Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência, 11ª edição

Autor(es): PACELLI, Eugênio
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Nesta obra, a invalidade de inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal não impede a atualidade de sua interpretação. O propósito dos autores é contextualizar, além do CPP, a legislação processual penal em geral, em uma unidade da ordem jurídica vigente e válida, conforme reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência de nossos Tribunais._x000D_
Esses objetivos conduzem ao exame de cada dispositivo presente no CPP, bem como da legislação processual que se encontra fora dele, pautando a extensão e a profundidade da análise segundo a relevância da respectiva matéria, de tal modo que se possa apresentar uma visão do sistema processual penal._x000D_
A enriquecer o trabalho, o livro conta com ampla e extensa pesquisa jurisprudencial, atualizada o quanto possível e acompanhada de comentários e de contribuições da doutrina nacional e estrangeira – esta apenas quando rigorosamente pertinente._x000D_
Esse permanente diálogo com a jurisprudência dos Tribunais busca atender a pretensões eventualmente distintas entre os leitores, e, o mais importante, não se limita à tarefa de reprodução, nem de antigos nem de novos saberes, mas pretende oferecer uma contribuição efetiva a quantos se habilitem a conhecer o processo penal brasileiro._x000D_
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18 capítulos

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Título I – Disposições Preliminares

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Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:

I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100);

III – os processos da competência da Justiça Militar;

IV – os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, nº 17); V – os processos por crimes de imprensa.

Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

1º.1. Já pelo início do livro terá saído alertado o leitor: há inúmeras disposições no Código de Processo Penal superadas no tempo, por força de leis e do próprio texto constitucional de 1988, no ponto em que estes cuidaram por completo de matéria então codificada. E outras que sequer oferecem qualquer dificuldade quanto ao sentido de seu conteúdo. Ora, por certo que o Código de Processo Penal se aplica no território brasileiro, em matéria criminal, e por certo também que (nas hipóteses específicas do dispositivo legal):

 

Título II – Do Inquérito Policial

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Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

4º.1. Introdução: Os procedimentos de investigação de fatos alegadamente criminosos não são considerados, em linguagem técnica, fase processual. Daí falar-se na natureza administrativa do inquérito policial, que, mesmo após a Constituição da República, de 1988, é o meio com o qual o Estado busca o esclarecimento do caso penal, valendo-se, para tanto, dos ritos e formas legais previstas, por primeiro, no Código de Processo Penal, mas, também, em legislações esparsas.

No modelo brasileiro, no qual convivem pelo menos duas espécies de jurisdição criminal comum, quais sejam a Justiça Federal e a Justiça Estadual, a polícia judiciária também obedece a essa lógica, o mesmo ocorrendo em relação ao Ministério Público. Assim, há a polícia judiciária dos Estados e a polícia judiciária federal, bem como o Ministério Público dos Estados e o Ministério Público da União. Em matéria penal, há também a jurisdição militar, o Ministério Público Militar, tanto da União quanto dos Estados, e as respectivas polícias judiciárias. No âmbito da Justiça Militar da União, tal função é exercida, em regra, pelas Forças Armadas. Ver, no ponto, o disposto no art. 144, incisos e parágrafos, da Constituição da República.

 

Título III – Da Ação Penal

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I. Teorias da ação: Os estudos sobre a ação e o processo, a configuração das teorias da ação como categoria jurídica situada no âmbito do direito processual, autônoma em relação ao direito material que constituiria o seu objeto (da ação), ultrapassam séculos, pelo menos desde a obra de Oskar Von Bülow, Teoria das exceções processuais e dos pressupostos processuais, no longínquo ano de 1868. Não é nossa intenção reviver tais problematizações. Os propósitos desses comentários são outros.

O que não impede a síntese que se segue.

Entre as mais relevantes teorias da ação, registramos: (a) a teoria imanentista, ainda pautada na subordinação do conceito de ação ao direito material, e segundo a qual a ação não seria outra coisa que a imanência daquele direito (material) discutido em juízo. A todo direito (material, pois) deveria corresponder uma ação (processual) que o assegurasse; (b) a teoria abstrata do direito de ação, a partir dos estudos de Degenkolb e Plósz, na Hungria, em fins do século XIX, que, em linhas gerais, afirmava a autonomia do direito processual em relação ao direito material, ainda que este último revelasse o objeto e conteúdo do primeiro, de tal modo que a ação era o direito público (exercido contra o Estado) de obter o pronunciamento da jurisdição, qualquer que fosse ele (daí, abstrato), com o que somente se admitia a procedência ou improcedência apenas do pedido deduzido e não da ação, já exercida; (c) a teoria do direito concreto da ação, que teve em Adolph Wach, na Alemanha, o seu articulador mais ilustre, e que concluía no sentido de somente reconhecer o direito de ação nos casos em que fosse procedente o julgamento da pretensão deduzida, distinguindo, portanto, o direito ao processo, esse sim existente independentemente da decisão judicial, e o direito de ação, direito reconhecido pela procedência dela (ação); (d) teoria do direito potestativo ou da potestade da ação, trazendo a contribuição do grande Chiovenda, nos idos de 1903, na Itália, segundo a qual a ação era o poder de submeter o réu à instância judiciária, a quem competia fazer valer a vontade concreta da lei, não como dever perante o jurisdicionado, conforme sustentavam os adeptos das teorias abstratas, mas como exercício da tutela que caracterizaria a função jurisdicional. O autor, assim, exerceria o poder de submeter a juízo o réu, devendo o Judiciário, no exercício da tutela jurisdicional, revelar a vontade concreta (para aquele caso) da lei.

 

Título IV – Da Ação Civil

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Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. (Lei nº 11.719, de 2008)

63.1. Ação civil ex delicto: Nem sempre o dano causado pela prática de uma infração penal terá por sujeito passivo, isto é, o ofendido, a coletividade ou interesses públicos partilhados difusamente, como ocorre, por exemplo, com o crime de tráfico de drogas.

Aliás, o que mais frequentemente acontece é o contrário, sendo possível identificar e particularizar a vítima do delito.

E quando isso ocorre, os danos causados pela infração penal, para além da sanção criminal específica, reclamam a incidência também de outra ordem normativa, surgindo, então, a recomposição civil (patrimonial) do delito, ou, noutros termos, da ação civil ex delicto.

 

Título V – Da Competência

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Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

I – o lugar da infração;

II – o domicílio ou residência do réu;

III – a natureza da infração;

IV – a distribuição;

V – a conexão ou continência;

VI – a prevenção;

VII – a prerrogativa de função.

69.1. Juiz natural: Embora não pareça, há uma certa confusão na aplicação do princípio do juiz natural, sobretudo no que respeita à respectiva fundamentação.

Muitas Constituições europeias estabelecem a garantia do juiz legal, de modo a impedir o juiz ou tribunal de exceção, na medida em que a exigência de legalidade, isto é, da previsão da competência jurisdicional em Lei, já é, em si, uma garantia contra a criação de órgãos para processos e julgamentos específicos.

O predicado natural que a doutrina faz acompanhar o vocábulo juiz, na conceituação do juiz natural, significa a origem do poder jurisdicional. Pode ser na Lei, como é o caso da maioria das Constituições que preveem a garantia mundo afora, ou pode ser no próprio texto constitucional, como é o nosso caso (brasileiro). Nesse passo, o juiz natural será o juiz constitucional.

 

Título VI – Das Questões e Processos Incidentes

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Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

92.1. Relação de prejudicialidade: Na teoria do processo, todo ato processual cuja apreciação, e, sobretudo, cuja resolução depender do esclarecimento de questão logicamente antecedente, configurará um ponto ou uma questão prejudicial.

Nos estudos atinentes às sentenças, esclareceremos em maiores detalhes os conceitos das citadas categorias (item 381.4). Adiante-se, apenas, que a configuração de uma questão processual depende de sobre ela haver controvérsia, o que não se aplica, necessariamente, ao ponto.

 

Título VII – Da Prova

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Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

155.1. Processo penal e convencimento judicial: Na teoria do conhecimento, sabe-se, há grande convergência acerca da falibilidade e precariedade de todo conhecimento humano. A verdade, sem dúvida, anda em crise.

O que dizer, então, da sua reconstrução (verdade) no processo judicial?

Evidentemente, trata-se de tarefa hercúlea. Mas irrenunciável, sobretudo quando se cuida de eventuais conflitos envolvendo pretensões de direitos subjetivos, o que se dá frequentemente no âmbito do processo civil.

 

Título VIII – Do Juiz, do Ministério Público, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justiça

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Art. 251. Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.

251.1. O juiz e a direção do processo: Independentemente do sistema adotado em relação à instrução do processo, isto é, em relação às definições específicas do modelo processual adotado, no que toca à gestão e à iniciativa probatória – sistema acusatório, inquisitório etc. –, não se nega, seja onde for, a autoridade judicial na direção dos atos processuais, cabendo-lhe dirigir a realização dos atos processuais, sobretudo e particularmente no que se refere à regularidade da atuação das partes e de terceiros no processo e também no que atine com a manutenção da ordem no local dos trabalhos.

O exercício da jurisdição investe o magistrado de poderes e de prerrogativas irrenunciáveis. Por vezes, somente a firme atuação do juiz no controle de legalidade dos atos das partes e de terceiros poderá conduzir o processo a um resultado depurado de intervenções indevidas e prejudiciais.

 

Título IX – Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória

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Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas obser-vando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)

I – necessidade para aplicação da Lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

 

Título X – Das Citações e Intimações

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Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.

351.1. Citação por mandado: Como regra, a citação do réu é pessoal, isto é, a ele dirigida, e por mandado judicial.

Proposta a ação penal e não sendo o caso de rejeição da denúncia ou queixa (na ação privada ou subsidiária – art. 29, CPP), deve o juiz determinar a citação do acusado, nos termos do art. 396, CPP.

A citação é o ato processual por meio do qual, não só se dá notícia da existência de uma ação penal instaurada contra a pessoa, como se determina o seu chamamento ao processo para o exercício da mais ampla defesa e participação em todo o iter (caminho, percurso) processual.

Naturalmente, como visto, a participação do acusado no processo dependerá exclusivamente de sua vontade, ressalvadas as hipóteses legais em que sua presença seja exigível na produção da prova (reconhecimento de pessoa, por exemplo – art. 226, CPP). Assim, tendo sido citado, pode ele ignorar o processo; caberá ao juiz nomear-lhe defensor. Se se tratar de réu pobre, sua defesa será patrocinada pela Defensoria Pública, onde houver.

 

Título XI – Da Aplicação Provisória de Interdições de Direitos e Medidas de Segurança

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* Obs.: Art. 373 a Art. 380 (Revogados tacitamente, por incompatibilidade material, pela Lei nº 7.210/84, que trata da Lei de Execução Penal – Não tendo havido revogação expressa, mantém-se o texto original)

Art. 373. A aplicação provisória de interdições de direitos poderá ser determinada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente, do ofendido, ou de seu representante legal, ainda que este não se tenha constituído como assistente:

I – durante a instrução criminal após a apresentação da defesa ou do prazo concedido para esse fim;

II – na sentença de pronúncia;

III – na decisão confirmatória da pronúncia ou na que, em grau de recurso, pronunciar o réu;

IV – na sentença condenatória recorrível.

§ 1º No caso do no I, havendo requerimento de aplicação da medida, o réu ou seu defensor será ouvido no prazo de 2 (dois) dias.

 

Título XII – Da Sentença

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Art. 381. A sentença conterá:

I – os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;

II – a exposição sucinta da acusação e da defesa;

III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

IV – a indicação dos artigos de Lei aplicados;

V – o dispositivo;

VI – a data e a assinatura do juiz.

381.1. Dos atos judiciais: Em várias oportunidades, insistimos aqui na inadequação e, por isso, nas inúmeras dificuldades surgidas na tentativa de adaptação completa das categorias do processo civil ao processo penal. Lide, conflito de interesses e até mesmo partes seriam conceitos dotados de aspectos muito particulares no processo penal.

Em matéria atinente à classificação e à conceituação dos atos jurisdicionais as dificuldades são menores, ainda quando presentes.

Em primeiro lugar, pode-se também aceitar que os juízes criminais operem com despachos, com decisões interlocutórias e com sentenças, mantendo-se para eles a essência dos aludidos atos, tal como ocorre no processo civil.

 

Título I – Do Processo Comum

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Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008)

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008)

I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008)

II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008)

III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008)

§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de Lei especial. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008)

§ 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008)

 

Título II – Dos Processos Especiais

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Arts. 503 a 512. (Revogados pela Lei nº 11.101, de 2005)

Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

Vide anotações ao art. 514 do CPP.

Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

514. Defesa preliminar de funcionário público: Em casos de delitos afiançáveis e desde que enquadráveis na categoria de crimes praticados por servidores públicos, após o oferecimento da denúncia (mas antes do seu recebimento), o juiz deveria notificar o acusado para, querendo, responder por escrito no prazo de 15 dias. A jurisprudência vinha entendendo que não se faria necessária a observância do dispositivo em voga quando:

 

Título I – Das Nulidades

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Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

563.1. Considerações gerais e fundamentais: O processo é uma atividade ordenada no sentido de chegar ao ato final que é a decisão judicial. É um caminhar para frente, não para os lados, nem para trás. Está moldado segundo determinados ritos e não admite atos írritos (fora do rito estabelecido), nem se compadece com atos inúteis ou onerosos (economia processual), nem solertes, muito menos insinceros (O princípio da ampla defesa e as condutas com intuito meramente protelatório no procedimento processual penal, FISCHER, Douglas, RT, v. 761, 1999, p. 509-512). Significa que o processo penal cumpre as suas missões constitucionais também por meio de procedimentos, nos quais os atos processuais praticados pelas partes e pelo juízo (assim como por terceiros que participem eventualmente do feito) desdobram-se em sequência rumo a uma decisão judicial final (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal, 20. ed.).

 

Título II – Dos Recursos em Geral

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Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

I – da sentença que conceder habeas corpus;

II – da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411. ( a absolvição sumária atualmente é regulada pelo art. 415 e seguintes, CPP, na redação da Lei nº 11.689/2008 )

574.1. Princípio da Voluntariedade. Considerações Gerais: Devendo incidir apenas para os casos em que exista vulneração material e efetiva dos bens jurídicos por ele tutelados, e sempre mediante a incidência dos valores máximos constitucionais (compatibilidade vertical), o Direito Penal tem a aplicabilidade de suas normas veiculada por intermédio do processo penal. Indubitavelmente, trata-se de demandas com elevado grau de impacto nos interesses das partes e também com grande repercussão nas vidas das pessoas e da sociedade. O processo penal, por si só, não se pode negar, já é traumático, o que uma vez mais reforça a ideia de que, tanto para a instauração quanto para o seu desenvolvimento, se devam respeitar ao máximo os princípios garantistas (na verdadeira e correta aplicação de seus conceitos, sem quaisquer distorções). Nesse diapasão, na solução das questões postas em juízo é normal (e até natural, diríamos) a existência, depois do pronunciamento judicial, de eventuais inconformidades das partes envolvidas ou de outros interessados e legitimados para defenderem a aplicação da legislação vigente no país.

 

Título Único

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Art. 780. Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste Título à homologação de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução de processo penal.

A Emenda Constitucional nº 45/04 conferiu força normativa de natureza constitucional (emenda constitucional) às normas previstas em tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. É dizer: estão elas em situação de superioridade à legislação federal, quando aprovadas por três quintos de ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, e tendo por objeto o tema relativo aos direitos humanos (art. 5º, § 3º).

Assim, não se cuidando de tratados internacionais que se refiram a direitos humanos, a sua normatização equivalerá à legislação federal, aplicando-se, portanto, o princípio da cronologia em hipótese de conflito de Lei no tempo.

A Emenda Constitucional nº 45/04 também estipulou a sujeição do Brasil à jurisdição dos Tribunais Penais Internacionais a cuja criação tenha aderido, após ratificação e promulgação pelas autoridades competentes (art. 5º, § 4º, CF).

 

Livro VI – Disposições Gerais

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Art. 791. Em todos os juízos e tribunais do crime, além das audiências e sessões ordinárias, haverá as extraordinárias, de acordo com as necessidades do rápido andamento dos feitos.

O objetivo da regra em voga é bastante claro: atender à celeridade do andamento dos feitos.

Entretanto, ao menos em primeiro grau compreendemos não haver mais sentido falar em audiências extraordinárias, na medida em que os ritos processuais devem ser previamente obedecidos segundo estabelecido para cada caso. Toda eventual audiência que for designada além do fluxo normal do processo – como, por exemplo, ouvida de “testemunha do juízo” porque referida por terceiros – é, tecnicamente, uma audiência ordinária.

Já perante os tribunais, as sessões de julgamento são estabelecidas em dias previamente fixados. Quando necessário, especialmente em razão de acúmulo de processos para serem julgados, são designadas pautas extraordinárias. De qualquer modo, indispensável que as partes envolvidas sejam sempre previamente notificadas das sessões.

 

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