Processo Civil Sistematizado, 5ª edição

Autor(es): LOURENÇO, Haroldo
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Esta obra é fruto da experiência adquirida pelo autor no exercício da intensa advocacia na área cível e, principalmente, do magistério, dedicada para os que almejam o tão sonhado concurso público. Por isso, a preocupação constante em organizá-la em tópicos e individualizar as controvérsias e os principais debates doutrinários e jurisprudenciais, em linguagem clara e objetiva, sem deixar de apresentar a posição do STJ e do STF._x000D_
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“O conjunto desta obra, a partir dos temas propostos, qualifica o livro para ser utilizado tanto por alunos da graduação em Direito, que encontrarão nesta publicação uma excelente porta de entrada aos estudos da matéria, quanto pelos profissionais da área jurídica que desejem relembrar os mais importantes conceitos do Direito Processual Civil, além da necessária atualização nas controvérsias em voga._x000D_
Além disso, este livro é excelente instrumento para todos que se preparam para concursos públicos da área jurídica e afins. O autor analisa com competência as questões teórico-acadêmicas que cada um dos temas abordados suscita, mas não foge aos objetivos de um manual: o leitor necessita de uma informação fidedigna e precisa, mas que lhe dê acesso às fontes para eventual leitura mais acurada; informação essa, ademais, cotejada com a mais recente jurisprudência dos Tribunais pátrios.”_x000D_
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Marco Aurélio Bezerra de Melo_x000D_
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61 capítulos

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Capítulo 1 – Normas fundamentais do processo civil

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O Direito Processual Civil sucessivamente foi passando por algumas fases metodológicas, o que se mostra relevante para se compreender o estágio atual, denominado de neoprocessualismo ou formalismo valorativo, no qual o processo civil sofreu uma leitura constitucional, criando-se um “modelo constitucional de processo”. Como se pode observar do art. 1º do CPC/2015 deve ser “ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e normas fundamentais estabelecidos na Constituição”.

Vejamos uma síntese dessas fases:

(i) Praxismo (ou fase sincretista): Ocorria uma confusão entre o direito material e o processual – o processo era estudado apenas em seus aspectos práticos, sem preocupações científicas.

A ação era o direito material em movimento, ou seja, uma vez lesado, esse direito adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. Nessa fase, ainda não se visualizava a autonomia da relação jurídica processual em confronto com a relação jurídica material. O direito processual não era um ramo autônomo do direito e, tampouco, havia estudos para uma pretensa autonomia científica. O que havia era um conjunto de formas para o exercício do direito, sob uma condução pouco participativa do juiz.

 

Capítulo 2 – Princípios processuais constitucionais

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Como descrito no capítulo anterior, o Direito Processual Civil está em renovação por força da influência do Direito Constitucional (neoprocessualismo), sendo assim, já se cogita substituir a expressão princípios processuais constitucionais por direitos fundamentais processuais, para deixar explicitada a adoção desse novo marco teórico-dogmático, que constitui cerne do constitucionalismo contemporâneo, a saber, a teoria dos direitos fundamentais.1

Genericamente, alguns doutrinadores denominam esse princípio de devido processo constitucional, considerando que a melhor interpretação da expressão due process of law seria a aplicação do direito em conformidade com as normas constitucionais.

O devido processo legal é uma cláusula geral, ou seja, um texto normativo aberto, cujo conteúdo será determinado pelos Tribunais de acordo com as circunstâncias históricas e culturais do momento da decisão.

Nesse sentido, o devido processo legal aplica-se, também, a causas de menor complexidade (art. 2º da Lei 9.099/1995, em harmonia com a Lei 10.259/2001 e a Lei 12.253/2009), bem como ao processo eletrônico (Lei 11.419/2006), ao administrativo, ao legislativo, negocial, entre outros, podendo-se falar, por exemplo, em devido processo legal eletrônico etc.

 

Capítulo 3 – Jurisdição

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É atividade exercida como um Poder, ou função, por alguns órgãos, como um modo de heterocomposição de conflitos, atribuído a terceiros imparciais que, mediante um processo com razoável duração, reconhecem, efetivam e protegem situações jurídicas concretamente deduzidas ou afirmadas, em decisão insuscetível de controle externo e apta à indiscutibilidade pela coisa julgada, sendo realizada por meio de uma atividade criativa.

Jurisdição como poder

Poder Estatal de interferir na esfera jurídica dos jurisdicionados

Jurisdição como função

Encargo atribuído, em regra, ao Judiciário

Jurisdição como atividade

Conjunto de atos praticados pelos agentes estatais investidos de jurisdição

Essa visão da jurisdição tenta buscar uma sintonia com os novos contornos do direito. A jurisdição não pode mais ser vista mediante um Estado positivista. Hoje, cogita-se em redistribuição das funções do Estado, como a criação das agências reguladoras que solucionam alguns conflitos; com o reconhecimento da força normativa da Constituição, exigindo do Judiciário uma postura mais ativa e criativa; a consagração de instrumentos como o mandado de injunção, permitindo-se suprir a omissão legislativa; a adoção pelo legislador da técnica das cláusulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto, transferindo para o órgão jurisdicional a tarefa de completá-lo.

 

Capítulo 4 – Arbitragem

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Sempre se discutiu, no ordenamento brasileiro, a natureza jurídica da arbitragem, tendo por muitos anos sido tratada como um equivalente jurisdicional, ou seja, uma técnica de solução de conflito não jurisdicional, como a conciliação, a mediação, a transação, entre outros. Esse, contudo, não é o posicionamento desta obra, sendo a arbitragem uma jurisdição privada, portanto não pode ser tratada como um equivalente jurisdicional, tampouco como um meio “alternativo” para solução do litígio, mas um meio tão adequado quanto a solução na jurisdição pública, exercida pelo Judiciário.

Assim, a arbitragem não é uma via de escape do Judiciário, inserida na lógica de um sistema “multiportas” de solução de disputas, sem que se possa identificar um mecanismo “preferencial” e outros “alternativos”, mas, sim, a escolha do mecanismo mais “adequado” a partir da análise das circunstâncias do caso concreto.1

A expressão “meios alternativos” ganhou força no Brasil por influência da sigla ADR (alternative dispute resolution), originária dos Estados Unidos.

 

Capítulo 5 – Direito de ação

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O denominado direito de ação é garantido pela CR/1988 no inciso XXXV, do art. 5°, embora não o revele expressamente, é esta a interpretação amplamente vencedora na doutrina e na jurisprudência. Qualquer lei que iniba a provocação do Estado-juiz para prestar tutela jurisdicional é, por isso mesmo, irremediavelmente inconstitucional, agressora ao “modelo constitucional do processo civil”.1

Sendo a jurisdição inerte, é disponibilizado um direito público (exercido contra o Estado, contra o Estado-juiz) e abstrato (como analisaremos adiante) de romper essa inércia, provocando o Judiciário. O direito de ação é abstrato, materializando-se em concreto por meio da demanda. Em toda demanda há, pelo menos, a afirmação de uma relação jurídica por parte do autor. Observe-se que é uma relação jurídica afirmada, eis que pode não existir.

É por isso que na praxe forense é comum falar que o autor ajuíza uma ação em face do réu e não contra ele. A ação é dirigida contra o Estado e é o Estado que, reconhecendo a existência do direito que se afirma existente – e basta isso para superar a inércia da jurisdição –, impõe o resultado de sua atuação, ou seja, a tutela jurisdicional perante o réu, em face dele.2

 

Capítulo 6 – Do processo

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Da mesma forma que várias foram as teorias que tentaram explicar o direito de ação, há diversas outras sobre a natureza jurídica do processo, algumas atualmente com relevância somente histórica, contudo colaboram para a compreensão do estágio atual do processo civil. Vejamos uma apertada síntese das principais.

(i) Teoria imanentista/civilista: é a mesma teoria do direito de ação, que não visualizava a sua existência não cogitando, sequer, em processo, muito menos como uma ciência autônoma. O processo era, novamente, uma manifestação do direito material quando violado, não existindo regras ou normas de direito processual. Sua natureza jurídica era de uma manifestação do direito material.

(ii) Teoria contratual: Baseada no Direito Romano, inaugurada por Ulpiano, o processo começou a ser observado mediante uma concepção contratual, ou seja, a relação que interliga autor e réu no processo era vista de forma idêntica à que une as partes contratantes. As partes em juízo assumiriam obrigações, a denominada litiscontestatio, consistente em um compromisso de aceitarem de comum acordo a fórmula que tenha sido deferida pelo magistrado. O Estado ainda não havia conquistado um estágio de evolução capaz de permitir-lhe impor a sua vontade sobre a das partes litigantes; a litiscontestatio era uma justificativa para a sentença coercitivamente imposta aos contendores. Era uma espécie de contrato judiciário.

 

Capítulo 7 – Competência

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Como já exposto, o poder é uno (art. 1°, parágrafo único, CR/1988), dividindo-se nas funções jurisdicional, legislativa e administrativa (art. 2°, CR/1988). Assim, a jurisdição, como reflexo da manifestação de uma função do Estado, é indivisível e todo magistrado, regularmente investido na função jurisdicional, possui jurisdição em todo o território nacional (art. 16 do CPC/2015), entretanto, nem sempre possuirá competência.

Assim, a propalada definição de competência como “medida da jurisdição”1 deve ser analisada com cuidado. A competência é, a rigor, uma especialização de setores da jurisdição,2 mediante um conjunto de regras para melhor servir o jurisdicionado, organizando a atividade jurisdicional. É uma “divisão de trabalho” em genial expressão doutrinária.3 Competência é o âmbito, o espaço, dentro do qual o juiz pode, validamente, exercer a jurisdição. É o limite dentro do qual o órgão judiciário exerce legitimamente a jurisdição, de acordo com a Constituição, com as leis processuais, de organização judiciária ou, até mesmo, por regimentos internos dos Tribunais.

 

Capítulo 8 – Competência da justiça federal

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A competência da Justiça Federal está toda disciplinada nos arts. 108 e 109 da CR/1988, os quais, respectivamente, determinam a competência dos Tribunais Regionais Federais (TRF) e dos juízes federais sendo, portanto, constitucional e taxativa e eventual alteração, modificação ou subtração por normas hierarquicamente inferiores serão inconstitucionais ou inócuas.1 Não obstante, tal envergadura é estabelecida pelos mesmos critérios de determinação de competência da justiça comum, ou seja, em razão da pessoa, matéria, função, território e valor. É possível competência relativa na justiça federal,2 porém somente com base no território, não com base no valor, excepcionando o art. 63 do CPC/2015. O critério com base (predominantemente) no valor é o dos juizados especiais federais, que é absoluto. Vejamos o quadro abaixo:

Pessoa

Absoluta

Art. 109, I, II e VIII, da CR/1988

Matéria

Absoluta

 

Capítulo 9 – Do litisconsórcio

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Litisconsórcio é o principal exemplo de cumulação de ações no aspecto subjetivo, ou seja, um fenômeno da pluralidade de partes no processo, ocorrendo toda vez que existir mais de um sujeito em um dos polos da relação processual, em conjunto ou isoladamente, buscando-se economia processual e a harmonização dos julgados.

Doutrinariamente, há o questionamento se para existir litisconsórcio se faz necessário haver consórcio entre os sujeitos. Majoritariamente, é irrelevante para a existência de litisconsórcio a postura no processo dos sujeitos que litigam no mesmo polo, sendo admissível, inclusive, que sejam adversários entre si na demanda judicial,1 como se observa, por exemplo, no litisconsórcio eventual ou subsidiário2 que será analisado mais adiante.3

Cumpre registrar que é possível se cogitar em litisconsórcio sem haver cumulação de ações, existindo somente um aglomerado de subjetivos, não obstante o direito material controvertido ser exatamente o mesmo. Só há cúmulo subjetivo quando cada litisconsorte demandar direito subjetivo autônomo. Por exemplo, vários autores demandando em conjunto em virtude de um mesmo acidente de trânsito (há litisconsórcio e cúmulo subjetivo); coproprietários de um imóvel, ajuizando uma mesma ação (há litisconsórcio, mas não há cúmulo subjetivo de ações), onde há um litisconsórcio facultativo unitário, como se verá adiante.4

 

Capítulo 10 – Das intervenções de terceiro

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Há intervenção de terceiros quando um terceiro, autorizado por lei, ingressa em processo pendente, transformando-se em parte. Trata-se, a rigor, de um fato jurídico processual,1 que implica modificação da relação jurídica processual já instaurada, modificação essa que pode ser somente subjetiva (como no chamamento ao processo) ou subjetiva e objetiva (como na denunciação da lide e na oposição).

Com o CPC/2015 o tema sofreu significativas alterações, havendo a supressão da nomeação à autoria como uma intervenção típica, passando a ser uma intervenção atípica, admissível em qualquer hipótese de ilegitimidade passiva, bem como a oposição deixou de ser uma intervenção típica passando a ser um procedimento especial. O legislador inovou ao criar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e regulamentar o amicus curiae, como se observa abaixo:

INTERVENÇÕES TÍPICAS NO CPC/1973

 

Capítulo 11 – Invalidades processuais

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O tema é de extrema relevância ao bom desenvolvimento do processo, contudo a doutrina é divergente sobre o assunto e, infelizmente, a regulamentação legislativa não é adequada.

Cremos que para uma melhor compreensão, é necessário passarmos, ainda que superficialmente, pela teoria dos fatos jurídicos enfrentada no Direito Civil, que divide os estudos em três planos distintos: existência, validade e eficácia, por meio da propalada “escada ponteana”, já que o capítulo do CPC/2015 sobre as nulidades é, na verdade, a disciplina de salvação das imperfeições.1

Na mesma linha, é relevante diferenciar a invalidade do procedimento, que é um conjunto de atos, e eventuais defeitos ocasionarão a extinção sem resolução de mérito (art. 485), da invalidade de cada um dos atos do procedimento, que pode ter requisitos próprios para a sua validade. O estudo realizado neste capítulo se aplica em ambos os casos, como pode ser observado, por exemplo, na análise do princípio do aproveitamento.

 

Capítulo 12 – Ministério público

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O Ministério Público (MP) é um órgão de origem francesa, muito frequentemente denominado de parquet, idealizado para ser um fiscalizador da adequada aplicação da lei e da imparcialidade da jurisdição, tendo evoluído de mero acusador criminal e defensor do Estado para uma “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, como se extrai do art. 127 da CR/1988.

É muito comum se afirmar que o MP é um ombudsman da sociedade, que é aquela pessoa encarregada pelo Estado de defender os direitos dos cidadãos, recebendo e investigando “queixas” e “denúncias” de abuso de poder ou de mau serviço por parte de servidores ou instituições públicas.

No atual estágio do direito processual civil, o MP é responsável por tutelar a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis, contudo, na Constituição de 1967, figurava como órgão vinculado ao Executivo. Atualmente, com a CR/1988 está desvinculado dos poderes do Estado, estando inserido no capítulo “Das funções essenciais à justiça”, passando à ordem de entidade indissociável do Estado Democrático de Direito, não podendo ser suprimido da ordem jurídica (art. 60, § 4º, I, da CR/1988).

 

Capítulo 13 – Alegação de impedimento e suspeição

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Enquanto na alegação de incompetência o alvo é o juízo, no impedimento e suspeição mira-se o juiz, por estar comprometida sua imparcialidade. Por razões óbvias, o julgador dever ser imparcial, independente, sendo isento e indiferente em relação ao resultado do processo, bem como não tendo vínculos pessoais com as partes e os interesses em conflito. Observe que a imparcialidade abrange a “impartialidade”, eis que, o magistrado, no papel de parte, está impedido de ser julgador, sendo uma das causas mais veementes de impedimento (art. 144, IX, CPC/15).

A parcialidade do magistrado divide-se em dois graus: o impedimento e a suspeição. Nesse sentido, há tratamentos diferenciados.

Nas hipóteses de impedimento (art. 144), o ato processual é nulo, pois a presunção de incompatibilidade do magistrado é absoluta, eis que fundada em causas objetivas. Tal vício pode ser alegado a qualquer tempo e grau de jurisdição, não se aplicando, inclusive, o prazo de 15 dias previsto no art. 146, justamente por admitir o ajuizamento de ação rescisória (art. 966, II, do CPC).1 Nesse sentido, cremos não ser admissível negócio jurídico processual sobre impedimento, como previsto no Enunciado 37 da ENFAM.

 

Capítulo 14 – Atos processuais

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Consideram-se atos processuais aqueles que têm por consequência imediata a constituição, a conservação, o desenvolvimento, a modificação ou a extinção do processo.1 São realizados pelos sujeitos processuais, ou seja, aqueles que participam da relação jurídica processual em contraditório, como as partes, o juiz, as testemunhas, os auxiliares da justiça etc.

É importante visualizar que há atos processuais e atos do processo (ou do procedimento), sendo estes exemplos daqueles. O ato do processo é o ato que compõe a cadeia de atos do procedimento. Cumpre, contudo, observar que há atos processuais que não fazem parte do procedimento, como uma cláusula de foro de eleição (art. 63 do CPC)2 que, por óbvio, influenciará significativamente o processo.

Há, ainda, os atos processuais ilícitos, que podem ser indenizativos (arts. 80 e 81 do CPC), invalidantes, que serão analisados no estudo da forma dos atos processuais, autorizantes, como na hipótese de o executado obstar a entrada do oficial de justiça, autorizando que este requeira ordem de arrombamento (art. 846 do CPC), e, ainda, os caduficantes, que geram a perda de uma situação jurídica por aquele que o praticou, como a consagrada preclusão3 consumativa, temporal (art. 223) e lógica (art. 5º e art. 1.000, parágrafo único, por exemplo).

 

Capítulo 15 – Negócio e calendário processuais

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Um processo pode ser compreendido sob diversas perspectivas, como um método de criação de normas jurídicas, como um ato jurídico complexo de formação sucessiva refletindo-se no procedimento, como uma relação jurídica, entre outras definições.

O processo como um poder normativo de criação de normas pode se dar no plano legislativo, administrativo, jurisdicional e, até mesmo, negocial, sendo o último um método de criação de normas jurídicas pelo exercício da autonomia privada.

Esse último enfoque é o que nos interessa nesse capítulo, a criação de um processo negocial, em que as partes teriam autonomia privada, adequando-o às peculiaridades do direito material, o que, indubitavelmente, reflete a lógica de se ter um modelo cooperativo de processo, em que todos os participantes da relação jurídica processual são protagonistas, bem como o processo deve ser analisado como um instrumento de garantia para a sociedade, no qual o litígio será adequadamente administrado e deve ser respeitado o autorregramento da vontade.

 

Capítulo 16 – Das tutelas provisórias

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A tutela oferecida pelo Judiciário pode ser definitiva ou padrão, com cognição exauriente, havendo amplo e profundo debate acerca do objeto do processo, produzindo coisa julgada material, contudo, pode não se dar com a rapidez desejada, fazendo surgir algumas tutelas diferenciadas, que ou antecipam a realização do direito pleiteado (tutela antecipada ou satisfativa do direito material) ou asseguram a futura realização desse direito (tutela cautelar ou não satisfativa do direito material, que resguarda os efeitos de um processo).

Essas últimas são denominadas tutelas provisórias,1 justamente por se caracterizarem pela cognição sumária, em um juízo de probabilidade, sendo não definitivas e não fazendo coisa julgada material (art. 296 CPC). Muito comum a designação das tutelas antecipada e cautelar como espécies de tutelas de urgência, contudo, pode ocorrer ser prescindível o perigo (art. 311), como será analisado adiante, nas denominadas tutelas da evidência que, a rigor, são técnicas de aceleração do procedimento.

 

Capítulo 17 – Da cognição

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Estabelecidas em modestas linhas as premissas necessárias para uma teoria geral do processo, necessário um estudo das atividades realizadas no processo pelo magistrado, principalmente, em relação ao grau de profundidade com que as questões serão enfrentadas no processo.

Como cediço, sempre se dividiu o processo em três espécies: conhecimento, execução e cautelar. Registre-se que com a expansão do processo sine intervello (sincretismo) em nosso ordenamento, principalmente, com a Lei 11.232/2005, o vetusto processo autônomo de execução para o pagamento de quantia certa, tornou-se uma fase ou um módulo de um processo único, no qual se realizam a atividade de cognição, execução e, se necessário, acautelamento. Assim, falarmos em fase cognitiva ou módulo cognitivo se mostra mais adequado.

O que se pretende demonstrar é que se observará um tipo de processo específico a partir do grau de cognição judicial realizado.1 Não existe atividade judicial de conhecimento, execução ou cautelar sem cognição, pois aquela pressupõe essa. Evidentemente que a cognição, em certos momentos, será exercida com maior ou menor intensidade.

 

Capítulo 18 – Do procedimento

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Por força do princípio da adequação, analisado no capítulo sobre os princípios processuais, o legislador deve criar procedimentos adequados, pautando-se em parâmetros objetivos, subjetivos ou teleológicos, criando um procedimento hábil para uma melhor tutela jurisdicional, pois um procedimento inadequado ao direito material pode torná-lo inócuo, negando a legítima expectativa de um acesso à justiça.

Destarte, adotando-se um modelo constitucional de processo (art. 1º do CPC/2015), todos os procedimentos (ou ritos) devem ser interpretados de acordo com a Constituição.

No sentido da adequação do procedimento, o legislador estabelece, por exemplo, hipóteses de intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica em virtude da natureza da lide ou da qualidade da parte, de igual modo, há normas de competência, procedimento ou de prazos separados em razão da qualidade das partes (arts. 53, II, do CPC/2015; 109, I, da CR/1988; 8° da Lei 9.099/1995; e 180, 183, 186 e § 3º do CPC/2015).

 

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