Direito Constitucional, 35ª edição

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Este livro condensa a análise doutrinária e jurisprudencial da Constituição Federal, proporcionando segura fonte de consulta para a solução das problemáticas constitucionais e de seus reflexos nos diversos campos do Direito. Trata-se de um estudo profundo das normas constitucionais atuais, comparando-as com as Constituições brasileiras anteriores e de diversos países._x000D_
Os temas polêmicos, abordados com clareza, posicionam o leitor sobre as diversas interpretações, trazendo à colação ilustradas opiniões de doutrinadores nacionais e estrangeiros, além de julgados dos Tribunais Superiores, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Estaduais._x000D_
A obra é enriquecida com a citação da posição do Supremo Tribunal Federal em todas as questões importantes, indicando os repertórios ou mesmo o Diário da Justiça, no qual íntegra da ementa ou do acórdão poderá ser encontrada._x000D_
Dessa forma, apresenta visão geral do Direito Constitucional e de sua aplicação diária a todos os demais ramos jurídicos, interpretado pela doutrina nacional e estrangeira, pelos Tribunais e, principalmente, pelo guardião da Constituição Federal: o STF._x000D_
O fortalecimento da atuação do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal – em defesa dos Direitos Humanos Fundamentais e na colmatação das lacunas constitucionais –, e a consequente ampliação do ativismo judicial entre nós vêm sendo, sem sombra de dúvida, os pilares da recente atuação da Corte, merecendo a reflexão de todos._x000D_
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16 capítulos

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1 Direito Constitucional

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A origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a Independência das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porém, “o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados”.1

O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política.

 

2 Poder Constituinte

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O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.

A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições escritas, visando à limitação do poder estatal e à preservação dos direitos e garantias individuais.

O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieyès,1 um dos precursores dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se à ideia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se sujeitar à Carta Magna.

Modernamente, porém, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo,2 pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembleias Constituintes “não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa”.3 Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, de que “o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.

 

3 Direitos e Garantias Fundamentais

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Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados.1 O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas do cidadão relativamente aos demais cidadãos (relação horizontal) e ao próprio Estado (relação vertical). Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho,

“a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)”.2

 

4 Tutela Constitucional das Liberdades

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O instituto do habeas corpus tem sua origem remota no Direito Romano,1 pelo qual todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada que se chamava interdictum de libero homine exhibendo. Ocorre, porém, que a noção de liberdade da Antiguidade e mesmo da Idade Média em nada se assemelhava com os ideais modernos de igualdade, pois, como salientado por Pontes de Miranda, naquela época, “os próprios magistrados obrigavam homens livres a prestar-lhes serviços”.2

A origem mais apontada pelos diversos autores é a Magna Carta, em seu capítulo XXIX, onde, por pressão dos barões, foi outorgada pelo Rei João Sem Terra em 19 de junho de 1215 nos campos de Runnymed, na Inglaterra. Por fim, outros autores apontam a origem do habeas corpus no reinado de Carlos II, sendo editada a Petition of Rights, que culminou com o Habeas Corpus Act de 1679. Mas a configuração plena do habeas corpus não havia, ainda, terminado, pois até então somente era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime, não sendo utilizável em outras hipóteses. Em 1816, o novo Habeas Corpus Act inglês ampliou o campo de atuação e incidência do instituto, para colher a defesa rápida e eficaz da liberdade individual.

 

5 Direitos Sociais

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Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.

Como ressaltam Canotilho e Vital Moreira,

“a individualização de uma categoria de direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado dos de caráter pessoal e político, reveste um particular significado constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma concepção tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do cidadão genéricos e abstractos, fazendo intervir também o trabalhador (exactamente: o trabalhador subordinado) como titular de direitos de igual dignidade”.1

O trabalhador subordinado será, para efeitos constitucionais de proteção do art. 7º, o empregado, ou seja, aquele que mantiver algum vínculo de emprego.

 

6 Direito de Nacionalidade

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Nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado,1 capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos.

Aluísio Dardeau de Carvalho aponta a falta de juridicidade do termo nacionalidade, que, partindo da ideia de nação, englobaria somente os indivíduos que pertencessem à determinado grupo ligado pela raça, religião, hábitos e costumes. Porém, igualmente, aponta que essa terminologia encontra-se generalizada em diversos ordenamentos jurídicos.

Alguns conceitos estão relacionados com o estudo do direito de nacionalidade. São os conceitos de povo, população, nação e cidadão.

Povo: é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado – é seu elemento humano. O povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade.

População: é conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de uma cidade. Esse conceito é mais extenso que o anterior – povo –, pois engloba os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo território. Como salientado por Marcelo Caetano,

 

7 Direitos Políticos

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É o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tradicional a definição de Pimenta Bueno:

“...prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São o Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado”.1

 

8 Organização Político-Administrativa

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A Constituição de 1988 adotou como forma de Estado o federalismo, que na conceituação de Dalmo de Abreu Dallari é uma “aliança ou união de Estados”, baseada em uma Constituição e onde

“os Estados que ingressam na federação perdem sua soberania no momento mesmo do ingresso, preservando, contudo, uma autonomia política limitada”.1

Dessa forma, difere o Estado Unitário, que

“é, por conseguinte, rigorosamente centralizado, no seu limiar, e identifica um mesmo poder, para um mesmo povo, num mesmo território”,2

caracterizando-se pela centralização político-administrativa em um só centro produtor de decisões. Igualmente, difere da Confederação, que consiste na união de Estados soberanos por meio de um tratado internacional dissolúvel.

A adoção da espécie federal de Estado gravita em torno do princípio da autonomia e da participação política e pressupõe a consagração de certas regras constitucionais, tendentes não somente à sua configuração, mas também à sua manutenção e indissolubilidade, pois como aponta José Roberto Dromi, analisando a federação argentina, “a simples federação pura é tão irrealizável quanto um sistema unitário, pois é uma aliança e as alianças não perduram”.3

 

9 Administração Pública

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A Constituição Federal, inovando em relação às anteriores, regulamenta, no Título III, um capítulo específico para a organização da administração pública, pormenorizando-a enquanto estrutura governamental e enquanto função, e determinando no art. 37 que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeça, além de diversos preceitos expressos, aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.1 Sérgio de Andréa Ferreira ainda lembra que, no art. 70, a Constituição se refere aos princípios da legalidade, legitimidade e economicidade; e no art. 74, II, aos princípios da legalidade, eficácia e eficiência; e Pinto Ferreira recorda os princípios da proporcionalidade dos meios aos fins, da indisponibilidade do interesse público, da especialidade administrativa e da igualdade dos administrados.

A administração pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. Concluímos com José Tavares, para quem administração pública é “o conjunto das pessoas colectivas públicas, seus órgãos e serviços que desenvolvem a actividade ou função administrativa”.2

 

10 Organização dos Poderes e do Ministério Público

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A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado e da Instituição do Ministério Público, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado democrático de Direito.

A divisão segundo o critério funcional é a célebre “separação de Poderes”, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra “Política”, detalhada, posteriormente, por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista no art. 2º da nossa Constituição Federal.1

 

11 Processo Legislativo

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O termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido, jurídico e sociológico. Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção de leis e atos normativos que derivam diretamente da própria constituição, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas.

Assim, juridicamente, a Constituição Federal define uma sequência de atos a serem realizados pelos órgãos legislativos, visando à formação das espécies normativas previstas no art. 59: Emendas Constitucionais, leis complementares e ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

A primazia do processo legiferante foi constitucionalmente concedida ao Poder Legislativo, que, porém, não detém o monopólio da função normativa, em virtude da existência de outras fontes normativas primárias, tanto no Executivo (medidas provisórias, decretos autônomos),1 quanto no Judiciário (regimento interno dos Tribunais e poder normativo primário do Conselho Nacional de Justiça).2

 

12 Controle de Constitucionalidade

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A ideia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.1

Em primeiro lugar, a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária.2 Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la ou suprimi-la.3

A ideia de intersecção entre controle de constitucionalidade e constituições rígidas é tamanha que o Estado onde inexistir o controle, a Constituição será flexível, por mais que a mesma se denomine rígida, pois o Poder Constituinte ilimitado estará em mãos do legislador ordinário.

 

13 Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

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A Constituição Federal prevê a aplicação de duas medidas excepcionais para restauração da ordem em momentos de anormalidade – Estado de defesa e Estado de sítio, possibilitando inclusive a suspensão de determinadas garantias constitucionais, em lugar específico e por certo tempo, possibilitando ampliação do poder repressivo do Estado, justificado pela gravidade da perturbação da ordem pública.1

É o chamado sistema constitucional das crises, consistente em um conjunto de normas constitucionais, que informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional.2

A gravidade de ambas as medidas, cuja finalidade será sempre a superação da crise e o retorno ao status quo ante, exige irrestrito cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitucionais, sob pena de responsabilização política, criminal e civil dos agentes políticos usurpadores.

 

14 Ordem Econômica e Financeira

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A Revolução Francesa e prevalecimento das ideias liberais trouxeram o afastamento da intervenção do Estado na economia, com a consagração das ideias de Adam Smith (1776), em especial: o dever de proteger a sociedade da violência e da invasão; o dever de proteger cada membro da sociedade da injustiça e da opressão de qualquer outro membro e o dever de praticar e manter determinadas políticas públicas quando necessárias, porém a ninguém interessasse individualmente.

Observe-se, porém, que o Estado não deixou em nenhum momento de se abster por completo de intervir na ordem econômica, em maior ou menor grau.

No século XIX, o manifesto comunista de Karl Marx passou a embasar teoricamente o movimento dos trabalhadores, e, juntamente, com os reflexos do cartismo na Inglaterra e à Comuna de 1871, na França, passam a minar as até então sólidas bases do Estado Liberal.

A partir da Constituição de Weimar (1919), que serviu de modelo para inúmeras outras constituições do primeiro pós-guerra, e apesar de ser tecnicamente uma constituição consagradora de uma democracia liberal – houve a crescente constitucionalização do Estado Social de Direito, com a consagração em seu texto dos direitos sociais e a previsão de aplicação e realização por parte das instituições encarregadas dessa missão. A constitucionalização do Estado Social consubstanciou-se na importante intenção de converter em direito positivo várias aspirações sociais, elevadas à categoria de princípios constitucionais protegidos pelas garantias do Estado de Direito.

 

15 Ordem Social

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A base constitucional da Ordem Social é o primado do trabalho, e o objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

A Constituição Federal disciplinou no Título VIII a Ordem Social, dividindo-a em oito capítulos: disposição geral (CF, art. 193); seguridade social (CF, arts. 194 a 204); educação, cultura e desporto (CF, arts. 205 a 217); ciência e tecnologia (CF, arts. 218 e 219); comunicação social (CF, arts. 220 a 224); meio ambiente (CF, art. 225); família, criança, adolescente e idoso (CF, arts. 226 a 230); índios (CF, arts. 231 e 232).

A seguridade social foi constitucionalmente subdividida em normas sobre a saúde, previdência social e assistência social, regendo-se pelos princípios da universalidade da cobertura e do atendimento, da igualdade ou equivalência dos benefícios, da unidade de organização pelo Poder Público e pela solidariedade financeira, uma vez que é financiada por toda a sociedade.

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Determinou a Constituição que a seguridade será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:1

 

16 Sistema Tributário Nacional

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A Constituição Federal de 1988 consagrou o Sistema Tributário Nacional como a principal diretriz do Direito Tributário,1 estabelecendo regras básicas regentes da relação do Estado/Fisco com o particular/contribuinte e definindo as espécies de tributos, as limitações do poder de tributar, a distribuição de competências tributárias e a repartição das receitas tributárias,2 caracterizando-se, pois, pela rigidez e complexidade.3

O sistema constitucional tributário, na definição de Geraldo Ataliba, é o “conjunto de princípios constitucionais que informa o quadro orgânico de normas fundamentais e gerais de Direito Tributário vigentes em determinado país”.4

A imposição tributária, como lembra Ives Gandra, “representa apropriação de bens do cidadão”5 e, portanto, sempre deverá observar fielmente os princípios e preceitos constitucionais, pois salienta o Supremo Tribunal Federal que o “fundamento do poder de tributar, por isso mesmo, reside no dever jurídico de essencial e estrita fidelidade dos entes tributantes ao que imperativamente dispõe a Constituição da República”.6

 

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