar que as “fontes” do Direito se referem às suas origens. Adotando conhecida classificação doutrinária, podemos compreendê-las por fontes formais e materiais.

As fontes formais são obrigatórias e constituem-se pela Constituição Federal, pelas leis ordinárias, pelas Constituições estaduais, pelos regimentos internos dos tribunais, pelas leis de organização judiciária e pelos tratados internacionais. As leis municipais, em acordo com a distribuição de competências estabelecida pela carta constitucional, não integram as fontes processuais, vez que ao município falta autorização legislativa para regulamentar essa seara jurídica.

Sobre o tema, deve-se ainda considerar que o art. 927 do CPC estabelece um rol de pronunciamentos judiciais persuasivos e obrigatórios. Dentre eles, portanto, agregam-se às fontes formais as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e os já mencionados enunciados de súmulas vinculantes, retratados, respectivamente, pelos incisos I e II do dispositivo.

 

CAPÍTULO 3 – DAS NORMAS FUNDAMENTAIS

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O sistema processual representa um conjunto articulado de normas, necessário para o exercício da jurisdição. Todo esse sistema, em decorrência da integridade, deve viabilizar decisões compatíveis com nossa história institucional, e em função da coerência que se impõe sobre casos semelhantes, o exercício da jurisdição, ao final, deve retratar um exemplo de isonomia material.

Atento a essa mudança paradigmática, o CPC/2015, ao tempo que emprega ostensivamente o uso de princípios para adequar os procedimentos aos casos concretos, também exige do julgador que a fundamentação de suas decisões explicite claramente os motivos de incidência da norma e os contornos semânticos empregados na delimitação dos termos vagos, conceitos indeterminados e princípios.

Atenção

O art. 489, § 1º, afirma que: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que: (I) se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (II) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (...)”.

 

CAPÍTULO 4 – AS FUNÇÕES DO ESTADO

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Em tempos remotos, a defesa dos interesses era exercida diretamente pelas partes envolvidas, que, por intermédio da força e da inteligência, faziam prevalecer sua vontade, em prejuízo evidente para os mais fracos e desfavorecidos. Tempos de autotutela, insegurança jurídica e de total desrespeito pelos direitos fundamentais.

A evolução das instituições estatais, entretanto, desde a República, preconiza o exercício de três funções distintas para viabilizar a convivência do homem na polis. São elas: a legislativa, a administrativa e a jurisdicional. Com amparo nessas lições, desenvolveram-se as relações de poder do Estado absolutista, cuja divisão de funções se concentrou nas mãos do soberano para, em nome de Deus, legislar, administrar e julgar.

O desenvolvimento da sociedade e a necessária releitura da organização político-institucional do Estado são registrados por Montesquieu,1 que propôs uma segunda divisão, dessa vez, de caráter material, para afirmar a independência e a autonomia dos poderes. É dizer: as funções passam a ser exercidas por poderes distintos. A fonte de legitimidade para o exercício do poder estatal deixa de ter origem divina e passa a decorrer da lei, com predeterminações imperativas, prévias e necessárias para antever os limites de seu exercício.

 

CAPÍTULO 5 – O MAGISTRADO

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O ingresso nos quadros da magistratura decorre da realização de concurso público de provas e títulos, que o habilita para representar o Estado no exercício da jurisdição. O CPC/2015 lhe dedica uma série de disposições, previstas entre os arts. 139 e 148, com destaque para a responsabilidade política da decisão e a previsão de impedimento e suspeição em algumas hipóteses, por corolário do juiz natural e sua exigência de imparcialidade no exercício da função jurisdicional.

Considerando a proposta constitucional de igualdade substancial, pode-se concluir pelo acerto legislativo em disponibilizar novos instrumentos normativos, aqui demonstrados pelos princípios, em sua dimensão de padrão institucional, já que, por meio deles, retomamos o diálogo com a faticidade e as peculiaridades do caso concreto. Dito com linhas mais simples: o magistrado, nesse novo sistema processual, conta com conceitos indeterminados, princípios e cláusulas gerais quando da aplicação do Direito. Como não há liberdade sem responsabilidade, a delimitação de todo esse arcabouço normativo, de início abstrato e geral, como os princípios da adequação, proporcionalidade ou razoabilidade, ao final, é feita pelos vetores hermenêuticos da coerência e da integridade, em linhas anteriores percebidos como diretrizes institucionais para a aplicação das normas processuais. Deve-se, pois, redobrar os cuidados com a fundamentação da decisão, a fim de que o resultado não traduza uma opinião particular de mundo que, muitas vezes, sequer se adequa às diretrizes constitucionais.

 

CAPÍTULO 6 – COMPETÊNCIA

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É notória a ideia de que a função jurisdicional é exercida por todos os órgãos do Poder Judiciário. Deve-se, no entanto, arguir que a autorização legislativa para o exercício dessa função demanda uma correlata divisão de trabalho, fracionando a responsabilidade de juízes e tribunais. Sob essa perspectiva, a competência pode ser conceituada como limite ou medida da jurisdição.1

As regras de competência traduzem a preocupação para com a necessária organização administrativa no exercício da jurisdição, ao tempo que refletem, pelo Estado de Direito, o primado da legalidade que, como fonte normativa, legitima o exercício do Poder Judiciário.

Como defendemos a unicidade da jurisdição, não seria coerente admitir seu fracionamento, isso porque, dentro dos limites estabelecidos previamente pela lei, cada órgão é pleno para exercer a função jurisdicional. Podemos então conceituar a competência como o resultado de critérios técnicos e políticos que distribuem, dentre os vários órgãos do Poder Judiciário, as atribuições para o exercício da função jurisdicional. Deve-se ainda observar, em função da oportunidade, que a competência se reporta ao órgão jurisdicional e não à figura do juiz que presenta o Estado no exercício da função jurisdicional.

 

CAPÍTULO 7 – AÇÃO

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A dogmática jurídica tem percebido o conceito de ação por diferentes perspectivas. Incontáveis são as teorias esposadas pela literatura nacional, não sendo possível esgotar o tema. Seguindo a proposta didática deste curso, analisaremos as principais teorias, seja em razão de sua importância histórica para o desenvolvimento da ciência processual, seja pela aplicabilidade nos dias atuais.

A primeira teoria tem amparo na clássica proposição romana, e sustenta ser a ação o próprio direito material em movimento. Essa vinculação, tão presente no Código Civil de 1916,1 adequa-se perfeitamente às ideias da época, que não reconheciam a independência do direito processual como ramo autônomo da ciência jurídica.

Em Clóvis Beviláqua,2 seu mais notório defensor, poder-se-ia compreender a ação como um mero elemento constitutivo do direito material, perceptível toda vez que houvesse violação dessas normas.3 A menção se justifica, vez que ainda hoje, agora pelo Código Civil de 2002, destacam-se claras indicações da teoria material. Nesse sentido, eis a redação do art. 195: “Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente”. Resta então evidenciada a acepção material do direito de ação.

 

CAPÍTULO 8 – PROCESSO

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Muitas linhas já foram traçadas para explicar a natureza desse instituto, indispensável para o exercício da jurisdição. Parte dessas teorias possui apenas um valor histórico, mas serão aqui referidas em razão da proposta didática do curso e da preocupação em conduzir o aprendizado pela evolução do pensamento científico.

Certo de que o processo não nasce com a autonomia científica, deve-se fazer o registro de que, inicialmente, o paradigma individual e privatista sob o qual se encontravam os alicerces do diploma civil orientou a leitura do fenômeno processual. São tempos em que o entendimento dominante assegura apenas a existência de normas materiais. Sustenta-se que o diploma civil é capaz de sozinho responder aos reclames do indivíduo, chegando-se mesmo a afirmar que o Código Civil seria, em verdade, a constituição da vida privada.

Com essa perspectiva, foram traçadas as linhas da teoria imanentista ou civilista, para a qual o processo seria apenas uma manifestação concatenada de atos, não havendo, destarte, diferenças entre ele e o que hoje se entende por procedimento. O direito de ação, por sua vez, seria apenas uma manifestação do próprio direito material.

 

CAPÍTULO 9 – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

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Apresentada a manifestação processual da pluralidade de partes na demanda, passamos ao estudo da pluralidade de partes na relação jurídica processual. A compreensão desse fenômeno, no entanto, reclama prévia delimitação do que se entende por terceiro, e, para tanto, podemos afirmar que terceiro é um conceito ao qual se chega por exclusão; assim sendo, todo aquele que ingressa na relação processual sem qualificar-se como parte na demanda – autor ou réu.

A relação jurídica processual traz em si uma eficácia externa. O ideal é que a sentença somente diga respeito às partes, não prejudicando nem auxiliando qualquer um que tenha sido ausente na composição do processo; esse ideal, contudo, não se afirma diante dos fatos, pois a vida nos prova o contrário. Por essa razão, a legislação processual permite o ingresso daqueles que possível ou inevitavelmente possam sofrer, direta ou indiretamente, com os efeitos da atuação judicial. Para tanto, reclama, como requisito de admissibilidade para o ingresso de um terceiro, que este demonstre algum interesse jurídico. É dizer: a intervenção do terceiro se justifica pela constatação de um vínculo jurídico entre este e a relação jurídica material deduzida.

 

CAPÍTULO 10 – ADVOCACIA

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Advogado é pessoa formada em Direito, regularmente inscrita nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil,1 que detenha a função de orientar e patrocinar aqueles que têm direitos ou interesses jurídicos a pleitear ou defender em juízo.2 A inscrição no respectivo quadro demanda capacidade civil, diploma ou certidão de graduação em Direito, título de eleitor e o cumprimento dos serviços militares, a aprovação no Exame de Ordem, idoneidade moral, compromisso perante o Conselho e, ainda, não exercer atividade incompatível com a advocacia. Deve-se ainda registrar a conclusão unânime da Suprema Corte acerca da constitucionalidade do Exame de Ordem como requisito essencial ao exercício da advocacia.3

A advocacia goza de proteção constitucional e se apresenta como função essencial à administração da justiça, tendo o advogado, no exercício de sua profissão, assegurada a inviolabilidade dos seus atos e manifestações, nos limites estabelecidos pelo legislador.4 Dentre os direitos elencados no Estatuto da Advocacia, destacam-se: exercer com liberdade a profissão em todo o território nacional; ter respeitada a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus arquivos, dados, correspondências e comunicações, inclusive telefônicas, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, ressalvados os casos de busca e apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB; a comunicação privada com os seus clientes, ainda que desprovido de procuração; ser publicamente desagravado quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela; examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário ou Legislativo, ou da Administração pública em geral, autos de processos, findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos, desde que estes não corram sob segredo de justiça ou detenham documentos originais de difícil recuperação.

 

CAPÍTULO 11 – MINISTÉRIO PÚBLICO

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A carta constitucional consagra, em seu art. 127, que o Ministério Público, enquanto órgão estatal, é instituição permanente e essencial ao exercício dos valores democráticos e da proteção dos interesses coletivos, difusos e individuais indisponíveis, com o dever de zelar pela ordem jurídica e representar os interesses da sociedade. Sua essência institucional não nos permite confundi-lo com as pessoas jurídicas, vez que estas são dotadas de personalidade jurídica.

Dentre suas prerrogativas, destaca-se a autonomia frente aos demais poderes constituídos, para atuar conjuntamente com o Poder Judiciário. Sua organização, entretanto, se liga ao Poder Executivo, compreendendo o Ministério Público da União, com atuação direcionada à justiça especializada (militar, trabalhista e eleitoral), à justiça comum federal; e o Ministério Público Estadual, com atuação garantida nos casos de competência remanescente dos Estados-membros da federação.1

Afirmam-se, como garantias dessa instituição: a vitaliciedade, após dois anos de exercício, o que se sustenta a não ser que a perda decorra de sentença judicial transitada em julgado; a inviolabilidade, que por questões de interesse público pode ser excepcionada mediante decisão do órgão colegiado competente para a questão e, ainda, a irredutibilidade de subsídios.

 

CAPÍTULO 12 – DEFENSORIA

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A Defensoria Pública é instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, e hoje se apresenta como expressão e instrumento do regime democrático, assentando seus fundamentos já no art. 1º de nossa carta constitucional.

Sua regulamentação normativa, anteriormente disposta pela Lei Complementar 80, de 12 de janeiro de 1994, passou por consideráveis mudanças estruturais, sendo atualmente disciplinada pela LC 132, de 2009. Vejamos então, por esta perspectiva, quais os seus objetivos e finalidades.

Dentre as inúmeras funções institucionais declinadas inicialmente pela Lei Complementar 80/1994 e posteriormente atualizadas pela LC 132/2009, destacam-se: a promoção, difusão e conscientização dos direitos humanos, e a afirmação da cidadania; o fomento de soluções extrajudiciais para os litígios por intermédio da mediação, arbitragem ou conciliação.

Na órbita cível, destaca-se ainda a promoção da ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, o que, já se pode registrar, não se limita às questões financeiras, mas também decorre das implicações fáticas da diversidade. Assim, a atuação da Defensoria na defesa dos interesses alheios envolverá também os portadores de necessidades especiais, idosos, crianças e adolescentes ou qualquer outro grupo ou segmento social que se revele em condições desequilibradas e, em função disso, reclamem do Estado um tratamento especial.

 

CAPÍTULO 13 – ATOS PROCESSUAIS

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A sistematização dos atos processuais não se articula isoladamente, sendo necessário, para sua melhor compreensão, o conhecimento das lições propedêuticas, oportunamente apresentadas na Teoria Geral do Direito. Em razão disto, dedicamos aqui algumas linhas ao resgate dessas informações, para em seguida tratarmos de uma modalidade específica, o ato jurídico processual.

De início, devemos lembrar que o fato é um acontecimento da vida, que, em determinadas circunstâncias, torna-se relevante para a ciência jurídica. Assim, por intermédio de uma atividade cognitiva e racional, o ordenamento lhe imputa a produção de efeitos e o reconhece, por isto, como fato jurídico.

Nessa categoria de fato jurídico, se encontram as espécies: fato jurídico em sentido estrito, que identifica os acontecimentos relevantes para o Direito, sem, no entanto, demandar a manifestação de vontade humana; e o ato jurídico, em que a manifestação de vontade é intrínseca e viabiliza a produção de efeitos jurídicos.

 

CAPÍTULO 14 – A TEORIA DAS NULIDADES PROCESSUAIS

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O sistema de invalidades processuais foi estruturado em atenção a sua natureza instrumental, de sorte que ao aplicador fosse possível sanar as irregularidades do ato ou do procedimento em benefício da atividade jurisdicional. Atento a essa peculiaridade, argui-se, com amparo nas irretocáveis lições de Calmon de Passos1 que a invalidação de qualquer ato ou procedimento não se opera apenas por si, sendo necessária a decretação judicial para que cessem os efeitos do ato inválido.

O CPC/2015 reconhece três modalidades de sanção para o ato que tenha sido praticado em desacordo com as exigências da lei. São elas: a nulidade absoluta, a nulidade relativa e a anulabilidade.

A nulidade absoluta se aplica pela conjugação de dois fatores: a desconformidade do ato com norma cogente, e a previsão legal para que sobre ele incida a pena de nulidade. Esse tratamento mais severo se justifica pela preocupação jurídica de que normas previstas em prol do interesse público sejam observadas com maior atenção, o que autoriza o magistrado a reconhecê-la de ofício. Dentre as hipóteses de nulidade absoluta, destacam-se: as decisões proferidas por juízes impedidos ou desprovidas de fundamentação.

 

CAPÍTULO 15 – PRAZO

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Prazo pode ser definido como a distância temporal entre dois fatos ou atos. Essa dilação temporal que medeia a prática dos atos processuais reclama do legislador o controle necessário para que a marcha procedimental não se veja refém de dilações desarrazoadas ou desproporcionais, pois o ideal de justiça a ser promovido por meio da atividade jurisdicional não pode conviver com a morosidade sem, com isso, prejudicar a esperança do homem.

Seu termo inicial, em respeito ao contraditório, ocorre com a comunicação da parte, o que hodiernamente se faz pela publicação/disponibilização da informação no Diário da Justiça Eletrônico, e, salvo disposição em contrário, exclui o dia do começo e inclui o do vencimento. Sobre a matéria, dispõe a legislação que a data da publicação será considerada no primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no DJe. A contagem do prazo, por sua vez, terá início no primeiro dia útil subsequente à publicação. Considera-se, no entanto, protraído o prazo até o primeiro dia útil, se o início ou o vencimento coincidirem com dia em que o expediente forense seja encerrado antes ou iniciado depois da hora normal, ou houver interrupção da comunicação eletrônica.

 

CAPÍTULO 16 – COGNIÇÃO JUDICIAL

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Pode-se definir, por cognição, a técnica empregada pelo julgador a fim de obter, mediante a análise dos fatos, alegações e provas produzidas no processo, uma resposta para o caso concreto. Trata-se de atividade comum a todas as espécies de processo, embora se apresente com mais frequência e extensão nos processos de conhecimento.

A cognição, enquanto técnica, é fundamental para o exercício da jurisdição, pois viabiliza a entrega de uma declaração sobre a existência, inexistência ou o modo de ser da relação jurídica afirmada em juízo.

Sobre o tema, em acordo com o entendimento majoritário na doutrina brasileira, Alexandre Câmara vai dizer que:

Cognição é técnica utilizada pelo juiz para, através da consideração, análise e valoração das alegações e provas produzidas pelas partes, formar juízos de valor acerca das questões suscitadas no processo, a fim de decidi-las. (...) A esta técnica de análise e valoração é que se dá o nome de cognição.1

Assumindo as consequências de um posicionamento minoritário, mas em sintonia com o que aqui já se afirmou sobre o horizonte hermenêutico, podemos arguir, que essa técnica cognitiva, em verdade, serve para considerar o objeto das interpretações a serem produzidas durante a relação processual. Com linhas mais simples: o valor emprestado pelo magistrado não se alcança por técnicas, pois de há muito superamos essa ideia do método para o alcance da verdade.

 

CAPÍTULO 17 – FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO

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A formação da relação jurídica processual, em respeito ao princípio da inércia, tem início com o exercício do poder constitucional de ação, desenvol-vendo-se em seguida por impulso oficial. Recorde-se aqui, que a presença da demanda é pressuposto processual, afetando, assim, o seu plano de existência.

Dentro da perspectiva adotada para a compreensão do processo enquanto relação jurídica, pode-se afirmar que sua existência reclama ao menos dois sujeitos, o que já se verifica no momento em que a demanda é deduzida em juízo, contra o Estado, para o exercício da função jurisdicional.1

Não por outra razão, estabelece o CPC/2015 em seu art. 485, I, que o processo se extingue (só se extingue o que já existe), pelo indeferimento da inicial. E isto, com tranquilidade, pode ser feito sem a prática do ato citatório, pois a concepção de existência do processo se afirma já entre demandante e Poder Judiciário.

Estabelecida essa premissa para o início da relação processual, qual seja, o exercício do poder constitucional de ação, devemos agora considerar qual o momento de sua propositura.

 

CAPÍTULO 18 – PROCEDIMENTO COMUM

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Já com algum grau de certeza acadêmica, se pode sustentar que o exercício do Poder Judiciário reclama a presença de um instrumento para efetivar os direitos pela via jurisdicional. Também se pode sustentar, em respeito ao valor democrático do Estado brasileiro, que o processo só se conjuga e acontece em presença do contraditório. Deve-se ainda registrar que a leitura constitucional do processo se faz pelos vetores da coerência e da integridade.

Sendo assim, o desenvolvimento dos atos processuais, aqui apresentados sob a rubrica do procedimento, não pode se afastar ou olvidar do caso, que, por exercício do poder de ação, traz sempre um direito afirmado ao exame judicial.

Com linhas mais simples: o procedimento, enquanto aspecto extrínseco da relação processual, deve considerar a natureza do direito afirmado e lhe dispensar, em contraditório, um tratamento adequado. Por essa razão, temos em nosso diploma processual civil, procedimentos especiais, firmados em função do direito material, tais como o procedimento para a divisão e demarcação de terras, a concessão de pensão alimentícia e outros tantos, regulados em legislações extravagantes. Pela mesma razão, a legislação autoriza, pelo citado art. 190 do CPC, que as partes promovam ajustes no rito, para adequá-lo às especificidades da demanda.

 

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