Código Penal Comentado, 19ª edição

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Esta 19ª edição está atualizada com as reformas produzidas no último ano, como é o caso das modificações nos crimes patrimoniais (especificamente, o roubo e o furto), nos delitos concernentes à dignidade sexual e no feminicídio, além de vários reflexos provenientes de outras leis, atingindo a execução da pena. A jurisprudência foi atualizada e ampliada, apresentando as mais recentes controvérsias enfrentadas pelos tribunais._x000D_
A obra conta com quadros sinópticos e mapas conceituais em pontos específicos, a fim de facilitar o raciocínio do leitor, além de estudo integrado com outras ciências criminais. Dessa forma, este Código Penal Comentado proporciona ao estudante uma ampla visão dos temas analisados, e ao profissional, uma rica fonte de consulta para auxiliá-lo no cotidiano forense._x000D_
A experiência auferida nos vários anos de atuação no magistério, em cursos de graduação e pós-graduação e na preparação para concursos públicos, permitiu ao autor construir um sólido conteúdo acadêmico, que resultou em uma produção jurídico-literária que ultrapassa 40 títulos._x000D_
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21 capítulos

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Código Penal – Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940

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O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:

 

TÍTULO I – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

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Anterioridade da lei 2

Art. 1.º Não há crime3 sem lei4-5 anterior6 que o defina.7-9 Não há pena10 sem prévia cominação legal.11-16

1-A. Conceito de direito penal: é o corpo de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação. Para vários autores, há diferença entre direito penal e direito criminal, sendo este abrangente daquele, porque daria enfoque ao crime e suas consequências jurídicas, enquanto este seria mais voltado ao estudo da punição. Assim não nos parece e tudo não passa de uma opção terminológica. Já tivemos, no Brasil, um Código Criminal (1830), mas depois passamos a denominar o corpo de normas jurídicas voltado ao combate à criminalidade como Código Penal (1890 e 1940). O mesmo ocorre em outros países, havendo ora a opção pela denominação de direito criminal (v. g., Grã-Bretanha), ora de direito penal (v. g., Itália).

 

TÍTULO II – DO CRIME

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1. Conceito de crime, sob três prismas: desde logo, cumpre salientar que o conceito de crime é artificial, ou seja, independe de fatores naturais, constatados por um juízo de percepção sensorial, uma vez que se torna impossível apontar a uma conduta, ontologicamente, qualificando-a de criminosa. Em verdade, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo. Após, cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos. Nas palavras de MICHEL FOUCAULT: “É verdade que é a sociedade que define, em função de seus interesses próprios, o que deve ser considerado como crime: este, portanto, não é natural” (Vigiar e punir, p. 87). A partir daí, verifiquemos os três prismas dispensados ao conceito de crime: a) material: é a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de sanção penal. É, pois, a conduta que ofende um bem juridicamente tutelado, ameaçada de pena. Esse conceito é aberto e informa o legislador sobre as condutas que merecem ser transformadas em tipos penais incriminadores. Como ensina ROXIN, “o conceito material de crime é prévio ao Código Penal e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune” (Derecho penal – Parte general, t. I, p. 51). A palavra crime tem um sentido forte e único para a sociedade. Valemo-nos da lição de ROBERTO LYRA para exemplificar: “Todos hão de saber, porque sentirão, o que devemos exprimir pela palavra crime. Julgamos criminologicamente, quando irrompe dentro de nós, diante de certos fatos, a sentença: ‘Isto é um crime’! Este clamor provém da civilização que não se limita a ‘invólucro dentro do qual arde a paixão selvagem do homem’ (CARLYLE). Há até uma sistematização subjetiva lançada na consciência humana através de um direito natural que ficou no verbo e agora será conquista, convicção, ação” (Criminologia, p. 62-63). Como bem demonstra NILS CHRISTIE, “crime é uma, apenas uma, das inúmeras formas de classificar atos deploráveis” (Uma razoável quantidade de crime, p. 25). Eis um exemplo de como nasce, na sociedade, o conceito material de crime, para, depois, caso assimilado pelo legislador, constituir figura típica incriminadora. Debate-se a criação do crime de homofobia, nas palavras de LYA LUFT: “de momento está em evidência a agressão racial em campos esportivos: ‘negro’, ‘macaco’ e outros termos usados como chibata para massacrar alguém, revelam nosso lado pior, que em outras circunstâncias gostaríamos de disfarçar – a grosseria, e a nossa própria inferioridade. Nesses casos, como em agressões devidas à orientação sexual, a atitude é crime, e precisamos da lei. No país da impunidade, necessitamos de punição imediata, severa e radical. Me perdoem os seguidores da ideia de que até na escola devemos eliminar punições, a teoria do ‘sem limites’. Não vale a desculpa habitual de ‘não foi com má intenção, foi no calor da hora, não deem importância’. Temos que nos importar sim, e de cuidar da nossa turma, grupo, comunidade, equipe ou país. Algumas doenças precisam de remédios fortes: preconceito é uma delas” (Medo e preconceito. Revista Veja, Ed. Abril, 10.09.2014, p. 24, grifo nosso); b) formal: é a concepção do direito acerca do delito. É a conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno; c) analítico: é a concepção da ciência do direito, que não difere, na essência, do conceito formal. Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito (culpabilidade). Justamente quanto ao conceito analítico é que se podem encontrar as maiores divergências doutrinárias. Há quem entenda ser o crime, do ponto de vista analítico: a) um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena (RENÉ ARIEL DOTTI, DAMÁSIO DE JESUS, JULIO FABBRINI MIRABETE, CELSO DELMANTO, FLÁVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS, entre outros); b) um fato típico, antijurídico, culpável e punível (BASILEU GARCIA, MUÑOZ CONDE, HASSEMER, BATTAGLINI, JIMENEZ DE ASÚA, ANTÓN ONECA, GIMBERNAT ORDEIG, GIORGIO MARINUCCI e EMILIO DOLCINI, entre outros); c) um fato típico e culpável, estando a antijuridicidade ínsita ao próprio tipo (MIGUEL REALE JÚNIOR, entre outros adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo); d) fato típico, antijurídico e punível, constituindo a culpabilidade a ponte que liga o crime à pena (LUIZ FLÁVIO GOMES); e) um fato típico, antijurídico e culpável. Nesta corrente, que é majoritária, no Brasil e no exterior, e com a qual concordamos, dividem-se finalistas e pós-finalistas (ASSIS TOLEDO, HELENO FRAGOSO, JUAREZ TAVARES, JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, FERNANDO DE ALMEIDA PE-DROSO, JAIR LEONARDO LOPES, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, LUIZ REGIS PRADO, RODOLFO TIGRE MAIA, JORGE ALBERTO ROMEIRO, LUIZ LUISI, DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO, ROGÉRIO GRECO, FERNANDO GALVÃO, REINHART MAURACH, HEINZ ZIPF, MIR PUIG, ROXIN, entre outros), causalistas (NÉLSON HUNGRIA, FREDERICO MARQUES, ANÍBAL BRUNO, MAGALHÃES NORONHA, PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, VICENTE SABINO JÚNIOR, SALGADO MARTINS, EUCLIDES CUSTÓDIO DA SILVEIRA, MANOEL PEDRO PIMENTEL, ROQUE DE BRITO ALVES, BAUMANN, MEZGER, entre outros) e os adeptos da teoria social da ação, que se propõe a ser uma tentativa de ajuste, num só quadro, dos principais aspectos do causalismo e do finalismo (JESCHECK, WESSELS, SCHMIDT, ENGISCH, WOLFF, entre outros). O mais importante, nesse contexto, é perceber que a estrutura analítica do crime não se liga necessariamente à adoção da concepção finalista, causalista ou social da ação delituosa. Aliás, nesse sentido ensina o Ministro Victor Nunes Leal: “Tal como o causalismo, o finalismo vê no delito, analiticamente, uma ação típica, antijurídica e culpável. Mas, como este sistema advém de uma concepção finalista da conduta, é na teoria da ação que se situa a diferença entre os dois sistemas” (prefácio à obra de JUAREZ TAVARES, Teorias do delito, p. XV). O causalismo busca ver o conceito de conduta meramente naturalístico, despido de qualquer valoração, ou seja, neutro (ação ou omissão voluntária e consciente que exterioriza movimentos corpóreos). O dolo e a culpa estão situados na culpabilidade. Logicamente, para quem adota o causalismo, impossível se torna acolher o conceito bipartido de crime (fato típico e antijurídico), como ensina FREDERICO MARQUES, para quem o delito possui, objetivamente falando, dois elementos (tipicidade e antijuridicidade), mas não prescinde da parte subjetiva (culpabilidade) para formar-se completamente. O finalismo, de HANS WELZEL (que, aliás, sempre considerou o crime fato típico, antijurídico e culpável, em todas as suas obras), crendo que a conduta deve ser valorada, porque se trata de um juízo de realidade, e não fictício, deslocou o dolo e a culpa da culpabilidade para o fato típico. Assim, a conduta, sob o prisma finalista, é a ação ou omissão voluntária e consciente, que se volta a uma finalidade. Ao transferir o dolo para a conduta típica, o finalismo o despiu da consciência de ilicitude (tornando-a potencial), que continuou fixada na culpabilidade. Mais adiante tornaremos a esse ponto. O importante é estabelecer que a teoria tripartida é a mais aceita, por ora, dentre causalistas, finalistas e adeptos da teoria social da ação. Não se pode acolher uma das concepções bipartidas, que refere ser o delito apenas um fato típico e antijurídico, simplificando em demasia a culpabilidade e colocando-a como mero pressuposto da pena. Com primor, alerta JUAREZ TAVARES que “o isolamento da culpabilidade do conceito de delito representa uma visão puramente pragmática do Direito Penal, subordinando-o de modo exclusivo à medida penal e não aos pressupostos de sua legitimidade” (Teorias do delito, p. 109). Assim sendo, haveríamos de considerar criminoso o menor de 18 anos simplesmente porque praticou um fato típico e antijurídico ou aquele que, sob coação moral irresistível, fez o mesmo. Em idêntico prisma, o autor de um fato típico e antijurídico que tenha sido levado à sua prática por erro escusável de proibição. Assim, sem ter a menor ideia de que o que praticava era ilícito, seria considerado um criminoso. E, ainda, o subordinado que segue ordem não manifestamente ilegal de autoridade superior (obediência hierárquica). Ora, se não se pode reprovar a conduta desses agentes, porque ausente a culpabilidade (seja por inimputabilidade, seja por falta de consciência potencial de ilicitude, seja ainda por ausência de exigibilidade de conduta conforme o direito), é incabível dizer que são “criminosos”, mas deixam apenas de receber pena. Se não há reprovação – censura – ao que fizeram, não há crime, mas somente um injusto, que pode ou não dar margem a uma sanção. A importância da culpabilidade se alarga no direito penal moderno, e não diminui, de forma que é inconsistente deixá-la fora do conceito de crime. Não fosse assim e poderíamos trivializar totalmente o conceito de delito, lembrando-se que, levado ao extremo esse processo de esvaziamento, até mesmo tipicidade e antijuridicidade – incluam-se nisso as condições objetivas de punibilidade – não deixam de ser pressupostos de aplicação da pena, pois, sem eles, não há delito, nem tampouco punição. Torna-se curial citar a precisa conclusão de DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO, critican do, identicamente, a posição bipartida (fato típico e antijurídico) do crime: “A concepção do crime apenas como conduta típica e antijurídica, colocada a culpabilidade como concernente à teoria da pena, desmonta lógica e essencialmente a ideia jurídi-co-penal de delito, além de trazer sérios riscos ao direito penal de cariz democrático, porquanto todos os elementos que constituem pressuposto da intervenção estatal na esfera da liberdade – sustentação de um direito penal minimalista – são diminuídos de modo a conferir-se destaque à categoria da culpa, elevada agora a pressuposto único da intervenção. Abre-se perigoso flanco à concepção da culpabilidade pela conduta de vida, pelo caráter, numa avaliação tão só subjetiva do fenômeno criminal. O passo seguinte é conceber o delito tão só como índice de periculosidade criminal, ao feito extremo da defesa social de Filippo Gramatica, cuidando-se de assistir, para modificar o homem, seus valores, sua personalidade. É uma picada aberta ao abandono do direito penal do fato, pelo desvalor da conduta, e acolhimento do direito penal do autor, de pesarosas lembranças” (A culpabilidade e o conceito tripartido do crime, Atualidades no direito e processo penal, p. 69). Em igual posição crítica, JUAREZ TAVARES, Teorias do delito, p. 109. Ver maiores detalhes sobre o tema nas notas 22, 23 e 24 ao art. 180, § 4.º. Parece conveniente, ainda, tecer algumas considerações sobre a outra teoria tripartida, denominada de constitucionalista por quem a defende, para não haver confusão com a tradicional teoria tripartida que exclui punibilidade do conceito de crime, mas inclui culpabilidade. Diz LUIZ FLÁVIO GOMES: “Somos partidários, como se vê, de um sistema tripartido, mas que é distinto do clássico ‘fato típico, antijurídico e culpável’. A culpabilidade, na verdade, não faz parte da teoria do delito (do fato punível). É fundamento da pena. De outro lado, jamais existe delito (no nosso direito penal) sem a ameaça de pena (sem punibilidade)” (Direito penal – Parte geral – Introdução, 2. ed., p. 85). Segundo nosso entendimento, não se pode acolher essa teoria, por, fundamentalmente, duas razões: a) afirmar que culpabilidade não é parte integrante do conceito de crime, mas, sim, apenas pressuposto da pena é afastar-se da riqueza fornecida pelo juízo de reprovação social gerado pela culpabilidade. Ela somente pode ser fundamento e também limite para a pena se sobre a mesma erguer-se a fixação da sanção penal. E assim ocorre não porque é mera ponte (ou pressuposto, como preferem alguns), mas pelo fato de que não pode haver delito sem reprovação social. Um fato típico e antijurídico é anódino para ser um crime, até porque foge completamente à sua referência material. Nesta visão, como já diziam MICHEL FOUCAULT e ROBERTO LYRA (citados no início desta nota), é a sociedade que elege os ilícitos mais graves, que deseja ver sancionados com a pena, isto é, aponta ao legislador o que merece ser considerado crime, aguardando, então, a criação do tipo penal incriminador, que já vem, obviamente, acompanhado de um preceito sancionador (a pena em abstrato). Como se poderia considerar crime o fato típico e antijurídico não censurável? A conduta que é um injusto (típico e antijurídico) pode parecer compreensível aos olhos da sociedade. É o que ocorre quando um enfermo mental, por exemplo, mata outra pessoa. Não se pode censurá-lo, uma vez que, no lugar do agente, quem quer que padecesse do mesmo mal teria feito o mesmo naquelas condições. Logo, inexiste crime, mas somente um injusto penal, cuja sanção nem mesmo é a pena, mas a medida de segurança. No momento em que desgrudarmos o crime de um lado e a pena de outro, ligando-os pela ponte da culpabilidade, correremos o risco de libertar a culpabilidade do crivo da legalidade (não há crime – só o fato típico e antijurídico? – sem prévia definição legal), bem como de permitir incontáveis formas de medir a pena que não digam respeito ao fato praticado, quiçá a mera e rejeitada culpabilidade do autor (medição da pena exclusivamente por critérios que dizem respeito a quem o agente é, e não ao que ele efetivamente fez); b) dizer que não há crime sem ameaça de pena é uma realidade, mas não por conta do fator punibilidade – possibilidade efetiva de que o Estado faça valer a sanção penal; afinal, a pena em abstrato está prevista no tipo penal incriminador e não na punibilidade. Se o legislador elaborar um tipo penal sem pena, ainda que o denomine como crime, é natural que se torne insignificante no campo penal, pois inaplicável e, o mais importante, tratar-se-ia de outro fugitivo do conceito material de crime; afinal, delito é o ilícito que a sociedade almeja ver punido com pena e não com qualquer outro tipo de sanção. Continuamos, pois, convencidos de que crime é fato típico, antijurídico e culpável.

 

TÍTULO III – DA IMPUTABILIDADE PENAL

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1. Conceito de imputabilidade: “imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. Constitui, como sabemos, um dos elementos da culpabilidade” (ANÍBAL BRUNO, Direito penal – Parte geral, t. II, p. 39). Ou, como ensina ODIN AME-RICANO: “É a roda mestra do mecanismo da culpabilidade, pois toda a força animada ou inanimada, alheia ao bem ou ao mal, não poderá responder pelo evento que ‘causou’ por não ser causa consciente e livre” (Da culpabilidade normativa, p. 330). A antiga Parte Geral do Código Penal, antes da reforma de 1984, classificava esse título como “Da responsabilidade”, o que, de fato, merecia ser alterado. Enquanto imputabilidade é a capacidade de ser culpável e culpabilidade é juízo de reprovação social que pode ser realizado ao imputável, responsabilidade é decorrência da culpabilidade, ou seja, trata-se da relação entre o autor e o Estado, que merece ser punido por ter cometido um delito. Os conceitos não se confundem, embora possam ser interligados. O que está preceituado no Título III do Código Penal (arts. 26 a 28) é matéria de imputabilidade, e não de responsabilidade, observando-se, ademais, que a opção legislativa concentrou-se em fixar as causas de exclusão da imputabilidade penal, mas não o seu conceito, exatamente nos moldes de outros Códigos, como ocorre na Espanha (cf. ENRIQUE ESBEC RODRÍGUEZ, Psicología forense y tratamiento jurídico legal de la discapacidad, p. 114).

 

TÍTULO IV – DO CONCURSO DE PESSOAS

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1. Conceito de concurso de pessoas: trata-se da cooperação desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma infração penal. Chama-se, ainda, em sentido lato: coautoria, participação, concurso de delinquentes, concurso de agentes, cumplicidade.

2. Teorias do concurso de pessoas: há, primordialmente, três teorias que cuidam do assunto: a) teoria unitária (monista): havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando apenas um resultado, há somente um delito. Nesse caso, portanto, todos os que tomam parte na infração penal cometem idêntico crime. É a teoria adotada, como regra, pelo Código Penal (Exposição de Motivos, item 25). Ver, ainda: STJ: “O ordenamento jurídico pátrio adotou, no concernente à natureza jurídica do concurso de agentes, a teoria unitária ou monista, segundo a qual todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (art. 29, CP). Entretanto, exceções pluralistas há em que o próprio Código Penal, desmembrando as condutas, cria tipos diferentes. É, por exemplo, o caso do falso testemunho, hipótese em que a testemunha que faz afirmação falsa responde pelo delito do art. 342 e quem dá, oferece ou promete dinheiro ou outra vantagem para que aquela cometa o falso no processo penal incide nas penas do art. 343. Precedente da Corte” (REsp 169.212-PE, 6.ª T., rel. Fernando Gonçalves, 24.06.1999, v.u., DJ 23.08.1999, p. 157; mantido o julgado antigo pelo relevo da argumentação); b) teoria pluralista (cumplicidade do delito distinto, autonomia da cumplicidade): havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, ainda que provocando somente um resultado, cada agente responde por um delito. Trata-se do chamado “delito de concurso” (vários delitos ligados por uma relação de causalidade). Como exceção, o Código Penal adota essa teoria ao disciplinar o aborto (art. 124 – “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque” – e art. 126 – “Provocar aborto com o consentimento da gestante”), fazendo com que a gestante que permita a prática do aborto em si mesma responda como incursa no art. 124 do Código Penal, enquanto o agente provocador do aborto, em vez de ser coautor dessa infração, responda como incurso no art. 126 do mesmo Código. A teoria se aplica, igualmente, no contexto da corrupção ativa e passiva (arts. 333 e 317, CP) e da bigamia (art. 235, caput e § 1.º, CP); c) teoria dualista: havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, causando um só resultado, deve-se separar os coautores, que praticam um delito, e os partícipes, que cometem outro.

 

TÍTULO V – DAS PENAS

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1. Conceito de pena: é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos (geral e especial), que se subdividem (positivo e negativo): a) geral negativo: significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo: demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do direito penal; c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário; d) especial positivo: que é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada. Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características expostas em sentido amplo (castigo + intimidação e reafirmação do direito penal + ressocialização): o art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Além disso, não é demais citar o disposto no art. 121, § 5.º, deste Código, salientando que é possível ao juiz aplicar o perdão judicial, quando as consequências da infração atingirem o próprio ente de maneira tão grave que a sanção penal se torne desnecessária, evidenciando o caráter punitivo que a pena possui. Não se deve deixar de considerar a visão clássica sobre a pena (seus fundamentos e finalidades). Por todos, confira-se a lição de JOÃO BERNARDINO GONZAGA: É a “justa retribuição pelo fato reprovável, em obediência aos imperativos éticos que devem ser mantidos e reforçados na consciência coletiva; a prevenção geral, que visa, através da cominação e aplicação de sanções, atemorizar a generalidade dos membros do agregado, convencendo-os a se absterem da prática de crimes; a prevenção especial, com o objetivo de neutralizar as tendências malfazejas acaso existentes em certo condenado – afastando-o definitiva ou temporariamente da vida social, amedrontando-o, para que de futuro não mais viole a lei, ou (finalidade superior) corrigindo-o efetivamente” (O direito penal indígena. À época do descobrimento do Brasil, p. 121). Sob outro prisma, mais atual, asseverando o caráter reeducativo da pena, a Lei de Execução Penal preceitua que “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade” (art. 10, caput, com grifo nosso). Ademais, o art. 22, da mesma Lei, dispõe que a “assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade” (grifo nosso). Merece destaque, também, o disposto no art. 5.º, 6, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos: “As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. Impossível, então, desconsiderar o multifacetado aspecto da sanção penal: retribuição e prevenção (geral e especial; positiva e negativa). Outras abordagens podem ser encontradas em nossa obra Individualização da pena. Essa nos parece a mais correta visão. Mas o tema é tormentoso e a doutrina se divide. Confira-se a posição de MIR PUIG: “ninguém pode negar que a pena é um mal que se impõe como consequência de um delito. A pena é, sem dúvida, um castigo. Aqui não valem eufemismos, e também a teoria preventiva deve começar a reconhecer o caráter de castigo da pena. Entretanto, uma coisa é o que seja a pena e outra, distinta, qual seja a sua função e o que legitima o seu exercício. Noutro aspecto, contrapõem-se as concepções retributiva e preventiva. Os retribucionistas creem que a pena serve à realização da Justiça e que se legitima suficientemente como exigência de pagar o mal com outro mal. Os prevencionistas estimam, noutro prisma, que o castigo da pena se impõe para evitar a delinquência na medida do possível e que somente está justificado o castigo quando resulta necessário para combater o delito. Retribuição e prevenção supõem, pois, duas formas distintas de legitimação da pena. Rechaço a legitimação que oferece a retribuição. Inclino-me pela prevenção” (Estado, pena y delito, p. 41).

 

TÍTULO VI – DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

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1. Conceito: trata-se de uma espécie de sanção penal, com caráter preventivo e curativo, visando a evitar que o autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado. JAIR LEONARDO LOPES conceitua: “É o meio empregado para a defesa social e o tratamento do indivíduo que comete crime e é considerado inimputável” (Curso de direito penal, p. 252). E FREDERICO MARQUES ensina: “É providência ditada pela defesa do bem comum e baseada no juízo de periculosidade, que, no tocante aos inimputáveis, substitui o juízo de reprovação consubstanciado na culpabilidade”. Em posição análoga ao conceito que fornecemos acima estão os posicionamentos de PIERANGELI e ZAFFARONI, sustentando ser a medida de segurança uma forma de pena, pois, sempre que se tira a liberdade do homem, por uma conduta por ele praticada, na verdade o que existe é uma pena. Toda privação de liberdade, por mais terapêutica que seja, para quem a sofre não deixa de ter um conteúdo penoso. Assim, pouco importa o nome dado e sim o efeito gerado (Da tentativa, p. 29). É a postura majoritária. Para LUIZ VICENTE CERNICCHIARO e ASSIS TOLEDO, no entanto, em visão minoritária, a medida de segurança é instituto de caráter “puramente assistencial ou curativo”, não sendo nem mesmo necessário que se submeta ao princípio da legalidade e da anterioridade (Princípios básicos de direito penal, p. 41). Seria medida pedagógica e terapêutica, ainda que restrinja a liberdade.

 

TÍTULO VII – DA AÇÃO PENAL

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1. Conceito de ação penal: o monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir pertencem, exclusivamente, ao Estado, sendo vedada, em regra, a autodefesa e a autocomposição. Há exceções, como a legítima defesa, forma de autodefesa autorizada pelo Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, bem como a transação, prevista na Lei 9.099/95, forma de autocomposição nas infrações de menor potencial ofensivo. Na visão tradicional de SAVIGNY, a ação e o direito subjetivo material constituem a mesma coisa (concepção imanentista). A ação é um momento do direito subjetivo ameaçado ou violado (menção de FREDERICO MARQUES, Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 305). Após a polêmica de WINDSCHEID e MÜTHER sobre o direito de ação, surgiu o livro de ADOLF WACH, sobre “ação declaratória” (1888), e o direito de ação passou a ser considerado autônomo, um direito público subjetivo. Surgiram outras concepções: a) teoria concreta da ação (WACH), estabelecendo que esta somente compete a quem tem razão; b) teoria do direito potestativo (CHIOVENDA, WEISMAN), dizendo que ação é o poder jurídico de realizar as condições para atuação da lei; c) teoria abstrata da ação (DEGENKOLB e PLÓZ), majoritária atualmente, ensinando ser um poder jurídico, independentemente de quem tem razão. Portanto, ação penal pode ser conceituada como o direito de agir exercido perante juízes e tribunais, invocando a prestação jurisdicional, que, na esfera criminal, é a existência da pretensão punitiva do Estado. A natureza jurídica é a mesma da ação civil, separando-se apenas em razão da matéria. O direito de ação é um direito individual, expressamente assegurado na Constituição: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5.º, XXXV). O direito de punir, por seu turno, é um direito de coação indireta, pois ninguém pode ser condenado sem uma sentença judicial. Não se deve confundir o direito de ação com o direito punitivo material do Estado, pois a pretensão de punir decorre do crime e o direito de ação precede a este, não deixando de haver, entretanto, conexão entre ambos. O Estado ingressa em juízo para obter o julgamento da pretensão punitiva e não necessariamente a condenação. Ver, ainda, o nosso livro Código de Processo Penal comentado, notas 1 e 2 ao Título III.

 

TÍTULO VIII – DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

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1. Conceito de extinção da punibilidade: é o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do Estado, em razão de específicos obstáculos previstos em lei, por razões de política criminal. Inexiste fundamento de ordem técnica para justificar a causa de extinção da punibilidade; todas decorrem de vontade política do próprio Estado, por meio do Legislativo, de impedir a punição ao crime que seria imposta pelo Poder Judiciário. Não se deve confundir extinção da punibilidade com condição objetiva de punibilidade, condição negativa de punibilidade (também denominada escusa absolutória) e com condição de procedibilidade. Ver notas abaixo.

2. Condições objetivas de punibilidade: são as condições exteriores à conduta delituosa, não abrangidas pelo elemento subjetivo, que, como regra, estão fora do tipo penal, tornando-se condições para punir. São causas extrínsecas ao fato delituoso, não cobertas pelo dolo do agente. Ex.: sentença declaratória de falência em relação a alguns casos de crimes falimentares (art. 180, Lei 11.101/2005). São chamadas, também, de anexos do tipo ou suplementos do tipo. Nada impede, no entanto, que estejam inseridas no tipo penal, embora mantenham o seu caráter refratário ao dolo do agente, isto é, não precisam por este estar envolvidas. Observe-se o disposto no art. 91 da Lei 8.666/93: “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa” (grifamos). Nesse caso, a condição objetiva de punibilidade, que é a anulação do contrato em juízo, está inserida no tipo. No sentido que defendemos estão também as lições de JUAREZ TAVARES (Teoria do injusto penal, p. 199-204) e AMÉRICO CARVALHO (A legítima defesa, p. 143-144). Outro exemplo, consolidado por decisão do Supremo Tribunal Federal, é a consideração da solução definitiva do processo administrativo, que apura a existência de débitos tributários, como condição objetiva de punibilidade, para autorizar o ajuizamento de ação penal por crime contra a ordem tributária. Somente se pode concluir ser penalmente relevante uma obrigação tributária não cumprida quando, administrativamente, conclui-se que há débito. Do contrário, poder-se-ia iniciar a ação penal – o que significa, por si só, um constrangimento – para, depois, na órbita administrativa, apurar-se que nada é devido aos cofres públicos (STF, HC 84.092, 2.ª T., rel. Celso de Mello, 22.06.2004, v.u., embora antigo, continua a servir como ilustração).

 

TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

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1. Direito à vida: a proteção à vida, bem maior do ser humano, tem seu fundamento na Constituição Federal, propagando-se para os demais ramos do ordenamento jurídico. O direito à vida, previsto, primordialmente, no art. 5.º, caput, da Constituição, é considerado um direito fundamental em sentido material, ou seja, indispensável ao desenvolvimento da pessoa humana, o que PONTES DE MIRANDA chama de supraestatal, procedente do direito das gentes ou direito humano no mais alto grau. Entretanto, nenhum direito fundamental é absoluto, pois necessita conviver harmoniosamente com outros direitos, igualmente essenciais. Como já tivemos ocasião de expor, em maior profundidade (ver, de nossa autoria, Júri – Princípios constitucionais, p. 22 e 51), o que é indispensável a um Estado Democrático de Direito é a Constituição prever os direitos supraestatais que buscam assegurar a construção de uma personalidade digna e feliz para os membros da coletividade, embora restrições sejam paralelamente necessárias e possíveis. O direito à vida, ora em destaque, encontra limitação quando há confronto com outros interesses do Estado, razão pela qual a própria Carta Magna prevê a possibilidade, em tempo de guerra, de haver pena de morte (art. 5.º, XLVII, a) e o Código Penal Militar estabelece as hipóteses de sua aplicação (arts. 55, a, e 355 a 362, 364 a 366, caput, 368, 371 e 372, 375, parágrafo único, 378, 379, § 1.º, 383, caput, 384, 385, caput, 386 e 387, 389 e 390, 392, 394 a 396, 400, III, 401, 405, 406, 408, parágrafo único, b), podendo-se citar como exemplo um dos delitos de traição: “Art. 355. Tomar o nacional armas contra o Brasil ou Estado aliado, ou prestar serviço nas forças armadas de nação em guerra contra o Brasil: Pena – morte, grau máximo; reclusão, de 20 (vinte) anos, grau mínimo”. Assim, em tempo de guerra, entende-se indispensável haver uma disciplina rígida e indeclinável, não se tolerando traição, covardia, motim, revolta, incitamento, quebra dos deveres militares, entre outros fatores, colocados acima do bem jurídico vida, sujeitando o infrator à pena de morte. Mencione-se, ainda, a autorização legal para a prática do aborto, quando a mulher que engravidou foi estuprada ou está correndo risco de vida com a gestação. Assim, como menciona o art. 4.º, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente” (grifamos). Em regra, protege-se a vida, mas nada impede que ela seja perdida, por ordem do Estado, que se incumbiu de lhe dar resguardo, desde que interesses maiores devam ser abrigados. O traidor da pátria, em tempo de guerra, não tem direito ilimitado à vida. A mulher, ferida em sua dignidade como pessoa humana, porque foi estuprada, merece proteção para decidir pelo aborto. O sequestrador pode ser morto pela vítima, que atua em legítima defesa. Enfim, interesses podem entrar em conflito e, conforme o momento, a vida ser o bem jurídico de menor interesse para o Estado, o que não o torna menos democrático. Aliás, os documentos internacionais que enaltecem os direitos humanos fundamentais bem o demonstram. A vida é direito fundamental, somente não podendo ser atacada arbitrariamente, o que não chega a abranger nem mesmo a possibilidade de aplicação da pena de morte. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem preceitua (art. 2.º, 1) que “o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei. Ninguém poderá ser intencionalmente privado da vida, salvo em execução de uma sentença capital pronunciada por um tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei” (grifo nosso). Admite-se, pois, em tese, a existência da pena de morte, sem que isso, por si só, seja uma violação dos direitos humanos fundamentais. Logo, o direito à vida é verdadeiramente essencial, embora não seja absoluto. A Constituição brasileira, além do art. 5.º, também o prevê nos arts. 227 e 230.

 

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

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1. Proteção constitucional: preceitua o art. 5.º, caput, da Constituição Federal que todos são iguais perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à propriedade, considerado, pois, um dos direitos humanos fundamentais. Por isso, o Código Penal tutela e protege o direito de propriedade especificamente neste Título II.

Furto 2

Art. 155. Subtrair,3-5 para si ou para outrem,6 coisa7-9 alheia10 móvel:11-13

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1.º A pena aumenta-se de um terço,14 se o crime é praticado durante o repouso noturno.15-16

§ 2.º Se o criminoso17-17-B é primário,18 e é de pequeno valor19 a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.20-21-A § 3.º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.22-22-A

 

TÍTULO III – DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

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1. Proteção constitucional: preceitua o art. 216 da Constituição Federal que “constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”, enquanto o art. 5.º, inciso IX, assegura a “livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”, bem como prevê, no inciso XXVII, que “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”. Reconhecida constitucionalmente a existência e a possibilidade de amparo da propriedade imaterial, é natural que a legislação ordinária lhe confira a devida proteção. Os bens imateriais são impalpáveis, pois fazem parte do produto da atividade intelectual do ser humano, mas nem por isso deixam de ter considerável valor econômico. Na realidade, eles alcançam a proteção do direito quando se materializam através de obras literárias, científicas ou artísticas e invenções de um modo geral.

 

TÍTULO IV – DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

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1. Proteção constitucional: a Constituição Federal protege os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, bem como o direito de greve, portanto, a organização do trabalho (arts. 7.º, 8.º e 9.º). Por outro lado, estabelece que cabe aos juízes federais processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho (art. 109, VI). Entretanto, nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal tem posição firmada de que, a despeito de o texto expresso da Constituição dar a entender que todos os delitos previstos no Título IV do Código Penal devem ser da competência da Justiça Federal, somente os crimes que ofendem interesses coletivos do trabalho pertencem à esfera federal; os demais devem ser processados e julgados pela Justiça Estadual. Lembremos que a Justiça do Trabalho não julga nenhum tipo de causa criminal, nem mesmo os delitos contra a organização do trabalho. Nesse sentido: STF: “O Tribunal deferiu pedido de liminar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República para, com efeito ex tunc, dar interpretação conforme à Constituição Federal aos incisos I, IV e IX do seu art. 114 no sentido de que neles a Constituição não atribuiu, por si sós, competência criminal genérica à Justiça do Trabalho (CF: ‘Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (...) IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (...) IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei’). Entendeu-se que seria incompatível com as garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferir-se, por meio de interpretação arbitrária e expansiva, competência criminal genérica da Justiça do Trabalho, aos termos do art. 114, I, IV e IX, da CF. Quanto ao alegado vício formal do art. 114, I, da CF, reportou-se à decisão proferida pelo Plenário na ADI 3.395-DF (DJU 19.04.2006), na qual se concluiu que a supressão do texto acrescido pelo Senado em nada alterou o âmbito semântico do texto definitivo, tendo em conta a interpretação conforme que lhe deu” (ADI 3684 MC-DF, Pleno, rel. Cezar Peluso, 1.º.02.2007, v.u.). STJ: “1. Com base na orientação contida no verbete n. 115 da Súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consagrou-se no sentido de que o julgamento pela prática do delito do art. 203 do Código Penal, consistente em frustração de direito assegurado por lei trabalhista, somente compete à Justiça Federal quando o interesse em questão afetar órgãos coletivos do trabalho ou a organização geral do trabalho. Precedentes. 2. Também o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasião, afirmou que somente se firmará a competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, VI, da CF, quando houver ofensa ao sistema de órgãos e institutos destinados a preservar, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores. Precedentes: RE n. 398041 (Relator Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 30.11.2006, DJe-241, divulg. 18.12.2008, public. 19.12.2008, Ement. 02346-09/02007, RTJ 209-02/869), que examinava a competência para o julgamento do delito de redução de trabalhadores à condição análoga de escravo (art. 149, CP); e RE 449.848 (Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 30.10.2012, acórdão eletrônico DJe-232, divulg. 26.11.2012, public. 27.11.2012) no qual se examinava a competência para o julgamento do delito descrito no art. 207, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal (Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional). 3. No caso concreto, são facilmente identificáveis os trabalhadores eventualmente prejudicados pelo não recolhimento e/ou apropriação indevida de valores descontados em folha de pagamento e não repassados ao órgão gestor do FGTS, limitado o seu número ao dos funcionários das duas empresas investigadas, razão pela qual não há que se falar em ofensa ao sistema de órgãos e institutos destinados a preservar, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores. Afasta-se, assim, a competência da Justiça Federal para o julgamento do feito. 4. Inviável a concessão de habeas corpus de ofício se, além de controversa, a questão sobre a suposta atipicidade da conduta investigada não chegou a ser submetida à apreciação do julgador de 1.ª instância, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Conflito conhecido, para declarar competente para o julgamento do inquérito policial o Juízo de Direito da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Birigui/SP” (CC 137.045-SP, 3.ª S., rel. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29.02.2016, v.u.).

 

TÍTULO V – DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

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1. Proteção constitucional: assegura a Constituição Federal a liberdade de consciência e de crença, possibilitando o livre exercício dos cultos religiosos, bem como garantindo a proteção aos locais de culto e a suas liturgias, na forma da lei, ou seja, desde que não haja excessos ou abusos de modo a prejudicar outros direitos e garantias individuais (art. 5.º, VI).

Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo 2

Art. 208. Escarnecer3 de alguém4-5 publicamente,6 por motivo de crença ou função religiosa;7-9 impedir ou perturbar10-12 cerimônia ou prática de culto religioso;13-15 vilipendiar16-18 publicamente19 ato ou objeto de culto religioso:20-21

Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência,22 a pena é aumentada de 1/3 (um terço), sem prejuízo da correspondente à violência.23

 

TÍTULO VI – DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

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1. Crimes contra a dignidade sexual: a Lei 12.015/2009 provocou a alteração da nomenclatura do Título VI, substituindo a expressão Dos crimes contra os costumes pela atual, dando relevo à dignidade sexual, que é corolário natural da dignidade da pessoa humana, bem jurídico tutelado nos termos do art. 1.º, III, da Constituição Federal. Houve patente evolução na legislação penal, em consonância com a modernização dos costumes na sociedade. Somente para ilustrar, note-se como era definido o vocábulo costumes anteriormente, nas palavras de NÉLSON HUNGRIA: “hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais. O que a lei penal se propõe a tutelar, in subjecta materia, é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais” (Comentários ao Código Penal, v. 8, p. 103-104). E acrescenta NORONHA: “Costumes aqui deve ser entendido como a conduta sexual determinada pelas necessidades ou conveniências sociais. Os crimes capitulados pela lei representam infrações ao mínimo ético exigido do indivíduo nesse setor de sua vida de relação” (Direito penal, v. 3, p. 96). Há muito tempo, defendíamos que não mais se concretizam no seio social tais sentimentos ou princípios denominados éticos no tocante à sexualidade. A sociedade evoluiu e houve uma autêntica liberação dos apregoados costumes, de modo que o Código Penal estava a merecer uma autêntica reforma nesse contexto. O que o legislador deve policiar, à luz da Constituição Federal de 1988, é a dignidade da pessoa humana, e não os hábitos sexuais que porventura os membros da sociedade resolvam adotar, livremente, sem qualquer constrangimento e sem ofender direito alheio, ainda que, para alguns, possam ser imorais ou inadequados. Foi-se o tempo em que a mulher era vista como um símbolo ambulante de castidade e recato, no fundo autêntico objeto sexual do homem. Registre-se, a respeito, a opinião de HUNGRIA acerca da mulher: “Desgraçadamente, porém, nos dias que correm” – final dos anos 50 – “verifica-se uma espécie de crise do pudor, decorrente de causas várias. Despercebe a mulher que o seu maior encanto e a sua melhor defesa estão no seu próprio recato. Com a sua crescente deficiência de reserva, a mulher está contribuindo para abolir a espiritualização do amor (...). Com a decadência do pudor, a mulher perdeu muito do seu prestígio e charme. Atualmente, meio palmo de coxa desnuda, tão comum com as saias modernas, já deixa indiferente o transeunte mais tropical, enquanto, outrora, um tornozelo feminino à mostra provocava sensação e versos líricos. As moças de hoje, em regra, madrugam na posse dos segredos da vida sexual, e sua falta de modéstia permite aos namorados liberdades excessivas. Toleram os contatos mais indiscretos e comprazem-se com anedotas e boutades picantes, quando não chegam a ter a iniciativa delas, escusando-se para tanto inescrúpulo com o argumento de que a mãe Eva não usou folha de parreira na boca...” (Comentários ao Código Penal, v. 8, p. 92-93). Pela simples leitura do texto, percebe-se, nitidamente, o interesse em manter, nessa época, a mulher alheia à vida sexual, sendo sempre o objeto, nunca a condutora dos interesses ou desejos, razão pela qual era, nesse prisma, difícil ou impossível conceber o “estupro do homem pela mulher”, o que é perfeitamente possível de ocorrer, tanto assim que há, também, incriminação em outros países – Argentina, Itália, Uruguai, Venezuela e México (conforme SCARANCE FERNANDES e DUEK MARQUES, EstuproEnfoque vitimológico, p. 269). O Código Penal estava a merecer, nesse contexto, reforma urgente, compreendendo-se a realidade do mundo moderno, sem que isso represente atentado à moralidade ou à ética, mesmo porque tais conceitos são mutáveis e acompanham a evolução social. Na atualidade, há nítida liberação saudável da sexualidade e não poderia o legislador ficar alheio ao mundo real. Portanto, merece aplauso o advento da Lei 12.105/2009, inserindo mudanças estruturais no Título VI da Parte Especial do Código Penal. Ao mencionar a dignidade sexual, como bem jurídico protegido, ingressa-se em cenário moderno e harmônico com o texto constitucional, afinal, dignidade possui a noção de decência, compostura e respeitabilidade, atributos ligados à honra. Associando--se ao termo sexual, insere-se no campo da satisfação da lascívia ou da sensualidade. Ora, considerando-se o direito à intimidade, à vida privada e à honra (art. 5.º, X, CF), nada mais natural do que garantir a satisfação dos desejos sexuais do ser humano de forma digna e respeitada, com liberdade de escolha, porém, vedando-se qualquer tipo de exploração, violência ou grave ameaça. Ainda assim, poderia a referida lei ter sido mais ousada, extirpando figuras como “mediação para satisfazer a lascívia de outrem”, “lugar para exploração sexual” ou “ato obsceno” (ver notas a respeito), que poderiam ser resolvidas de outra maneira, se efetivamente abusivas, sem a necessidade de se valer do direito penal para tanto.

 

TÍTULO VII – DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

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1. Proteção constitucional: a Constituição Federal preceitua ser a família a base da sociedade, merecedora de especial proteção do Estado (art. 226, caput, CF). Por isso, são reconhecidos, como formadores de um núcleo familiar, não somente o casamento, mas também a união estável. Esta, no entanto, está fora da proteção dispensada pelo Direito Penal.

2. Proteção constitucional: o primeiro texto constitucional que, expressamente, fez referência à família é o de 1934. Nessa Constituição, mencionava-se ser a família constituída pelo casamento indissolúvel, gozando de especial proteção do Estado. O mesmo previram as Constituições de 1937, 1946 e 1967, inclusive com a Emenda Constitucional 1, de 1969. Em 1977, afastou-se a indissolubilidade do casamento, instituindo-se o divórcio no Brasil. A Constituição de 1988, apesar de inovadora na conceituação de família e de sua formação, continuou privilegiando o casamento como figura central na origem da entidade familiar (GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, A família no direito penal, p. 37-43).

 

TÍTULO VIII – DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

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1. Conceito de crimes de perigo; perigo concreto e abstrato; perigo individual e coletivo: ver notas introdutórias ao Capítulo III, Título I, Parte Especial (“Da periclitação da vida e da saúde”).

Incêndio

Art. 250. Causar2-4 incêndio,5 expondo a perigo6 a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:7-11

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1.º As penas aumentam-se de um terço:12

I – se o crime é cometido com intuito13 de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;

II – se o incêndio é:14 a) em casa habitada ou destinada a habitação;15

b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura;16

c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo;17

d) em estação ferroviária ou aeródromo;18

 

TÍTULO IX – DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

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Incitação ao crime

Art. 286. Incitar,1-3 publicamente,4 a prática de crime:5-8-A

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

1. Análise do núcleo do tipo: incitar significa impelir, estimular ou instigar. O objeto da conduta é a prática de crime.

2. Sujeitos ativo e passivo: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade.

3. Elemento subjetivo do tipo: é o dolo. Não se exige elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.

4. Modo de atuação: a instigação à prática do delito somente ganha relevo penal quando feita publicamente, isto é, de modo a atingir várias pessoas, em lugar público ou de acesso ao público. Não seria conduta típica a incitação feita em particular, de um amigo para outro, por exemplo.

5. Crime: não se admite a inclusão da contravenção penal, que é espécie de infração penal, mas não de crime. Por outro lado, é indispensável que o agente instigue pessoas determinadas ou indeterminadas da coletividade a praticar crimes específicos, pois a menção genérica não torna a conduta típica. Inexiste, nesse delito, um destinatário certo, pois a vítima é a coletividade, e quem quer que seja incitado a cometer algum tipo de delito faz nascer intranquilidade social.

 

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