Curso de Direito Processual Penal, 16ª edição

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Este Curso de Direito Processual Penal abrange todo o currículo da disciplina e chega à 16ª edição atualizado com as reformas produzidas ao longo do último ano, notadamente as que dizem respeito à prisão domiciliar para mulheres gestantes e mães de filhos pequenos, além de outras alterações, advindas de leis especiais, com impacto no Código de Processo Penal. Rica e detalhada no campo doutrinário, a obra também traz jurisprudência atual, espelhando a voz dos tribunais pátrios. Trata-se de um livro completo para todos os leitores: estudantes de graduação e pós-graduação, concursandos e operadores do Direito._x000D_
Enquanto não se concretiza uma autêntica mudança no Código de Processo Penal, nos moldes já implantados pelo processo civil, o autor segue na busca pelo aprimoramento da aplicação da lei ao caso concreto, sempre inspirado pelos princípios constitucionais da área criminal. Assim, este Curso de Direito Processual Penal tem a missão de ousar mais e estar sempre à frente, em detalhes e discussões doutrinárias, mantendo o compromisso de permanentes atualizações, correções e aperfeiçoamentos._x000D_
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Em todas as suas obras, Guilherme de Souza Nucci busca incessantemente o ideal de inovação. A cada trabalho, procura aprimorar os estudos das ciências criminais, acompanhando sua evolução e progresso, com sólido conteúdo acadêmico, que resultou numa produção jurídico-literária que ultrapassa 40 títulos._x000D_
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CAPÍTULO I – Direito Processual Penal

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Constituição, etimologicamente, é o modo de se constituir de um ser humano, de uma coisa, de um agrupamento de pessoas ou mesmo de uma organização, passando pelo ato de constituir e pelo conjunto de normas que regulam uma instituição qualquer, até atingir o significado político, ou seja, a Lei Maior de um Estado.

É natural que o interesse maior, suscitado pelo termo, seja o seu significado político, vale dizer, o modo de ser de uma sociedade politicamente organizada, concernindo, pois, às normas que estruturam e organizam os poderes públicos, fixando-lhes a competência e traçando seus limites, bem como disciplinando os direitos e deveres dos cidadãos, além dos direitos fundamentais do homem e das garantias que os sustentam.

Sob tal prisma, juntamente com o conceito, é fundamental analisar o processo pelo qual chegou o direito constitucional atual a elaborar várias definições de Constituição, ora no sentido material, ora no formal. Pode-se ter a impressão, num primeiro momento, de que somente as sociedades modernas possuem uma Constituição, o que não corresponde à realidade. Todas as sociedades politicamente organizadas, pouco importando quais fossem as suas estruturas sociais, sempre tiveram formas de ordenação passíveis de ser designadas por Constituição. Daí por que, desde a história constitucional romana até a atualidade, pode-se afirmar que todos os países sempre possuíram, em todos os momentos de sua história, uma autêntica e efetiva Constituição. E, segundo KARL LOEWENSTEIN, os hebreus foram o primeiro povo que praticou o constitucionalismo, através do seu regime teocrático, pois o governante não possuía um poder absoluto, já que limitado pelas Leis do Senhor. Era uma forma de Constituição material. Os gregos também vivenciaram pelo menos dois séculos de regime político absolutamente constitucional. Em Roma, durante a República, houve o exemplo clássico de uma sociedade estatal fundamentalmente constitucional.1

 

CAPÍTULO II – Princípios do Processo Penal

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Princípio, etimologicamente, significa causa primária, momento em que algo tem origem, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico, preceito, regra, fonte de uma ação. Em Direito, princípio jurídico quer dizer uma ordenação que se irradia e imanta os sistemas de normas, conforme ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA,1 servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.

Cada ramo do Direito possui princípios próprios, que informam todo o sistema, podendo estar expressamente previstos em lei ou ser implícitos, isto é, resultar da conjugação de vários dispositivos legais, de acordo com a cultura jurídica formada com o passar dos anos de estudo de determinada matéria. O processo penal não foge à regra, sendo regido, primordialmente, por princípios, que, por vezes, suplantam a própria literalidade da lei.

Na Constituição Federal encontramos a maioria dos princípios que tutelam o processo penal brasileiro. Pretendemos classificá-los, para melhor estudo, em constitucionais processuais e meramente processuais, bem como em explícitos e implícitos. Entretanto, de início, convém registrar a existência de dois princípios regentes, governadores de todos os demais, seja no campo processual penal, seja no âmbito penal. O conjunto dos princípios constitucionais forma um sistema próprio, com lógica e autorregulação. Por isso, torna-se imperioso destacar dois aspectos: a) há integração entre os princípios constitucionais penais e os processuais penais; b) coordenam o sistema de princípios os mais relevantes para a garantia dos direitos humanos fundamentais: dignidade da pessoa humana e devido processo legal.

 

CAPÍTULO III – Evolução Histórica do Processo Penal

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Observa-se, atualmente, a carência de traços históricos do processo penal nos manuais e nos comentários ao Código de Processo Penal. Parece-nos compreensível que, em obras mais objetivas, o contexto histórico passe ao largo, situação que precisa ser revista nos cursos e tratados mais extensos.

É o que se pretende resgatar neste trabalho, salientando, desde logo, que um dos mais profundos estudos da história do processo penal foi, sem dúvida, de JOÃO MENDES JÚNIOR, a ponto de ROMEU PIRES DE CAMPOS BARROS mencionar o seguinte: “no direito pátrio ninguém melhor que o saudoso mestre JOÃO MENDES JÚNIOR desenvolveu estudo analítico e proveitoso das instituições judiciárias do passado, iniciando por anotar que nada aproveitaria a tal estudo a observação das formas da justiça patriarcal, dos tempos de N e CHAM, dos tempos místicos de MELCHISEDECH ou fabulosos de DEUCALIÃO e ORPHEU. Devido a isso, o retrospecto histórico no entender desse ínclito processualista deveria partir das sociedades politicamente organizadas, a principiar pelo Egito, Hebreus e Gregos”.1

 

CAPÍTULO IV – Fontes do Processo Penal e Interpretação da Lei Processual Penal

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Fonte é o lugar de onde algo se origina. Em Direito, analisamos dois enfoques: fontes criadoras e fontes de expressão da norma. As primeiras são chamadas de fontes materiais; as segundas, fontes formais.

O direito processual penal possui âmbito nacional, cabendo à União legislar e criar normas de processo (art. 22, CF: “Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”, grifamos). Por isso, está em vigor o Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) para aplicação em todos os Estados brasileiros.

Como exceção, prevê o parágrafo único do referido art. 22 a possibilidade de haver lei complementar, editada pela União, autorizando os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo, entre elas, direito processual penal. Não se tem notícia de que isso tenha sido feito recentemente no Brasil.

Ressaltemos, ainda, a competência da União (Presidente da República referendado pelo Congresso Nacional) para celebrar tratados e convenções internacionais, fontes criadoras de normas processuais penais (aliás, o que vem ressaltado no art. 1.º, I, do CPP). A Convenção Americana dos Direitos Humanos (Decreto 678/92) criou pelo menos três regras (verdadeiras garantias humanas fundamentais) de processo penal: o direito ao julgamento por um juiz ou tribunal imparcial (Art. 8, n. 1), o direito ao duplo grau de jurisdição (Art. 8, n. 2, h) e a vedação ao duplo processo pelo mesmo fato (Art. 8, n. 4).1

 

CAPÍTULO V – Aplicação da Lei Processual Penal no Espaço

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Significa a aplicação da lei processual penal brasileira a todo delito ocorrido em território nacional (art. 1.º, CPP), da mesma forma que se utiliza em direito penal (art. 5.º, CP). É regra que assegura a soberania nacional, tendo em vista não haver sentido aplicar normas procedimentais estrangeiras para apurar e punir um delito ocorrido dentro do território brasileiro. O direito alienígena é composto pela vontade de outro povo, razão pela qual os magistrados, em nosso país, não cumprem e não devem, de fato, seguir legislação que não seja fruto do exclusivo desejo da nação brasileira.

Um dos fatores de afastamento da aplicação da lei processual penal é a ressalva feita aos tratados, convenções e regras de direito internacional (art. 1.º, I, CPP). Além disso, prevê o art. 5.º, § 4.º, da Constituição Federal (Emenda Constitucional 45/2004) que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Significa, pois, que, apesar de um delito ser cometido no país, havendo interesse do Tribunal Penal, podemos entregar o agente à jurisdição estrangeira (exceto quando se tratar de brasileiro, pois o próprio art. 5.º, LI, a veda, constituindo norma específica em relação ao § 4.º).

 

CAPÍTULO VI – Aplicação da Lei Processual Penal no Tempo

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Aplica-se a lei processual penal tão logo entra em vigor e, usualmente, quando é editada, não possui vacatio legis (período próprio para o conhecimento do conteúdo de uma norma pela sociedade em geral, antes de entrar em vigor) por se tratar de norma que não implica a criminalização de condutas. In verbis: “Art. 2.º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

Passa, assim, a valer imediatamente, colhendo processos em pleno desenvolvimento, embora não afete atos já realizados sob a vigência de lei anterior. Exemplificando: se uma lei processual recém-criada fixa novas regras para a citação do réu ou para a intimação de seu defensor, o chamamento já realizado sob a égide da antiga norma é válido e não precisa ser refeito. As intimações futuras passam imediatamente a ser regidas pela lei mais recente.

Eis o estabelecido pelo novo CPC, no art. 14: “a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.

 

Capítulo VII – Inquérito Policial e Outras Formas de Investigação

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Dedica-se este capítulo ao estudo das variadas formas de investigação destinadas a possibilitar a formação de um quadro probatório prévio, justificador da ação penal, em nome da segurança mínima exigida para a atividade estatal persecutória contra alguém no campo criminal. Vimos, no capítulo referente aos princípios gerais do processo penal – muitos deles de alçada constitucional – que, em nome da dignidade da pessoa humana, busca-se um Estado Democrático de Direito em todas as áreas, mormente em direito penal e processual penal, motivo pelo qual não se pode investir contra o indivíduo, investigando sua vida privada, garantida naturalmente pelo direito constitucional à intimidade, bem como agindo em juízo contra alguém sem um mínimo razoável de provas, de modo a instruir e sustentar tanto a materialidade (prova da existência da infração penal) como os indícios suficientes de autoria (prova razoável de que o sujeito é autor do crime ou da contravenção penal).1

O Estado pode e deve punir o autor da infração penal, garantindo com isso a estabilidade e a segurança coletiva, tal como idealizado no próprio texto constitucional (art. 5.º, caput, CF), embora seja natural e lógico exigir-se uma atividade controlada pela mais absoluta legalidade e transparência. Nesse contexto, variadas normas permitem que órgãos estatais investiguem e procurem encontrar ilícitos penais ou extrapenais. O principal instrumento investigatório no campo penal, cuja finalidade precípua é estruturar, fundamentar e dar justa causa à ação penal, é o inquérito policial. Aliás, constitucionalmente, está prevista a atividade investigatória da polícia judiciária – federal e estadual (art. 144, § 1.º, IV, e § 4.º, CF). Por isso, o Código de Processo Penal dedica um capítulo específico a essa forma de investigação, ainda que não seja a única possível a dar alicerce à ação penal, como se verá a seguir.

 

CAPÍTULO VIII – Ação Penal

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O acesso ao Poder Judiciário é direito humano fundamental, dispondo o art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, assegurando-se a todo indivíduo a possibilidade de reclamar do juiz a prestação jurisdicional toda vez que se sentir ofendido ou ameaçado.

Por outro lado, o inciso LIX, do mesmo artigo constitucional, preceitua que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”, demonstrando que, a despeito de a ação penal, na esfera criminal, ser da titularidade de um órgão estatal (Ministério Público), é natural que, não agindo o Estado, quando lhe competir fazê-lo, resta ao particular-ofendido (ou seus sucessores, conforme prevê o art. 31, CPP) ingressar em juízo, pois nenhuma lesão será excluída da apreciação do magistrado.

Lembre-se, ainda, de que o monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir cabem, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a autocomposição. Evita-se, com isso, que as pessoas passem a agredir umas às outras, a pretexto de estarem defendendo seus direitos. Entretanto, há exceções, pois os agentes do Estado não conseguem estar a todo momento em todos os lugares, razão pela qual, sendo indispensável, pode o indivíduo valer-se do estado de necessidade ou da legítima defesa para a proteção de direito seu (arts. 24 e 25 do Código Penal). O mesmo se diga da autocomposição, como exceção à regra da obrigatoriedade de ajuizamento da ação penal, confirmada pela Lei 9.099/95, estabelecendo a forma e os casos de aplicação da transação para as infrações de menor potencial ofensivo.

 

CAPÍTULO IX – Ação Civil Ex Delicto

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Trata-se da ação ajuizada pelo ofendido, na esfera cível, para obter indenização pelo dano causado pela infração penal, quando existente. Há delitos que não provocam prejuízos, passíveis de indenização – como ocorre nos crimes de perigo, como regra. O dano pode ser material ou moral, ambos sujeitos à indenização, ainda que cumulativa.

A legislação criminal cuida, com particular zelo, embora não com a amplitude merecida, do ressarcimento da vítima, buscando incentivá-lo, sempre que possível.

O Código Penal estabelece como efeito da condenação a obrigação de reparar o dano (art. 91, I). Firma, ainda, uma causa de diminuição da pena, caso o agente repare o dano ou restitua a coisa ao ofendido (art. 16). Estabelece como atenuante genérica a reparação do dano (art. 65, III, b). Incentiva-a para a substituição das condições genéricas da suspensão condicional da pena por condições específicas (art. 78, § 2.º). Fixa como condição para a concessão do livramento condicional a reparação do dano, salvo impossibilidade efetiva de fazê-lo (art. 83, IV). Enaltece-a, como condição para a reabilitação (art. 94, III). Permite a extinção da punibilidade no caso de peculato culposo cujo dano é devidamente ressarcido (art. 312, § 3.º). E não olvidemos o conteúdo da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal, ainda em vigor, que estabelece o seguinte: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”, significando que, antes da propositura, o pagamento retira a justa causa para a ação penal.

 

CAPÍTULO X – Jurisdição e Competência

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É o poder-dever atribuído, constitucionalmente, ao Estado para aplicar a lei ao caso concreto, compondo litígios e resolvendo conflitos.1 Nas palavras de ROGÉRIO LAURIA TUCCI, jurisdição “é uma função estatal inerente ao poder--dever de realização de justiça, mediante atividade substitutiva de agentes do Poder Judiciário – juízes e tribunais –, concretizada na aplicação do direito objetivo a uma relação jurídica, com a respectiva declaração, e o consequente reconhecimento, satisfação ou assecuração do direito subjetivo material de um dos titulares das situações (ativa e passiva) que a compõem”.2 Na visão de JOÃO MENDES JÚNIOR, “jurisdição é o poder de dizer o direito aplicável aos fatos, considerado esse poder em sua origem, na natureza da sanção da lei aplicável e em sua extensão”.3 Vale mencionar ser a jurisdição una e indivisível, pois é emanação da soberania, embora possa competir a órgãos diversos.4

Como regra, a atividade jurisdicional é exclusiva dos integrantes do Poder Judiciário, embora a própria Constituição Federal estabeleça exceção ao possibilitar ao Senado Federal que processe e julgue o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, o Advogado-Geral da União, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes de responsabilidade (nos casos dos Ministros de Estado e dos Comandantes, quando se tratar de crime conexo aos do Presidente ou do Vice-Presidente), conforme art. 52, I e II.

 

CAPÍTULO XI – Incidentes Processuais

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Incidentes processuais são as questões e os procedimentos secundários, que incidem sobre o procedimento principal, merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida.

Dividem-se em questões prejudiciais e procedimentos incidentes (o Código de Processo Penal valeu-se equivocadamente da expressão processos incidentes, embora o ideal tivesse sido a utilização de procedimentos incidentes, pois o processo continua o mesmo, propiciando-se, apenas, o surgimento de procedimentos novos e secundários, voltados a resolver matérias igualmente secundárias).

As questões prejudiciais são os pontos fundamentais, vinculados ao direito material, que necessitam ser decididos antes do mérito da causa, porque a este se ligam. Em verdade, são impedimentos ao desenvolvimento regular do processo. Ex.: num caso de esbulho possessório (art. 161, § 1.º, II, CP), debate-se a legítima posse, que pode estar em discussão na esfera cível, motivo pelo qual o juiz criminal deve aguardar o deslinde da outra, para então julgar o mérito da sua causa.

 

CAPÍTULO XII – Provas

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O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provarprobare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. Nas palavras de BENTHAM, a prova “no sentido mais amplo da palavra, entende-se como um fato supostamente verdadeiro que se presume deva servir de motivo de credibilidade sobre a existência de outro fato”.1 Cuida-se, em nosso entendimento, de um dos mais relevantes significados do termo prova. Afinal, demonstra, de pronto, que a prova tem um valor sempre relativo. Quando se busca provar um fato juridicamente relevante, na investigação ou no processo, deve-se ter a noção de que a busca findará em torno de algo supostamente verdadeiro (que tenha ocorrido na realidade), levando à presunção de credibilidade em outro fato, juridicamente importante para o feito. Ilustrando, mesmo quando o acusado confessa a prática do crime, podendo-se apurar tanto materialidade quanto autoria, trata-se apenas de uma suposta verdade, leia-se, a suposição do que realmente ocorreu. É preciso muito mais para uma condenação, de forma que o conjunto probatório é o panorama mais seguro para se ter uma noção do que se passou no plano da realidade. Prova entrelaça-se, sutilmente, com convencimento. Se a prova é convincente, o fato deve ter acontecido daquela forma, como retratado pela mencionada prova.

 

CAPÍTULO XIII – As Partes no Processo Penal

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Desempenha o magistrado a função de aplicar o direito ao caso concreto, provido que é do poder jurisdicional, razão pela qual, na relação processual, é sujeito, mas não parte.

Para ser considerado sujeito processual há de se preencher condições objetivas e subjetivas. Objetivamente, ele precisa estar investido do poder jurisdicional e ser competente para resolver determinado caso. Subjetivamente, ele não pode ser suspeito nem deve estar impedido para atuar. Faltando-se qualquer dessas condições, o magistrado torna-se sujeito processual incapaz para determinado caso.1

“O juiz presidirá os processos submetidos à sua competência, dirigindo a regularidade dos atos e termos na conformidade das normas estabelecidas pelas leis, e exercerá a polícia das sessões e audiências, mantendo a ordem no curso dos respectivos atos, e requisitando a força pública, quando necessária, a qual ficará à sua inteira disposição”.2

Atua como órgão imparcial, acima das partes, fazendo atuar a lei e compondo os interesses do acusador e do acusado, os outros dois sujeitos da tríplice – e principal – relação processual, até decisão final. É esta a visão predominante atualmente na doutrina: FREDERICO MARQUES,3 TOURINHO FILHO,44 MIRABETE,5 PAULO LÚCIO NOGUEIRA,6 MAGALHÃES NORONHA.7

 

CAPÍTULO XIV – Prisão e Liberdade Provisória

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É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere, por absoluta necessidade da instrução processual. Por outro lado, o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado e o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

A prisão no processo penal equivale à tutela de urgência do processo civil. Ilustrando, o art. 300 do novo CPC: “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Cuidando do tema, no processo penal, BASILEU GARCIA recomenda: “a necessidade da prisão preventiva, segundo o entendimento comum, está sujeita a duplo ajuizamento. Deve o legislador limitar-lhe os casos ao estritamente indispensável e deve o magistrado proceder, em cada hipótese, a prudente verificação, para impor a medida só quando efetivamente o exijam os superiores interesses da justiça”.1

 

CAPÍTULO XV – Citação e Intimação

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É o chamamento do réu a juízo, dando-lhe ciência do ajuizamento da ação, imputando-lhe a prática de uma infração penal, bem como lhe oferecendo a oportunidade de se defender pessoalmente e através de defesa técnica.

Ausente neste Código, o art. 238 do CPC define a citação: “é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual”. A diferença, no âmbito processual penal, é a desnecessidade de citação para o executado; havendo condenação, o interesse público somente se realiza quando é viabilizada a execução, pressuposto natural do processo de conhecimento. Sob outro aspecto, não há citação de nenhum interessado, além do próprio réu.

É a forma usual de citação, valendo-se o juiz do oficial de justiça, que busca o acusado, dando-lhe ciência, pessoalmente, do conteúdo da acusação, bem como colhendo o seu ciente (art. 351, CPP). Chama-se, ainda, citação pessoal.

Nos precisos termos de JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, “citação é o chamamento de alguém a Juízo para ver-se-lhe propor a ação e para todos os atos e termos da ação até final sentença e sua execução. A palavra exprime esta ideia, porque, sendo derivada do frequentativo citum, indica um ato cujo efeito continua até o fim do movimento da ação. E, assim, o chamamento a Juízo feito pela primeira citação na pessoa do réu, impõe-lhe a frequente presença a todos os atos e termos da ação”.1

 

CAPÍTULO XVI – Sentença

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É a decisão terminativa do processo e definitiva quanto ao mérito, abordando a questão relativa à pretensão punitiva do Estado, para julgar procedente ou improcedente a imputação. Esta é considerada a autêntica sentença, tal como consta do art. 381 do Código de Processo Penal, vale dizer, cuida-se do conceito estrito de sentença. Em termos mais amplos, VINCENZO CAVALLO a conceitua como a decisão do órgão jurisdicional que declara imperativamente, na forma estabelecida em lei, o direito substantivo ou processual, para resolver o conflito de direito subjetivo que se coloca na pretensão jurídica, deduzida no processo, e exaure, definitivamente, o fim da jurisdição em relação à fase processual onde se pronuncia.1

Pode ser condenatória, quando julga procedente a acusação, impondo pena, ou absolutória, quando a considera improcedente. Dentre as absolutórias, existem as denominadas impróprias, que, apesar de não considerarem o réu um criminoso, porque inimputável, impõem a ele medida de segurança, uma sanção penal constritiva à liberdade, mas no interesse da sua recuperação e cura.

 

CAPÍTULO XVII – Procedimentos

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Enquanto o processo é uma sequência de atos, vinculados entre si, tendentes a alcançar a finalidade de propiciar ao juiz a aplicação da lei ao caso concreto, o procedimento é o modo pelo qual se desenvolve o processo, no seu aspecto interno. Segundo GRECO FILHO, “não há processo sem procedimento e não há procedimento que não se refira a um processo. Mesmo nos casos de processo nulo ou procedimentos incidentais o procedimento não existe em si mesmo, mas para revelar um processo, ainda que falho”.1

De acordo com a diferença estabelecida, o correto seria intitular esta parte do Código como “Dos procedimentos em espécie”, além de se fazer referência ao “procedimento comum”, no Título I, bem como, em outras seções, referir-se a “procedimentos incidentes” ou “procedimentos especiais”.

Quando a lei fixa um determinado procedimento para a instrução criminal, torna-se imprescindível que o magistrado o respeite, como regra, ainda que haja concordância das partes para sua inversão ou para sua supressão. Ensina SCARANCE FERNANDES haver duas garantias vinculadas ao devido processo legal, nele realizando-se plenamente: a garantia ao procedimento integral e a garantia ao procedimento tipificado. “Estabelecidos esses procedimentos, há para a parte a garantia de que o juiz irá observá-los integralmente e, ainda, de que levará em conta a coordenação e vinculação estabelecidas entre os atos da cadeia procedimental. (...) Em virtude da garantia ao procedimento tipificado, não se admite a inversão da ordem processual ou a adoção de um procedimento por outro. Resultando prejuízo, deve ser declarada a nulidade”.2 O mesmo autor, complementando a importância do procedimento no processo penal, menciona que “o procedimento deixou de ser considerado instituto de menor relevância no direito processual e passou a ser visto como elemento essencial da noção de processo, sendo a expressão de sua unidade. Mais do que isso, o direito ao procedimento foi alçado a garantia fundamental, estabelecendo-se uma conexão entre direitos fundamentais, organização e procedimento, sendo estes apontados como meios essenciais para a eficácia das normas que asseguram os direitos fundamentais”.3

 

CAPÍTULO XVIII – Tribunal do Júri

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A instituição, na sua visão moderna, encontra sua origem na Magna Carta, da Inglaterra, de 1215. Sabe-se, por certo, que o mundo já conhecia o júri antes disso, como ocorreu, especialmente, na Grécia e em Roma, e, nas palavras de CARLOS MAXIMILIANO, “as origens do instituto, vagas e indefinidas, perdem--se na noite dos tempos”.1 Entretanto, a propagação do Tribunal Popular pelo mundo ocidental teve início, perdurando até hoje, em 1215, com o seguinte preceito: “Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento de seus pares, segundo as leis do país” (grifo nosso).

Após a Revolução Francesa, de 1789, tendo por finalidade o combate às ideias e métodos esposados pelos magistrados do regime monárquico, estabele-ceu-se o júri na França, daí espraiando-se, como ideal de liberdade e democracia, para os demais países da Europa. Lembremos que o Poder Judiciário não era independente, motivo pelo qual o julgamento do júri impunha-se como justo e imparcial, porque produzido pelo povo, sem a participação de magistrados corruptos e vinculados aos interesses do soberano. O que teria feito o júri vir para o Brasil? SANTI ROMANOO bem explica esse fenômeno de transmigração do direito,2 que, do seu país de origem, segue para outros, especialmente por conta da colonização, que impõe ao colonizado ideias e leis, bem como pela própria e inata “contagiosidade do direito”, nas palavras de EMERICO AMARI.

 

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